臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1097號
原 告 張素英
訴訟代理人 郭睦萱律師
複 代 理人 徐碩延律師
被 告 陳懷音
陳昭元
兼二人共同
訴訟代理人 廖均卉
被 告 陳懷地
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國100 年8
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告之被繼承人陳建生設定於新北市○○區○○段第一八六、一八七及一八七之一地號土地，由新北市新莊地政事務所以民國八十九年六月三十日89莊登字第254420號收件，債權金額新臺幣貳佰萬元，債務人林金鴻，權利範圍各四分之一之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項三筆土地之抵押權以被告為權利人辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告起訴主張：
㈠訴外人林金鴻於民國89年6 月30日以新北市○○區○○段第 186、187 地號土地（187 地號土地於93年8 月19日分割為1 87及187 之1 兩地號，以下合稱系爭土地）各4 分之1 應有 部份及全安段902 地號土地設定抵押權予陳建生，以共同擔 保其對陳建生所負之新臺幣200 萬元債務。嗣為整合林金鴻 對陳建生所負之全部債務，雙方於90年3 月23日簽定承諾書 （下稱系爭承諾書），依承諾書第1 條約定: 「雙方同意彼 此間之前債權債務，由乙方（即林金鴻）返還壹佰參拾萬元 整，以前所有之債甲方( 即陳建生) 不予請求」。林金鴻乃 據承諾書先於92年8 月24日以其因出售土地所得之40萬元價 金清償部份前開債務。
㈡嗣於99年10月17日林金鴻將坐落新北市○○區○○段186 、 187 及187 之1 地號土地各4 分之1 應有部份出賣予劉欣蕙 ，因陳建生已於97年5 月19日往生，劉欣蕙遂於99年10月29 日函請陳建生之繼承人即本件被告廖均卉、陳懷地、陳懷音 及陳昭元等人共同協商處理林金鴻債款清償及系爭土地抵押
權塗銷等事宜，惜未獲共識。劉欣蕙旋於同年11月11日將前 開系爭土地之應有部分轉賣予原告，而林金鴻為能儘速清償 對陳建生所負之債務並辦理塗銷系爭土地抵押權登記，乃於 100 年3 月15日將90萬元債權餘額全數提存至臺灣士林地方 法院提存所。
㈢系爭土地抵押權所依附之原因債務早已消滅，基於抵押權之 從屬性，抵押權已不復存，惟被告等人迄今猶仍不願配合辦 理塗銷系爭土地抵押權登記。而抵押權因所擔保之債權消滅 而塗銷抵押權登記時，性質上非屬處分行為。被告等人基於 繼承之關係自負塗銷抵押權義務，惟為保持土地登記之連續 性，在被告等人未為辦理繼承登記前，不得逕行辦理塗銷。 故訴請被告等人辦理繼承登記後，並辦理塗銷抵押權登記， 爰依民法第767 條第1 項中段、第821 條之法律關係提起本 件訴訟，並聲明如主文第1、2項所示。
三、被告等人雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其曾到場則以 ：本件抵押權設定並無利息之約定，但原因債務係400 萬元 （非原告所主張之200 萬元），且違約金一日為16,000元。 雖然伊之被繼承人陳建生與林金鴻曾簽立系爭承諾書，載明 原因債務僅130 萬元為限，然此承諾書並不實在，陳建生與 林金鴻間曾有債務人異議之訴，業經臺灣高等法院高雄分院 91 年 度上易字第139 號審理認定系爭承諾書為真，但該案 並未傳訊相關證人等語置辯，並聲明駁回原告之訴。四、兩造不爭執之事項：
㈠被告之被繼承人陳建生於83年間，持林金鴻所簽發面額130 萬元之本票一紙，向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定強制執 行，經該院核發系爭本票裁定，陳建生並據以聲請對林金鴻 之財產為強制執行，然因執行結果無財產而受領債權憑證， 陳建生復於90年5 月16日，持上開債權憑證，聲請屏東地方 法院對林金鴻在屏東縣恒春基督教醫院服務所得薪資及加班 、補助、津貼獎金予以強制執行，經執行法院以90年度執字 第5646號執行在案。
㈡林金鴻與陳建生上開本票債權債務是否因兩造簽立承諾書達 成和解而消滅之爭點，業經臺灣高等法院高雄分院以91年度 上易字第139 號判決確定，認定業已消滅。
五、本件爭點厥為系爭本票債權債務是否因兩造簽立承諾書達成 和解而消滅？抵押權擔保之原因債權是否業已消滅？茲分述 如下：
㈠按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契 約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。又和解之本 質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。和解
內容倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契 約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應 依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係 請求給付（最高法院83年臺上字第620號判例意旨參照）。 ㈡經查，兩造所簽立之承諾書第1 條約定：「雙方同意彼此間 之前債權債務，由乙方（即林金鴻）返還甲方（即陳建生） 一百三十萬元正，以前所有之債甲方不予請求」，此約定之 130 萬元，林金鴻主張係兩造以前所有債權債務之總結，非 單指83年度票字第8112號本票裁定之本票債權債務等語，陳 建生亦於前案到庭亦陳稱：「寫承諾書之前，上訴人欠我的 債權不只一百三十萬元，但我們雙方約定上訴人只要給付我 一百三十萬元即可」等語（見高等法院高雄分院卷第173 頁 ），足見渠等簽立上開承諾書時，陳建生就林金鴻先前所欠 之全部債務，包括系爭本票債務130 萬元在內，已同意總共 由林金鴻返還陳建生130 萬元，而與林金鴻達成實體上之讓 步約定等事實，此重要爭點業經渠等於前案充分之舉證及言 詞辯論，自應發生爭點效之法律效果，本院自應受拘束。 ㈢再者，林金鴻依據承諾書已於92年8 月24日以40萬元價金清 償部份前開債務等事實，此有陳建生所簽發之收據一紙在卷 可稽（見本院卷第16頁）。又林金鴻復於100 年3 月15日將 90萬元債權餘額全數提存至臺灣士林地方法院提存所，亦有 原告所提提存書在卷可稽（見本院卷第32頁），應認業已發 生清償之法律效果，足認林金鴻抵押權所擔保之原因債權業 已消滅，原告此部分之主張，應屬足取。
六、另依司法院69年08月28日（69）廳民一字第0090號法律座談 會，司法院第一廳研究意見所示：「按抵押權因所擔保之債 權消滅而塗銷抵押權登記時，性質上非屬處分行為。本件乙 在甲之土地設定抵押權，於清償借款後，未及辦理抵押權塗 銷登記手續，乙即死亡，依民法第一千一百四十八條規定， 乙之繼承人丙自負塗銷抵押權義務，惟為保持土地登記之連 續性，在丙未為辦理繼承登記前，不得逕行辦理塗銷。故本 件應由甲訴請丙辦理繼承登記後，並辦理塗銷抵押權登記， 方為適法」，因系爭土地上之抵押權，於陳建生往生後，其 繼承人被告等尚未辦理繼承登記，基於土地登記連續性之考 量，原告起訴主張被告應先將抵押權辦理繼承登記後，再行 塗銷抵押權登記，參酌前揭說明，應屬可採。
七、綜上所述，本件抵押權所擔保之債權，已因林金鴻與陳建生 於90年3 月23日簽立承諾書變更擔保債權數額，然債權亦因 林金鴻嗣後全數清償而消滅，其擔保之抵押權應併同消滅。 原告請求確認系爭土地抵押權所擔保之債權不存在，並依民
法第821 條及第767 條第1 項中段規定，請求被告於辦理抵 押權繼承登記後，塗銷抵押權登記，並請求如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 吳振富
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 吳語杰