臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第803號
上 訴 人
即 被 告 左永承
選任辯護人 林世昌律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 康銘鋒
選任辯護人 曾昭牟律師（法律扶助）
楊佳純律師
上 訴 人
即 被 告 王俊偉
選任辯護人 邱俐馨律師
吳存富律師
王姿茜律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地
方法院104 年度訴字第426 號，中華民國105 年2 月2 日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第3845
、9233、11182 、15740 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1 、2 、5 、6 、7 、11、12（即如附表一編號1 、2 、5 至8 ）所示左永承、康銘鋒、王俊偉販賣第二級毒品部分，暨左永承、王俊偉定執行刑及諭知左永承、王俊偉未扣案全部販賣第二級毒品所得沒收部分均撤銷。左永承犯如附表一編號1 、2 、5 、6 所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1 、2 、5 、6 所示之主刑及沒收。康銘鋒犯如附表一編號7 所示之罪，累犯，處如附表一編號7 所示之主刑及沒收。
王俊偉犯如附表一編號8 所示之罪，處如附表一編號8 所示之主刑及沒收。
其他上訴駁回。
左永承上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年參月。
事 實
一、左永承前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別判處罪 刑，並以102 年度聲字第2619號裁定定應執行刑為有期徒刑 1 年2 月，與同院另以102 年度審訴字第838 號判處之應執 行刑有期徒刑8 月，均於民國103 年4 月7 日易科罰金執行 完畢。康銘鋒則因販賣毒品案件，由臺灣新北地方法院（原 名：臺灣板橋地方法院）分別判處罪刑，並以97年度聲字第 2010號裁定定應執行刑為有期徒刑8 年8 月，於100 年9 月 5 日縮短刑期假釋出獄，刑期至102 年6 月2 日屆滿，其假
釋未經撤銷，以已執行論。詎猶不知悔改，左永承、康銘鋒 、王俊偉均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品，依法不得販賣，左永承亦知悉甲基安非他命屬 行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列管之禁藥，依 法不得轉讓，康銘鋒復明知4-甲氧基安非他命及3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命（即MDMA）均屬第二級毒品，亦不得持有 ，竟仍分別為下列犯行：
㈠左永承基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1 至6 所 示時間、地點，均以其所有、如附表二編號3 所示之行動電 話與買家梁志君、施淑汶、王志慧聯繫後，分別販賣如附表 一編號1 、2 、5 、6 所載數量之甲基安非他命予梁志君、 施淑汶、王志慧，附表一編號3 、4 部分，亦已約定價格、 數量而著手販賣，惟嗣因故未能交易成功而未遂（左永承各 次販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、數量、價格及所 得財物，均詳如附表一編號1 至6 所載）。
㈡康銘鋒基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號7 所示時 間、地點，以其所有、如附表二編號6 所示之行動電話與莊 昌學聯繫後，販賣如附表一編號7 所載數量之甲基安非他命 予莊昌學（其販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、數量 、價格及所得財物，詳如附表一編號7 所載）。 ㈢王俊偉基於販賣第二級毒品之單一犯意，於附表一編號8 所 示時間、地點，以0000000000號行動電話（未扣案）與持用 0000000000號行動電話之左永承聯繫後，接續交付甲基安非 他命共2 兩予左永承，並於翌日收得部分價金新臺幣（下同 ）2 萬元（其販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、數量 、價格及所得財物，詳如附表一編號8 所載）。 ㈣左永承基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號9 所示時間、地 點，以其所有、如附表二編號3 所示行動電話與施淑汶聯繫 後，無償轉讓0.2 公克之甲基安非他命予施淑汶施用。 ㈤康銘鋒基於持有第二級毒品4-甲氧基安非他命及MDMA之犯意 ，於104 年3 月間，臺北市信義區MIST夜店，向真實姓名年 籍不詳之人購得如附表二編號5 、7 所示，分別含有4-甲氧 基安非他命成分藥錠10顆（驗餘總淨重3.18公克），及含有 MDMA成分粉末1 袋（驗餘淨重0.9255公克）後，即自斯時起 至104 年5 月18日止，將上開藥錠、粉末放置於新北市○○ 區○○路0 段000 巷0 號3 樓、臺北市○○區○○街000 號 5 樓等住處，而無故持有之。
㈥嗣經警對左永承持用之0000000000號行動電話實施通訊監察 ，於104 年2 月5 日下午4 時50分許，在新北市新店區安祥 路69巷口停車場查獲左永承，並扣得如附表二編號1 至3 所
示之物；再依左永承之指述，循線查獲王俊偉；復依案外人 莊昌學之供詞，於104 年5 月18日下午5 時55分許，持搜索 票前往康銘鋒位於新北市○○區○○路0 段000 巷0 號3 樓 之住處執行搜索，當場扣得如附表二編號5 所示之藥錠10顆 ，另由康銘鋒帶同警方前往臺北市○○區○○街000 號5 樓 住處搜索，扣得如附表二編號7 所示之物，因而循線查悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、有關本院審理範圍：
原判決認定上訴人即被告左永承犯如其附表一編號1 至6 所 示販賣第二級毒品既遂、未遂罪，及如其附表一編號13所示 之轉讓禁藥罪；認定上訴人即被告康銘鋒犯如其附表一編號 7 所示之販賣第二級毒品罪，及如其附表一編號14所示之持 有第二級毒品罪；認定上訴人即被告王俊偉犯如其附表一編 號11、12所示之販賣第二級毒品罪，經分別判處罪刑後，左 永承、康銘鋒、王俊偉不服，各自就其等判決全部上訴，此 業據左永承、康銘鋒、王俊偉之上訴理由狀記載明確（本院 卷第51至54、57、70、71、257 至259 頁）。至原判決認定 同案被告莊昌學犯如其附表一編號8 至10所示之販賣第二級 毒品罪部分，因檢察官、莊昌學均未上訴，已告確定。是以 本院審理範圍即為原判決如其附表一編號1 至7 、11至14部 分，先予敘明。
二、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、左永承、康銘鋒 、王俊偉及其等辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能 力等語明確（本院卷第479 至482 、551 至554 頁），本院 審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟
法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。 ㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、就附表一編號1 至6 、9 所示之犯罪事實，業據左永承先後 於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（ 104 年度偵字第3845號偵查卷《下稱偵查卷㈠》12頁反面至 至21、23頁反面至24頁反面、26頁反面，原審卷㈠第104 、 183 頁，本院卷第194 、561 頁），核與證人即購毒者梁志 君、王志慧，以及購買暨受讓甲基安非他命之施淑汶等人於 警詢、偵查、原審證述之情節相符（偵查卷㈠第46至51、53 、54、130 至142 、169 至179 、195 至197 、254 、255 、257 、258 頁，原審卷㈡第130 頁反面至134 頁），並有 左永承與梁志君、施淑汶、王淑惠之通訊監察譯文在卷可稽 （偵查卷㈠第55頁正反面、144 至157 、180 、181 頁）， 復有如附表二編號3 所示之行動電話1 支扣案可證，足認左 永承前揭任意性之自白，確與事實相符，值堪採信。二、就附表一編號7 、10部分之犯罪事實，業據康銘鋒迭於警詢 、偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（104 年 度偵字第15740 號偵查卷《下稱偵查卷㈡》第18、21至23頁 ，104 年度偵字第11182 號偵查卷《下稱偵查卷㈢》第60頁 反面、61頁，原審卷㈠第104 、183 頁，本院卷第195 、56 2 頁），核與證人即購毒者莊昌學、再買受者左永承分別於 警詢中供述之情節相符（偵查卷㈡第24、25、29、30頁）。 又警方在康銘鋒住處所查扣如附表二編號5 所示之綠色及黃 色藥錠共10顆，經送驗後，均含有4-甲氧基安非他命成分， 合計淨重3.12公克，合計驗餘淨重3.18公克，附表二編號7 所示之黃色粉末1 袋，則檢出MDMA成分，淨重0.927 公克， 驗餘淨重0.9255公克之事實，亦有扣案物品照片、台北市政 府警察局104 年北市鑑毒字第285 號鑑定書、交通部民用航 空局航空醫務中心104 年6 月23日航藥鑑字第0000000 號毒 品鑑定書在卷可稽（偵查卷㈡第36、38至40頁），另有如附 表二編號5 、6 、7 所示之物扣案可證，足認康銘鋒前揭任 意性之自白，確與事實相符，堪予採信。
三、就附表一編號8 部分之犯罪事實，業據王俊偉於警詢、偵查 、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（104 年度偵字 第9233號偵查卷《下稱偵查卷㈣》第7 至11、54、55頁，原 審卷㈠第104 頁反面、183 頁，原審卷㈡第152 頁，本院卷
第195 、562 頁），核與證人即購毒者左永承於警詢、偵查 中證述之情節相符（偵查卷㈣第13至15、18頁反面、19、48 頁），並有王俊偉與左永承之通訊監察譯文附卷供憑（偵查 卷㈣第23頁反面、24頁），亦足認王俊偉前揭任意性之自白 ，確與事實相符，洵堪採信。
四、綜上所述，本案事證明確，左永承、康銘鋒、王俊偉之犯行 均堪予認定。
參、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由：
一、論罪部分：
㈠有關左永承部分：
⑴左永承行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日 修正公布，於同年月4 日施行，而上開條文之法定刑度， 修正前為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金 」，修正後則提高為：「7 年以下有期徒刑，得併科5 千 萬元以下罰金」，二者相較，自以修正前即行為時之規定 較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，此部分即應 適用修正前藥事法第83條第1 項論處。
⑵再按安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7 月11日以 衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與 其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，自屬 藥事法第22條第1 項第1 款所稱「毒害藥品」之禁藥。就 附表一編號9 部分，左永承無償轉讓予施淑汶之甲基安非 他命為0.2 公克，業據施淑汶於警詢中供述在卷（偵查卷 ㈠第132 頁），足認左永承並無轉讓甲基安非他命達淨重 10公克以上之情形，即無庸依毒品危害防制條例第8 條第 6 項之規定加重其刑。而修正前藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪之法定刑，為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元 以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪之法定刑為重，且行為時藥事法第83條第1 項之 規定，乃毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「 重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，左永承轉讓 甲基安非他命予施淑汶之犯行，自應優先適用行為時藥事 法第83條第1 項之規定論處（最高法院98年度台上字第 295 號、97年度台非字第397 號判決參照）。 ⑶核左永承所為，就附表一編號1 、2 、5 、6 部分，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 就附表一編號3 、4 部分，均係犯同條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表一編號9 部分， 則係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其為販 賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為
所吸收，均不另論罪。至左永承轉讓甲基安非他命之高度 行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安 非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條 例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613 號判決意旨參照）。
⑷就附表一編號6 部分，檢察官固認左永承所犯係藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。然左永承於警詢、偵查中業已 自承：伊係向莊昌學以22萬元買來14兩甲基安非他命，再 轉賣王志慧，雖只向王志慧收取22萬元，但有賺5 千元， 連同先前積欠王志慧之債務合計共1 萬元均一併抵銷等情 在卷（偵查卷㈠第14、24頁），核與王志慧於偵查中供稱 ：「（左永承他說賣，他賺你5 千？）我本來說我要給他 5 千，他說不用，他說他欠我的錢就抵掉，我沒有另外給 他現金，就讓他抵掉」等情相符（偵查卷㈠第53頁反面、 54頁），觀諸左永承與王志慧當日之通訊監察譯文，其等 確有「（王志慧）給你賺5000」、「（左永承）然後前帳 一筆勾消」、「（王志慧）喔齣齣齣，那還想賺5000喔， 哈哈」、「（左永承）我答應得多爽快，你也答應得爽快 點，我不能不賺你知道嗎？不賺會帶氣耶」及「（王志慧 ）前帳加後帳總共10000 塊錢，加起來」之對話（偵查卷 ㈠第13頁），足認左永承此次交付甲基安非他命14兩予王 志慧，除取得現金22萬元外，另經王志慧免除1 萬元之債 務而得財產上利益，其客觀上確已賺取利得，主觀上亦有 營利之意圖，均甚明確，自屬販賣第二級毒品無訛。檢察 官認此部分屬無價差之有償轉讓云云，尚有未合，惟二者 基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
⑸左永承前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院 被告前案紀錄表在卷可考，其前受有期徒刑之執行完畢， 5 年內故意再犯附表一編號1 至6 、9 所示之有期徒刑以 上各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒 刑部分依法不得加重以外，皆應加重其刑。
⑹左永承於偵查、審理中均自白附表一編號1 至6 所示各次 販賣第二級毒品犯行（偵查卷㈠第13頁反面、18、20頁正 反面、24頁正反面、26頁反面，原審卷㈠第104 、183 頁 ，本院卷第194 、561 頁），應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑。又左永承於104 年2 月6 日警 詢中供出其毒品來源為王俊偉，警方據此於104 年4 月20 日查獲王俊偉，並以104 年4 月22日北市警刑大疑四字第 00000000000 號刑事案件報告書報請臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵辦乙節，有左永承之警詢筆錄、臺北市政府
警察局刑事警察大隊104 年10月22日北市警刑大四字第 10433181000 號函暨檢送之上揭刑事案件報告書在卷可稽 （偵查卷㈣第15、18、19頁，原審卷㈠第153 、158 、 159 頁），是以就附表一編號1 至5 部分，應依毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定遞減輕其刑。至附表一編號 6 部分，左永承係向莊昌學購買甲基安非他命14兩再轉賣 王志慧乙節，業如前述，足認其毒品來源為莊昌學，惟本 案係警方掌握左永承、莊昌學涉嫌違反毒品危害防制條例 案件之線索，依法對其等持用之行動電話實施通訊監察， 嗣於104 年2 月5 日查獲左永承、莊昌學到案乙節，業據 臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年2 月6 日北市警刑 大移四字第10430472400 號刑事案件報告書記載綦詳（偵 查卷㈠第1 、2 頁），且左永承於103 年10月31日聯繫莊 昌學購買毒品，再轉賣王志慧之過程，均有警方製作之通 訊監察譯文存卷可憑（偵查卷㈠第9 頁反面、10、12頁反 面、13頁），可見警方已掌握相當證據，足以合理懷疑左 永承此次毒品來源為莊昌學，顯非因左永承之供述而查獲 ，此部分自尚無從援引毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕其刑。就附表一編號3 、4 部分，左永承已與施 淑汶聯繫交易事宜而著手販賣，然尚未實際交付甲基安非 他命，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定再遞減輕 其刑，並均應依法先加後減。
⑺左永承所犯上開7 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
㈡有關康銘鋒部分：
⑴核康銘鋒所為，就附表一編號7 部分，係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號10 部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二 級毒品罪。康銘鋒為販賣而持有甲基安非他命之高度行為 ，為販賣之低度行為所吸收，不另論罪。
⑵康銘鋒前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院 被告前案紀錄表在卷可考，其前受有期徒刑之執行完畢， 5 年內故意再犯附表一編號7 、10所示之有期徒刑以上2 罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部 分依法不得加重以外，皆應加重其刑。
⑶就附表一編號7 部分，康銘鋒業於偵查及審理中均自白犯 罪（偵查卷㈡第21頁反面、偵查卷㈢第60頁反面、61頁， 原審卷㈠第104 、183 頁，本院卷第195 、562 頁），應 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依 法先加後減。至康銘鋒於警詢中僅供陳其甲基安非他命來
源為姓名年籍不詳、綽號「阿彬」之成年男子，並未提供 其他情資供警參辦乙節，業據康銘鋒之警詢筆錄記載綦詳 （偵查卷㈡第22頁反面），並有臺北市政府刑事警察大隊 104 年10月22日北市警刑大四字第10433181000 號函暨附 件資料附卷供憑（原審卷㈠第153 頁），是尚無適用毒品 危害防制條例第17條第1 項之餘地，附此敘明。 ⑷康銘鋒所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
㈢有關王俊偉部分：
⑴核王俊偉所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪（附表一編號8 部分）。王俊偉於103 年 11月27日雖先後2 次交付甲基安非他命各1 兩予左永承， 惟此乃因左永承之下游購毒者施淑汶臨時追加，左永承緊 急通知王俊偉所導致，2 次交付時間相隔僅約1 小時，且 王俊偉第1 次交付甲基安非他命1 兩之際，左永承並未同 時給付價金，迄翌日始將部分價金2 萬元交予王俊偉之事 實，業據王俊偉、左永承分別供述在卷（偵查卷㈣第8 、 9 、14、15、48頁反面、55頁，原審卷㈡第152 頁），並 有與其等所述相符之通訊監察譯文在卷可憑（偵查卷㈣第 8 、14頁），而左永承向王俊偉購得合計2 兩之甲基安非 他命後，旋於同日凌晨2 時50分許，在新北市汐止區某國 小門口，以23,000元之價格，將其中1.5 兩販賣予施淑汶 乙節，另據施淑汶於偵查、原審證述綦詳（偵查卷㈠第 255 頁，原審卷㈡第132 頁，即附表一編號5 ），足認王 俊偉先後2 次交付甲基安非他命之時間緊接，各次舉動之 獨立性甚為薄弱，侵害相同社會法益，顯係基於營利之單 一犯意接續而為，應論以接續犯之法律上1 罪。檢察官認 應予分論併罰，容有未洽。
⑵王俊偉於偵查、審理中均自白販賣甲基安非他命予左永承 之犯行不諱（下稱偵查卷㈣第7 至9 、54、55頁，原審卷 ㈠第104 頁反面、183 頁，原審卷㈡第152 頁，本院卷第 195 、562 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定「 犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立 法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟 前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故 必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用 ；倘未因其自白進而查獲其上游毒品者，自不得執此邀本 條規定之寬減（最高法院106 年度台上字第739 號判決參
照）。王俊偉於104 年4 月20日警詢、同年5 月21日偵查 中，固曾供出其毒品來源為綽號「昌偉」之闕秉宇（偵查 卷㈣第9 至11、54頁反面），惟警方向法院聲請核發搜索 票未獲准許，且闕秉宇自104 年4 月24日起即經羈押於法 務部矯正署新竹看守所之事實，有臺北市政府刑事警察大 隊104 年10月22日北市警刑大四字第10433181000 號函、 、闕秉宇之本院被告前案紀錄表附卷可稽（原審卷㈠第 153 頁反面，本院卷第243 至256 頁），既無因王俊偉之 供述而破獲上游之情形，即無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定減輕其刑。
二、撤銷改判（即附表一編號1 、2 、5 至8 ）部分： ㈠原審就左永承附表一編號1 、2 、5 、6 部分、康銘鋒附表 一編號7 、王俊偉附表一編號8 所示犯行予以論罪科刑，固 非無據，惟：
⑴刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104 年12月30日修 正公布，105 年7 月1 日施行，且因本次刑法修正沒收列 為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原 則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本 次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法 施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭 示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第 11條「特別法優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施 行法第10條之3 第2 項規定，故毒品危害防制條例第19條 之規定，亦於104 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日 起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而蓋 以追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第19 條第1 項後段「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，且 原第19條第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而 無重複規範必要，爰刪除之。故有關違反毒品危害防制條 例第4 至9 條等罪，其因犯罪所得之財物，應適用現行刑 法第38條之1 論處，至於供犯罪所用之物，現行毒品危害 防制條例第19條第1 項「不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，乃現行刑法第38條第2 項、第3 項之特別規定， 自應優先適用。則原判決未及依刑法第2 條第2 項之規定 ，適用修正後即現行刑法第38條之1 沒收新制，而就如附
表編號1 、2 、5 至8 所示之各次未扣案販賣甲基安非他 命所得，仍均諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之」，即有未洽。
⑵王俊偉係基於營利之單一犯意，於密接時間先後2 次交付 甲基安非他命各1 兩予左永承，應論以接續犯之法律上1 罪，業如前述，原判決認應予分論併罰，亦有未合。 ㈡從而左永承、康銘鋒以原審量刑過重為由，提起上訴，固無 理由；王俊偉以其接續2 次交付甲基安非他命予左永承，應 僅論以販賣1 罪為由提起上訴，則屬有據；且原判決既有如 上所述未及適用沒收新法之可議，自亦無可維持，應由本院 就原判決關於其附表一編號1 、2 、5 、6 、7 、11、12（ 即本判決附表一編號1 、2 、5 至8 ）部分，暨左永承、王 俊偉定應執行刑及有關諭知左永承「未扣案販賣第二級毒品 所得新臺幣貳拾玖萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之」、王俊偉「未扣案販賣第二級毒品所得 新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之」部分均予撤銷。
㈢爰審酌左永承、康銘鋒、王俊偉均正值青壯，不思正途賺取 所需，其等漠視法令之禁制販賣甲基安非他命，助長施用毒 品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成潛在 危害，且各次販賣之甲基安非他命均非微量，附表一編號6 多達14兩、編號7 更高達28兩，數量甚鉅，惟其等均已於偵 查、審理中自白犯罪，左永承並供出上游因而查獲，犯後態 度尚稱良好，兼衡其等素行、智識程度、犯罪之動機、目的 手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 、5 至8 所 示之刑。
㈣扣案如附表二編號3 之行動電話，乃供左永承從事附表一編 號1 、2 、5 、6 之販賣甲基安非他命所使用，附表二編號 6 之行動電話，則係供康銘鋒販售甲基安非他命予莊昌學之 所用，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定宣告沒收。王俊偉聯繫毒品交易事 宜所使用之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）， 雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，於其販賣之罪刑項下宣告沒收，並 依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤如附表一編號1 、2 、5 至8 所示之販賣甲基安非他命所得 及財產上利益，雖未扣案，惟為避免左永承、康銘鋒、王俊 偉無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛 之虞，爰依現行刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定
，於其等各自販賣之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥末就左永承上開撤銷改判所處之刑，與下述「上訴駁回」而 由原審所宣告之有期徒刑（附表一編號3 、4 、9 部分）， 定應執行刑為有期徒刑7 年3 月。至刑法於104 年12月30日 修正公布、105 年7 月1 日施行後，已將沒收列為專章，具 獨立之法律效果，是以本院在諭知應執行刑之主文項下，毋 庸再就各罪之沒收重複諭知，以免混淆新法沒收之性質，誤 認沒收仍屬從刑（本院暨所屬法院105 年度法律座談會刑事 類提案第10號審查意見及研討結果參照），併此敘明。三、上訴駁回（即附表一編號3 、4 、9 、10）部分： ㈠就附表一編號3 、4 、9 、10部分，原審以左永承、康銘鋒 均罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、修正 前藥事法第83條第1 項（左永承行為後，藥事法第83條第1 項之規定，固已於104 年12月2 日修正公布、同年月4 日施 行，且以修正前即行為時法較為有利，是以原審雖漏未比較 新舊法之適用，即逕行適用行為時法，因結果並無不同，對 判決不生影響，毋庸撤銷改判）、刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定，並審酌左永 承、康銘鋒明知販賣、轉讓、持有毒品均屬違法行為，竟無 視政府所推動之禁毒保健政策，為謀不法利益，恣意販賣甲 基安非他命及轉讓禁藥供人施用，罔顧毒品對於社會治安及 他人身心健康所造成之危害，殊值非難，惟左永承、康銘鋒 犯後均能坦承犯行，態度尚可，兼衡其等販賣、轉讓及持有 毒品數量，暨犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程 度等一切情狀，就左永承2 次販賣甲基安非他命未遂分別判 處有期徒刑1 年2 月、轉讓禁藥判處有期徒刑8 月，就康銘 鋒持有第二級毒品判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以 1,000 元折算1 日，並說明扣案如附表二編號3 所示之行動 電話1 支，乃左永承所有、供其聯繫販賣甲基安非他命及轉 讓禁藥事宜所使用，業據左永承供述在卷（偵查卷㈠第7 頁 反面、23頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、 刑法第38條第2 項之規定（原判決雖未論及沒收規定之修正 ，惟因結果並無不同，對判決不生影響，尚無須撤銷改判， 又原判決漏引刑法第38條第2 項，茲補充之），在左永承之 罪刑項下宣告沒收，另扣案如附表二編號5 、7 所示之物， 則係康銘鋒所持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬，經核其認事用法，均 無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡左永承不服，提起上訴意旨略以：伊犯後態度良好，於偵查 中坦承犯行並供出毒品來源，原審未援引刑法第59條酌減其 刑，實有違誤，量刑亦屬過重。康銘鋒亦不服原判決，提起 上訴意旨略以：伊家庭單純，因誤交損友，貪圖錢財，一時 失慮致觸法網，惟經此教訓已痛改前非，不再與先前之損友 聯繫，希望能從輕量刑。然：
⑴刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣 告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素 行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或 犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院 51年台上字第899 號判例參照）。左永承明知甲基安非他 命對於國人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而多 次販賣，對象非止1 人，每次販賣之數量至少1 兩，與一 般施毒同儕間偶爾互通有無之交易價量，實有明顯差距， 附表一編號9 部分，更係先無償轉讓甲基安非他命供施淑 汶「試貨」，此另據左永承、施淑汶分別供述在卷（偵查 卷㈠第24頁反面、26頁反面，原審卷㈡第133 頁），則縱 使附表一編號3 、4 之交易因故未能成功，編號9 則僅為 無償轉讓，左永承犯罪之原因與環境仍無客觀上足以引起 一般同情之情事可言，原審因此未援引刑法第59條之規定 酌減其刑，實無適用法則違誤或濫用裁量權之情形。 ⑵按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各 款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決業已衡量前 揭刑法第57條所列各款情事後，始就左永承、康銘鋒為刑 之量定，要無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其 他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得認 其量刑有何不當。況原判決就附表一編號3 、4 部分，已 迭依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項及刑法第25條第 2 項之規定，為左永承3 次遞減輕其刑，編號9 、10復僅 屬量處稍重於法定最低刑度之刑，益徵實無量刑過重之情 形可言。
㈢從而左永承、康銘鋒提起上訴，分別指摘原審漏未援引刑法 第59條之規定酌減其刑，以及量刑仍屬過重云云，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第
4 條第2 項、第17條第1 、2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告康銘鋒犯如附表一編號10所示之持有第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。