臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1486號
原 告 趙偉功
訴訟代理人 莊志成律師
被 告 趙偉祥即林立楨之遺囑執行人
訴訟代理人 謝碧鳳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國100 年8 月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市板橋區○○○段第三崁小段０一四九之００一三地號、面積一百十六平方公尺、權利範圍四分之一土地，及其上建物即新北市板橋區○○○段第三崁小段００一七五建號，門牌號碼為新北市○○區○○街29之2 號3 樓、加強磚造四層樓房第三層、面積總計七十四點八七平方公尺、權利範圍全部，於民國六十九年四月二十八日以板橋地政事務所板登字第026035號登記、權利人為林立楨、擔保債權本金最高限額新臺幣貳佰萬元、存續期間為民國六十九年四月一日起至七十四年三月三十一日之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告係系爭抵押權權利人林立楨之子，於民國69 年間曾將系爭不動產（坐落新北市板橋區〈改制前為台北縣 板橋市○○○○段第三崁小段0000-0000 地號、面積116 平 方公尺、權利範圍1/4 土地，及其上建物即新北市板橋區○ ○○段第三崁小段00175 建號，門牌號碼為新北市○○區○ ○街29之2 號3 樓、加強磚造4 層樓房第3 層、面積總計74 .87 平方公尺、權利範圍全部）之所有權狀、印鑑、印鑑證 明交付母親林立楨保管，而母親於未知會原告下，於69年4 月28日將系爭房地設定本金最高限額新台幣（下同）200 萬 元之抵押權，惟原告於系爭抵押權設定時及存續期間均未積 欠母親任何債務，是原告自得依法請求塗銷系爭抵押權設定 登記。又按民法第880 條、第125 條、第128 條等規定，本 件抵押權設定清償日期固約定依照各個契約約定，惟原告未 曾積欠母親任何債務，自無清償日期之約定，縱認原告曾積 欠母親債務，系爭抵押權所擔保之債權請求之消滅時效自抵 押權存續期間終止即74年3 月31日起算，計算至原告起訴之 100 年2 月，期間已經過25年有餘，早已逾擔保債權請求權 15年之消滅時效，及抵押權所擔保債權時效完成後，應於5 年間行使之除斥期間，是本件系爭抵押權應已消滅，堪以認 定。再者，系爭抵押權權利人林立楨業於99年1 月1 日死亡 ，其繼承人除原告外，尚有訴外人趙偉業、趙偉真、趙偉邦
、楊恆智、楊馨誼及趙偉祥等共7 人，而被告趙偉祥為被繼 承人林立楨之遺囑執行人，爰依民法第1215條之規定請求被 告趙偉祥即林立楨之遺囑執行人塗銷本件抵押權登記等語。 並聲明如主文所示。
二、被告則以：被告趙偉祥經先母林立楨預立代筆遺囑指定為遺 囑執行人，被告同意就職，有關管理遺產及執行相關必要行 為時，理應公平無私處理。本件原告起訴主張之內容，因被 告辦理被繼承人林立楨後事，整理遺物時，曾仔細查閱相關 物品及資料，尚未發現相關借據等債權憑證，經函詢各繼承 人亦無所獲等語置辯。並為答辯聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：
（一）按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其 情形顯失公平者，不在此限。」，次按抵押權為擔保物權 ，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成 立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法 院84年度台上字第167 號判決參照）。又消費借貸，為要 物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對 於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證 責任，此觀民法第474 條之規定自明。準此，登記為普通 抵押權，則抵押人主張抵押債權不存在或未發生，則抵押 權人自負有舉證證明抵押債權存在之責任。故本件應由被 告就兩造消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費借貸 合意及借款交付之事實）負舉證之責。
（二）本件原告主張前揭事實，業已提出土地及建物登記謄本各 1 份為證，該抵押權之存續期限既已於74年3 月31日屆滿 ，且被告自該抵押權存續期間屆滿日起迄今長達25年亦未 以原告未履行擔保債務而行使系爭抵押權，被告就兩造間 消費借貸法律關係之成立及數額復未能提出任何證據加以 證明，堪認原告主張原告與被告間無任何債權債務關係存 在屬實。
（三）按所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。前揭抵 押權雖已消滅而不存在，但迄今卻仍登記於土地登記簿， 顯已妨害原告之所有權，從而，原告訴請被告應將該抵押 權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，本件原告本於所有權人地位，依據民法第767 條 之法律關係，請求被告將原告所有之系爭不動產，於69年4 月28日設定登記擔保本金最高限額200 萬元之抵押權予以塗
銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 連育群
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 溫婷雅