臺灣高等法院刑事判決 105年度上重訴字第34號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李靖
指定辯護人 林傳欽律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 陳天心
指定辯護人 洪惠平律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服臺灣新竹地方法院104 年
度重訴字第6 號，中華民國105 年7 月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第5487號、104 年度
偵字第5877號），提起上訴，並經原審依職權上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
李靖、陳天心共同成年人故意對少年犯殺人罪，均處無期徒刑，褫奪公權終身。
事 實
一、李靖前於民國（以下除特別標示西元外，均指民國）104 年 5 月12日前1 、2 年左右因至址設新竹市○○路000 號之新 竹市立００國小（下稱００國小）打球而認識就讀該校之少 年乙○○（92年0 月生，人別資料詳卷，下稱A 男），另與 陳天心為朋友關係，而陳天心則與A 男素不相識。緣李靖因 感生活經濟壓力甚重而有意自殺，然因希望有伴共赴黃泉， 乃萌生殺害A 男之意，又其因與A 男相識已久且互動良好， 不願親手殺之，乃於104 年4 月底、5 月初某日，向陳天心 偽稱：伊在殯儀館擔任主管職位，薪水優渥，如願代殯儀館 老闆殺害競爭同業之小孩，除可接替伊職位外，並可獲得新 臺幣（下同）50萬元報酬，另伊會將責任推給他人云云，並 將其所有之武士刀1 把（下稱系爭武士刀）交予陳天心（李 靖、陳天心此部分所涉持有刀械罪嫌未據起訴），提議由陳 天心持以在便利商店前犯罪，而陳天心雖起殺人之犯意聯絡 ，但因不同意該犯罪手法而暫時作罷。其後，李靖復於104 年5 月9 日22時許，在其所承租位於新竹市○○路00巷0 ○ 0 號9 樓之2 之住處（即００００社區A 棟9 樓，下稱A 棟 9 樓住處），向陳天心提議以勒斃方式為之，並當場示範其 動作，而陳天心則因家庭經濟壓力沈重並貪圖上揭職位及報 酬而應允之。同月12日凌晨2 時許，兩人即承續殺人之犯意 聯絡，調整A 棟9 樓住處之網路線路，以利陳天心得在A 男 以筆記型電腦玩網路遊戲時，不被A 男發現，自其背後接近
而執行殺人計畫，嗣兩人於同日午間外出用餐，並於同日15 時47分許返回該住處後，李靖旋又外出，陳天心則在原處埋 伏等候。同日16時5 分許，李靖帶甫放學之A 男至該住處後 ，A 男隨即開啟筆記型電腦玩網路遊戲。同日16時15分許， 陳天心即自A 男背後接近，並按先前李靖示範之動作，以其 左手環繞A 男頸部，再以右手按住左手肘扣緊之方式，勒住 A 男脖子，致A 男窒息引起腦部缺氧死亡，而李靖於此期間 雖曾短暫至該棟地下1 樓，惟返回時因見陳天心仍勒住A 男 脖子，乃於確認A 男已雙手癱軟且無呼吸心跳後，向陳天心 手比OK以示意其鬆手。其後，李靖因認其另承租位於新竹市 ○○路00號4 樓之2 之住處（即００００社區C 棟4 樓，下 稱C 棟4 樓住處）屬於套房，如在該處服用毒藥及施放水煙 式殺蟲劑，應較易達成自殺目的，遂於同日16時33分許，徒 手將A 男遺體從A 棟9 樓住處抱至C 棟4 樓住處，陳天心亦 隨同前往。兩人於將A 男遺體置於該處床上後，旋即返回A 棟9 樓住處，李靖為拖延被發覺之時間，乃於同日16時45分 許以陳天心所有0000000000門號行動電話打給A 男就讀之０ ０文理短期補習班，對該補習班主任陳勁安佯稱：伊係００ 國小主任，今日A 男因故留校，故無法至補習班上課云云。 其後，兩人隨即離開該住處，陳天心前往嘉義參加友人之告 別式，李靖則於外出不久後返回C 棟4 樓住處，並在該處以 服用含第三級管制藥品（毒品）氟硝西泮（俗稱FM2 ）、第 四級管制藥品（毒品）氯硝西泮、阿普唑他成分之毒藥（下 稱系爭管制毒藥），及在該處施放水煙式殺蟲劑等方式，試 圖自殺，因而陷入意識不清狀態。嗣經警據報於同日22時55 分許趕抵C 棟4 樓住處時，除發現A 男已氣絕多時，另因甲 ○意識不清而將其送醫急救外，並當場扣得李靖所寫遺書1 本、殺蟲劑2 盒、殺蟲劑紙盒2 個、殺蟲劑外包裝鋁箔2 個 、內含系爭管制毒藥殘渣之殘渣袋1 個、含消炎鎮痛劑成分 之粉紅色藥丸7 顆及系爭武士刀，復於A 棟9 樓住處扣得上 揭A 男使用之筆記型電腦1 台（不知情之張智英所有）。另 於翌（13）日在嘉義市○○○路000 號前拘提陳天心，嗣並 扣得上揭0000000000門號行動電話1 支，因而查悉上情。二、案經新竹市警察局第一分局報請，暨A 男之父林○裕（人別 資料詳卷，下稱A 父）訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下 列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之
資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用 毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、 為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權 之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案 件、少年保護事件之當事人或被害人；行政機關及司法機關 所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定 之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊 ，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項及第2項定有明 文。查A 男係92年0 月生（有其真實姓名年籍資料對照表在 卷可查），案發時年僅12歲，核屬少年，且係被告李靖、陳 天心（以下除稱其姓名外，合稱被告二人）犯罪之被害人， 而本判決復係必須公開之文書，依據前揭規定，不得揭露足 以識別A 男身分之資訊。次如揭露A 父及A 男之母劉○美（ 人別資料詳卷，下稱A 母）姓名或其他足以識別身分之資訊 ，形同間接揭露A 男身分之資訊，爰亦不揭露，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決以下援引作為 認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告二人 及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷
一第187 至195 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲 明異議（見本院卷三第149 至183 頁），本院審酌該等證據 作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證 據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。至李 靖之辯護人雖否認證人古○文於警詢時陳述之證據能力（見 本院卷一第188 頁），然因本院並未以之作為認定「犯罪事 實」之證據方法，而僅據為量刑審酌事項自由證明之依據， 自不受傳聞法則之限制，附此敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，除據被告二人於警詢、偵查、原審及本院中 坦承不諱（李靖部分見104 年度偵字第5487號卷〈下稱偵字 卷〉第68至70頁、第155 至157 頁、第172 至178 頁、第22 7 頁，原審聲羈字卷第8 至9 頁，原審重訴字卷一第12至17 頁、第194 至201 頁，卷二第45頁，卷四第25至49頁，卷五 第3 至16頁反面，本院卷一第186 頁，卷三第164 至168 頁 ；陳天心部分見偵字卷第13至17頁、第64至66頁、第72至73 頁、第158 頁、第179 至181 頁，原審聲羈字卷第6 至7 頁 ，原審重訴字卷一第8 至11頁、第182 至187 頁，卷二第10 1 頁，卷三第212 至241 頁，卷五第16頁反面至第19頁，本 院卷一第186 頁，卷三第164 至168 頁）且互核相符外，並 有下列事證可資佐證，堪信真實：
㈠經檢察官督同法醫師相驗解剖A 男大體結果，發現A 男除左 臉近鼻樑及右耳垂後5 公分處後有擦挫傷各1 處，大小分別 約1x0.6 公分及1x0.3 公分外，其臉部及眼結膜有明顯點狀 出血、頸前部肌肉、喉頭軟組織及甲狀軟骨表面出血，且頸 前部多條線狀擦痕。其中「臉部及眼結膜有明顯點狀出血」 屬於頸部氣管及血管組織受壓迫造成窒息之典型病理變化； 「頸前部肌肉、喉頭軟組織及甲狀軟骨出血」研判係頸部因 受重大外力壓迫所致，另由頸部皮膚未見皮下出血或瘀傷情 形，可知其頸部被壓迫時，可能中間有較軟之阻隔物，或係 「以手臂壓迫頸部」；至「頸前部多條線狀擦痕」則係上下 斜向略為平行之線形擦痕，研判為A 男試圖掙脫頸部壓迫造 成之指甲抓痕。是依解剖結果，A 男死因為頸部受外力壓迫 導致頸部氣道及血管阻塞，造成窒息引起腦部缺氧死亡等情 ，有相驗解剖照片（相字卷第40至46頁）、法醫檢驗報告書 （相字卷第50至57頁）、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑 定報告書（相字卷第60至67頁）、相驗屍體證明書（相字卷 第72頁）、C 棟4 樓住處之現場照片（相字卷第24至27頁， 偵字卷第36至55頁），及陳天心於案發後模擬其勒死A 男動 作之照片（見原審重訴字卷一第154 頁）附卷可稽，核與被
告2 人自白其殺害A 男之犯罪方法相符。
㈡依原審勘驗００００社區大廳及電梯之監視錄影光碟（勘驗 結果如附表所示）所製作之勘驗筆錄（見原審重訴字卷二第 45至46頁、第101 至102 頁）、新竹市００路與００街口監 視錄影翻拍照片（偵字卷第152 至153 頁）及００００社區 監視錄影翻拍照片（偵字卷第18至29頁），可知被告二人於 104 年5 月12日15時47分許返回A 棟9 樓住處後，李靖旋又 外出，並於16時5 分許帶A 男返回該住處，其後李靖曾搭同 棟電梯到地下1 樓後再返回A 棟9 樓住處；同日16時33分許 ，李靖徒手將A 男遺體從A 棟9 樓住處抱至C 棟4 樓住處， 陳天心亦隨同前往，其後兩人先返回A 棟9 樓住處後又離開 ，最後僅李靖返回C 棟4 樓住處，核與被告2 人自白其犯罪 前、後之行進路線相符。另依００００管理委員會104 年9 月11日００字0000000 號函（見原審重訴字卷二第27頁）， 可知該該社區監視錄影畫面所顯示時間較中原標準時間慢24 分鐘，從而，附表時序2 所示被告二人由A 棟電梯上9 樓之 時間15時23分，實為15時47分；時序5 李靖帶A 男進入社區 之時間15時41分，實為16時5 分；時序11、12被告二人將A 男遺體從A 棟9 樓住處抱至C 棟4 樓住處之時間16時9 分， 實為16時33分。起訴書有關上揭時間之認定雖屬有誤，惟因 無礙其事實之同一性，本院自得予以審究（公訴檢察官於原 審中亦以104 年9 月22日104 年度蒞字第3367號補充理由書 更正如上，見原審重訴字卷二第26頁），附此敘明。 ㈢被告二人於104 年5 月12日凌晨2 時許，在A 棟9 樓住處內 調整網路線路，以利陳天心得在A 男以筆記型電腦玩網路遊 戲時，不被A 男發現，自其背後接近而執行殺人計畫乙節， 除據被告二人於原審中供述明確（李靖部分見原審重訴字卷 一第198 頁、卷四第31頁；陳天心部分見原審重訴字卷一第 183 頁反面、第185 頁反面、卷三第217 頁、第224 頁反面 至第225 頁）外，並與李靖（暱稱小寶）與陳天心（暱稱倉 田天）間於104 年5 月12日之LINE對話紀錄（見偵字卷第19 3 頁反面）顯示兩人當日凌晨有見面之情狀相符，另觀諸A 棟9 樓住處之現場照片（見偵字卷第30至33頁、第35頁反面 ）及被告二人當庭繪製之現場圖（見原審重訴字卷一第190 頁、第205 頁），可知上揭筆記型電腦確有以網路線延伸連 接之情形（見偵字卷第33頁下方照片），且其於使用電腦時 ，係面牆且完全背對玄關，客觀上難以發覺身後有何可疑之 人、事、物，復參以陳天心係自A 男背後接近而執行上揭殺 人計畫，故上揭電腦位置之調整，確可避免遭A 男預以餘光 發覺，而積極創設犯罪實現之條件，堪認被告二人上揭調整
網路線路所為，顯係基於實現某犯罪行為之決意而從事之準 備行為，而已該當於預備犯之要件。
二、被告二人就上揭殺人犯行具有犯意聯絡及行為分擔： ㈠被告二人有共同調整A 棟9 樓住處之網路線路、李靖外出接 A 男至該住處，陳天心則在該住處埋伏，及共同將A 男遺體 從A 棟9 樓住處抱至C 棟4 樓住處等客觀事實，均經本院認 定如前。
㈡李靖曾於104 年4 月底至5 月初某日將系爭武士刀交予陳天 心，並提議由陳天心持刀在便利商店前殺害A 男，而陳天心 雖起殺人之犯意聯絡，但因認李靖所提殺人方式過於明顯， 故未同意其犯罪手法而暫時作罷乙節，業據陳天心於原審中 證述（見原審重訴字卷三第231 頁反面至第233 頁）明確， 核與李靖於原審中之證述（見原審重訴字卷四第27頁反面、 第31頁反面至第32頁、第35頁反面至第36頁、第42頁反面至 第44頁）相符。
㈢被告二人係於104 年5 月9 日22時許，在A 棟9 樓住處共謀 殺害A 男，李靖並當場示範勒斃之動作等節，業據陳天心於 偵查及原審中供承（見偵字卷第64頁反面至第65頁，原審重 訴字卷一第9 頁、第184 頁，卷三第216 頁、第223 頁）明 確，核與李靖於原審中之供述（見原審重訴字卷一第195 頁 反面、卷四第43至44頁）相符，並有李靖（暱稱小寶）與陳 天心（暱稱倉田天）於104 年5 月9 日之LINE對話紀錄附卷 （見偵字卷第193 頁反面）可稽。
㈣李靖於陳天心動手勒斃A 男期間，雖曾短暫至A 棟地下1 樓 ，惟返回時因見陳天心仍勒住A 男脖子，乃於確認A 男已雙 手癱軟且無呼吸心跳後，向陳天心手比OK以示意其鬆手乙節 ，業據陳天心於偵查及原審中供承明確（見偵字卷第65頁， 原審重訴字卷三第221 至222 頁）明確，核與李靖於原審中 之供述（見原審重訴字卷四第36頁反面至第37頁）相符，並 與附表時序8 、9 所示００００社區電梯之監視錄影翻拍照 片吻合。
㈤李靖為拖延被發覺之時間，乃於同日16時45分許以陳天心所 有0000000000門號行動電話打給００文理短期補習班，對該 補習班主任陳勁安佯稱：伊係００國小主任，今日A 男因故 留校，故無法至補習班上課云云乙節，除據李靖於原審中供 承（見原審重訴字卷一第15頁反面至第16頁）明確，核與陳 天心於偵查及原審中之證述（見偵字卷第65頁反面，原審重 訴字卷一第10頁）及證人陳勁安於警詢及原審中之證述（見 偵字卷第130 頁，原審重訴字卷四第165 頁反面至第166 頁 ）相符，並有（00）00****00市內電話（即００文理短期補
習班之聯絡電話，完整門號詳卷）之雙向通聯調閱查詢單（ 見偵字卷第58頁）及0000000000門號行動電話之雙向通聯紀 錄（見原審重訴字卷二第76頁）附卷可稽。
㈥綜上可知，本件雖係由陳天心動手勒斃A 男，但李靖不論是 在事前、事中及事後均有參與，且立於主導，故被告二人就 上揭殺人犯行應有犯意聯絡及行為分擔。
三、綜上所述，被告二人上揭犯行事證已臻明確，堪予認定。四、論罪之理由：
㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中故意 對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊 要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，則屬刑法分則加重之性質，已成為另一獨立之罪名。 被告二人既係成年人，竟於上開時地故意殺害少年A 男，核 其所為，均係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪，除法定本刑 為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。 ㈡被告二人曾於104 年4 月底、5 月初某日共同謀議殺人部分 ，及於104 年5 月12日凌晨2 時許，在A 棟9 樓住處內為調 整網路線路之殺人預備行為，雖為公訴意旨所未敘及，然前 者屬於部分犯罪事實，後者應為實行行為所吸收，均為起訴 效力所及，本院自得併予審究。
㈢被告二人就上揭成年人故意對少年犯殺人罪犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告二人不符合刑法第19條減輕其刑規定： ⒈李靖部分：
⑴查李靖不論是事前邀約陳天心共同殺害A 男、示範如何殺 害A 男之動作、調整A 棟9 樓住處之網路線路；事中帶陳 天心至該住處埋伏等候、獨自外出帶A 男返回該住處、確 認A 男已雙手癱軟且無呼吸心跳後示意陳天心鬆手；事後 將A 男從A 棟9 樓住處抱至C 棟4 樓住處、打電話向補習 班請假、於封閉門窗後服用系爭管制毒藥及施放水煙式殺 蟲器而試圖自殺等節，始終立於主導地位乙節，業經認定 如前，且依其於偵查、原審及本院中陳述之內容，可知其 對案情始末及細節之描述，乃至於個人權利之主張，核與 常人並無不同，另經原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫 院（下稱台大醫院）就其行為時之精神狀態鑑定結果，認 ①依李靖自述其於國中開始出現一天當中大部分的時間都 覺得心情憂鬱，並同時出現食慾降低、失眠、自備、專注
力差等症狀，可被診斷為持續性憂鬱症（persistent dep ressive disorder），但未達重鬱症（Major depressive disorder ）之診斷標準；②李靖於第一次接受腦波檢查 時，雖出現明顯不對稱之慢波，惟於第二次接受腦波檢查 時則顯示為輕微廣泛性皮質功能異常合併輕微嗜睡傾向， 已無明顯不對稱現象，腦部核磁造影中亦無顱內腫塊或腦 實質局部病灶信號變化等顱內構造之異常，可知其並無器 質性腦病變之相關證據；③依本次心理測驗報告及李靖過 去於學業與社會功能表現，其智力表現屬中下程度（FIQ ＝81，VIQ ＝85，PIQ ＝79），不符合智能不足之診斷； 測練中的處理速度項目表現較差，可能與視覺掃描之缺陷 及「視覺命名」與「類別流暢」障礙相關，而上述「視覺 命名」與「類別流暢」之表現可能與其過去之社交及學業 背景相關；④根據李靖過去就學及病歷，其曾被診斷有注 意力不足過動症，但未接受完整治療及評估，惟此非本次 鑑定可確定，且與本案之鑑定事項較無關聯；⑤回顧李靖 之生活史，其自幼年即陸續出現人際疏離、翹課、破壞公 物、欺騙錢財等問題，依據DSM-5 ，其於15歲前有行為障 礙症（conduct disorder），又其行為模式包括說謊、不 負責任、做事有時衝動欠考慮、對於他人受其欺騙傷害並 無明顯悔恨之心，無法排除依據DSM-5 可能符合反社會人 格障礙症之診斷；⑥李靖自述其曾有8 年使用過管制藥品 及毒品，且多次出入網咖、酒吧等高危險場合，推估其依 據DSM-5 有物質使用障礙症（substance use disorder） ，但無法確認其嚴重程度；又其雖自述曾有類似幻聽的經 驗，然因其並無相應之妄想或其他持續明顯異常行為之展 現，且其亦稱係在使用毒品後始出現幻覺，僅能懷疑其可 能有物質誘發幻覺（substance induced hallucination ）之現象；⑦李靖過去曾對未滿14歲之男子有摸性器官猥 褻之行為，亦曾有過去認識的兒童抱怨其碰觸，其亦承認 對被害人A 男有特別之感情，由其行為模式推估，依據DS M-5 ，高度懷疑其符合戀童癖（pedophilia）之診斷；⑧ 李靖智力表現雖屬中下程度，簡化窄化不成熟，然其現實 感與思考邏輯尚存，此由其於本案中利誘說服陳天心執行 殺人行為、為使水煙式殺蟲劑毒效更快發生而將A 男搬至 空間較小之C 棟4 樓住處，並撥打電話給A 男之補習班以 延長被發現的時間，足見其對本案行為之思考及執行具有 一定程度之思考周延性及行為條理性。次由其曾對鑑定醫 師表示不可多說關於物質使用之細節，否則會再多一條罪 ，可知其仍能有效辨識及控制行為以避免違背法律，而在
犯案時迄至接受精神鑑定時，並無證據顯示其有明顯精神 病理學變化，即使可能有幻覺經驗，但與其犯罪行為並無 明顯關聯，亦可推估李靖於行為時仍能有效辨識其行為之 違法性，亦能有效地依其辨識而行為；⑨綜上所述，李靖 行為時辨識其行為違法及依其辨識而為行為之能力，皆未 達顯著降低程度，有台大醫院105 年4 月21日校附醫精字 第0000000000號函所附精神鑑定報告在卷（見原審重訴字 卷四第71至78頁）可參。堪認其行為時辨識其行為違法及 依其辨識而為行為之能力，皆未達顯著降低程度，而與刑 法第19條減輕其刑之要件不符。
⑵至李靖領有身心障礙手冊，並因智能偏低而經判定為免疫 體位等節，固有新竹市政府104 年9 月10日府社障字第00 00000000號函及所附身心障礙鑑定相關資料、新竹市０區 區公所104 年10月16日東民字第0000000000號函及所附兵 （役）籍表、行政院衛生署新竹醫院乙種診斷證明書及99 年2 月9 日心理衡鑑報告及身心障礙手冊及台大醫院新竹 分院104 年10月22日臺大新分醫事字第0000000000號函所 附102 年4 月23日心理衡鑑報告及病歷資料（見原審重訴 字卷一第258 至272 頁，卷二第150 至155 頁、第209 至 218 頁）可稽。惟其係於99年3 月即經鑑定為中度智能不 足，最近1 次鑑定日期為102 年4 月23日，距離案發時相 隔2 年以上，且上揭2 份心理衡鑑報告（見原審重訴字卷 二第211 頁、第215 頁）均係臨床心理師所製作，而非精 神科醫師所為精神鑑定，縱經認定李靖確有智能不足之情 形，仍不足以推翻本院依憑上揭事證及台大醫院精神鑑定 報告所為認定，而難據為李靖有利之依據。
⑶李靖之辯護人雖於原審中主張李靖之國中成績幾為未達60 分之丁等，足見其智力不足；次由其原本提議在便利商店 前持刀殺害A 男，足見其邏輯思維過於簡單；又其上揭自 殺方式與一般人自殺之手法不同，且認為殺害A 男後，A 男始會以精神形式常在身邊，亦與常人觀念相異；另其於 原審中一再請求讓其回家幫外婆慶生、可提供風飛砂幫之 犯罪線索作為交保之交換條件，言行有如小學生，足認其 認知事理之能力較一般人為低，心智確有缺陷云云。惟李 靖國中學業成績表現不佳之原因非僅一端，未必均係智能 不足所致，又其原本提議持刀殺害A 男（詳後述）及其上 揭自殺方式，固難謂屬思慮周延之計畫，另其認為殺害A 男後，A 男始會以精神形式常在身邊，亦與常人之想法不 同，但至多僅能證明其思考未盡周延，且想法異於常人， 而難遽認其行為時辨識其行為違法及依其辨識而為行為之
能力業已顯著降低。另李靖於偵查及原審中固曾請求返家 以幫外婆慶生及以提供風飛砂幫犯罪線索作為交保條件， 惟此反足證明其當時尚知訴諸情感以博取同情，或以利益 交換方式換取交保機會，對於外界事物具有相當之辨別事 理能力，亦難為其有利之認定。從而，辯護人上揭主張， 均無可採。
⒉陳天心部分：
⑴查陳天心係因家庭經濟壓力沈重，並貪圖殯儀館主管職位 及50萬元報酬（詳後述）而參與本件犯行，且其除於案發 當日凌晨2 時許與李靖共同調整A 棟9 樓住處之網路線路 外，復於同日16時5 分許李靖帶A 男返回該住處後，利用 A 男玩網路遊戲之機會而予勒斃，其後先隨同李靖將A 男 抱至C 棟4 樓住處，再返回A 棟9 樓住處後，即離開現場 獨自前往嘉義參加朋友之告別式，其行為時之精神狀況顯 與常人無異，另經原審囑託台大醫院就其行為時之精神狀 態鑑定結果，亦認①陳天心過去疑似有適應障礙症之診斷 ，但無確定之精神科診斷；②陳天心雖於103 年9 月至11 月間出現失眠、心情憂鬱、注意力較不集中、動作上也感 到較遲緩等症狀，但因其否認有負面之想法或想死的念頭 ，且其憂鬱之心情會因與公司同事吃宵夜而改善，依DSM- 5 ，未符合鬱症（major depressive disorder ）之診斷 標準；③對照陳天心在精神科診所之病歷紀錄與診斷，雖 可謂其在103 年9 月至11月間符合適應障礙症之診斷標準 ，然其在搬到新竹改變環境後，可以有穩定之工作與適當 之人際互動，母親亦表示陳天心無明顯之異常，可知其此 時已不符合適應障礙症之診斷；④陳天心可在動物醫院工 作長達3 年期間，之後可獨立在新竹工作並有適當之人際 互動，對照其心理測驗報告，可見其在生活處事能力與判 斷上應無任何異常；⑤陳天心於案發前可於拉麵店穩定工 作，亦否認有使用任何藥物或違法物質，過去亦無相關物 質成癮紀錄，顯示其案發前之精神狀況應屬穩定；⑥關於 本案，陳天心自承在李靖提議殺害被害人後，曾考慮是否 要為了公司職位殺害一條生命、做傷天害理的事情，足見 其了解殺人是違法的，其辨識殺人行為違法性之能力並無 顯著降低；⑦陳天心於案發前一天曾用隱晦方式與同事討 論尋求意見，且案發時係待被害人玩電玩入迷後再進行殺 害行為，顯示其行為與情緒之自控性尚可；⑧陳天心在案 發前一天與李靖討論相關細節，並可提出相關建議，可見 其涉案行為之計畫性；⑨陳天心曾向鑑定人員表示其因為 考量李靖提出之利益（即主管職位及報酬）及此案會有他
人擔責，乃決定鋌而走險，顯示其進行內心利弊分析之時 ，並未受到任何精神疾病症狀所影響，其依利弊得失及違 法辨識而行為之能力，並無顯著減低之情形；⑩至陳天心 對於李靖之欺騙話語雖深信不移，但尚無證據顯示與其任 何精神疾病症狀相關，應與其性格較為依賴、信心活力較 為不足、潛在較為自卑、人際關係較為被動有關；⑪綜上 所述，陳天心行為時辨識其行為違法之能力及依其辨識而 為行為之能力，皆未達顯著降低程度，有台大醫院105 年 4 月8 日校附醫精字第0000000000號函所附精神鑑定報告 在卷（見原審重訴字卷四第17至22頁）可參，堪認其行為 時辨識其行為違法及依其辨識而為行為之能力，皆未達顯 著降低程度，而與刑法第19條減輕其刑之要件不符。 ⑵陳天心固曾於103 年9 月5 日、103 年9 月12日、103 年 10月10日、103 年11月7 日至吳南逸診所就診，主訴為失 眠、頭痛、焦慮，經診斷為環境適應障礙併焦慮情緒、入 睡予維持睡眠之持續障礙，惟接受藥物治療後失眠及焦慮 症狀皆有改善等節，有衛生福利部中央健康保險署104 年 10月19日健保醫字第0000000000號函附之陳天心全部就醫 紀錄及吳南逸診所104 年11月11日函及所附陳天心病歷資 料（見原審重訴字卷二第163 至166 頁，卷三第44頁、第 186 至187 頁）可稽，且其最後1 次就診時間距離案發時 已隔半年，而台大醫院於對陳天心進行精神鑑定時，亦已 充分考量陳天心上揭就醫情形，並認此與陳天心行為時之 精神狀態不生影響，故上揭就醫資料，自難援為陳天心有 利之依據。
五、撤銷之理由
原判決認被告二人有上揭成年人故意對少年犯殺人罪犯行， 固非無見，惟按為區別犯罪行為是否具有可罰性及可罰程度 ，以故意之結果犯言，可分為決意、預備、著手實行、完成 行為及發生結果等5 個階段，而所謂預備，係指行為人在著 手實行犯罪前，基於實現某犯罪行為之決意而從事之準備行 為（例如：積極創設犯罪實現之條件，或排除、降低犯罪實 現之障礙）。又預備犯之處罰，除須法有明定者外，並以行 為人已生犯罪之決意，並依該決意著手於準備行為，始該當 犯罪；倘若尚未形成犯罪之決意，或雖有犯罪之決意，但仍 未著手於準備行為，均不成罪。本件李靖雖曾於104 年4 月 底至5 月初某日將系爭武士刀交予陳天心，並提議由陳天心 持刀在便利超商店前殺害A 男，然因陳天心認為李靖所提殺 人方式過於明顯，故未同意其犯罪手法而暫時作罷乙節，業 經本院認定如前，亦即兩人此時仍處於謀議階段，尚未著手
於準備行為，依據前揭說明，自不該當於預備犯，原判決誤 認此部分已成立預備犯，併誤系爭武士刀為被告二人預備殺 人行為所用之物，而予宣告沒收，均有未洽。檢察官上訴意 旨以原判決量刑過輕，請求判處被告二人死刑，被告二人上 訴意旨以原判決量刑過重，請求從輕量刑，雖均無理由（詳 後述），然原判決既有上揭未洽之處，即屬無從維持，應由 本院予以撤銷，並自為判決。
六、量刑之理由
㈠行為人故意殺害他人之行為，除剝奪被害人天賦之生存權外 ，亦破壞其生前已建立之生活秩序，使其親友承受難以言喻 之無窮創痛，甚或造成人心不安而危及國家社會安全秩序， 固應予嚴厲之非難。惟死刑究屬刑罰之最重，並具不可回復 性，故於科處時本應謹慎再三，且按公民與政治權利國際公 約（下稱公政公約）第6 條第1 、2 項規定：「（第1 項） 人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之 生命不得無理剝奪。（第2 項）凡未廢除死刑之國家，非犯 『情節最重大之罪（the most serious crimes ，或譯為最 嚴重之犯罪）』，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止 及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑 非依管轄法院終局判決，不得執行。」我國既已簽署公政公 約，復屬尚未廢除死刑之國家，而公民與政治權利國際公約 及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩公約）施行法第2 條 亦明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之 效力。」則於審理可能科處死刑之案件時，自有上揭規定之 適用。次查上揭施行法第3 條規定：「適用兩公約規定，應 參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」，其中立 法意旨部分，參照公政公約前言：「…依據聯合國憲章揭示 之原則，人類一家，對於人人天賦尊嚴及其平等而且不可割 讓權利之確認，實係世界自由、正義與和平之基礎，確認此 種權利源於天賦人格尊嚴…」，對照前揭第6 條第1 項規定 ，可知源自天賦人格尊嚴之生命權乃所有權利之最基本，也 最首要的權利，國家不得恣意侵犯，故在定義何謂「情節最 重大之罪」時，自應從嚴為之，而人權事務委員會第16屆會 議（西元1982年）第6 號一般性意見第7 點：「情節最重大 之罪這個詞的意義必須嚴格限定，它意味著死刑應當是十分 特殊的措施」，亦同斯旨。另由「情節最重大之罪」之文義 ，可知其本質上含有「客觀比較」之意涵，故同樣均係故意 之殺人行為，仍須視其個案情節之嚴重程度（例如：犯罪行 為人是否具有嚴重之偏激觀念及反社會性格；犯罪行為有無 反覆實施之高度危險性、是否具有奇特性而易引起他人仿效
；犯罪手段是否具備血腥、殘暴或凌虐等特質；犯罪對象是 否具有不特定性〈即是否為無差別殺人〉？是否屬於兒童、 少年或其他必須特別保障之人？犯罪所殺害之人數及其對於 國家及社會安全秩序所生影響之嚴重程度等），並斟酌當前 國人之法律感情，客觀審慎地綜合考量，而難僅因符合某項 條件，即謂已屬「情節最重大之罪」，進而科處死刑。又排 除行為人係犯「情節最重大之罪」而不得不科處死刑以使其 永遠與社會隔絕之可能性後，仍應以行為人之責任為基礎， 審酌刑法第57條所列10款量刑事由，本於罪刑相當原則，科 處適當之刑。尤非以犯罪行為人有無矯治教化或再社會化之 可能，作為量刑審酌之唯一依據。
㈡被告二人所為尚難謂屬「情節最重大之罪」，無從科處死刑 ：
⒈兒童權利公約於106 年5 月17日經總統公布，且依兒童權 利公約施行法第2 條及第10條規定，該公約溯自103 年11 月20日生效，並具有國內法律之效力，另依該公約前言： 「…兒童（依該公約第1 條規定，所謂兒童係指未滿18歲 之人）因身心尚未成熟，因此其出生前與出生後均需獲得 特別之保護及照顧，包括適當之法律保護」、第6 條：「 締約國承認兒童有與生俱來之生命權。締約國應盡最大可