臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第3082號
上 訴 人
即 被 告 賴冠瑜
選任辯護人 張智超律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳賢洙
選任辯護人 林延慶律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳昱瑋
指定辯護人 林瑞陽律師（義務辯護律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度
訴字第115 號，中華民國105 年9 月6 日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第33193 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告陳昱瑋部分及被告賴冠瑜、吳賢洙沒收部分均撤銷。
陳昱瑋共同殺人未遂，處有期徒刑捌年。扣案之行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之陳昱瑋犯罪所得第三級毒品愷他命伍拾公克沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
扣案之行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，未扣案之賴冠瑜、吳賢洙犯罪所得各為第三級毒品愷他命伍拾公克均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、賴冠瑜於民國104 年12月3 日凌晨4 時許，駕駛車牌號碼00 －0000號自用小客車，搭載吳賢洙、陳昱瑋，因陳昱瑋知悉 俞興華持有第三級毒品愷他命販售他人（俞興華販賣第三級 毒品罪嫌未據偵辦），竟心生貪念，與賴冠瑜、吳賢洙共同 意圖為自己不法之所有，謀議以黑吃黑之方式搶奪俞興華所 有之愷他命，陳昱瑋即以賴冠瑜所有之行動電話（搭配吳賢 洙所有之門號0000000000號SIM 卡1 張）以通訊軟體微信（ 微信帳號暱稱「早安心」）與俞興華聯繫，藉詞以新臺幣（ 下同）58,500元之價格向俞興華購買150 公克愷他命為由， 誘使俞興華攜帶150 公克愷他命至新北市中和區連城路與員 山路路口，俞興華於104 年12月3 日凌晨5 時13分許與陳昱 瑋通話後未久，到達上開相約地點並搭上前揭車輛，斯時賴 冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋見狀，其等即變更原先搶奪之犯意，
而共同升高為結夥三人以上強盜之犯意聯絡，並依其等社會 生活之通常經驗與智識，雖均可預見其車行駛於市區道路上 ，俞興華摔落車外極有可能因劇烈翻滾撞擊地面或遭後方來 車輾壓而發生死亡之結果，竟仍基於縱使發生俞興華死亡之 結果，亦不違背其等本意之殺人間接故意，欲將俞興華推下 車以奪取愷他命，先由陳昱瑋以試毒為由，使俞興華交付愷 他命150 公克，旋由陳昱瑋轉身跪坐在副駕駛座，拉扯俞興 華並打開車門，吳賢洙則以腳踢俞興華，且在俞興華懸在開 啟之車門之際，賴冠瑜繼續駕駛車輛，未減速或暫停，至俞 興華不能抗拒而摔落車外，賴冠瑜等人遂得手150 公克愷他 命，俞興華因劇烈翻滾撞擊地面，而受有創傷性顱內出血之 傷害，經警據報到場處理，並將俞興華送醫救治，俞興華始 倖免於死。嗣警方依監視錄影畫面，循線查知上情，並扣得 賴冠瑜所有之行動電話1 支（搭配吳賢洙所有之門號000000 0000號SIM 卡1 張）。
二、案經俞興華之父俞冠州訴由新北市政府警察局中和第二分局 移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。 經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官及上訴人即賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋及其等之辯護人 均表示同意作為證據（見本院卷第128-131 、184 頁），本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故前揭 證據資料均有證據能力。
二、訊據被告賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋均矢口否認有何前揭結夥 三人以上強盜、殺人未遂之犯行，賴冠瑜辯稱：伊不知道俞 興華會上車交易，伊開車開到一半，伊發現俞興華被推出去 ，伊認為把人從高速行駛之車輛中推下去應該會受傷，但不 會發生死亡之結果。又俞興華被推下車時，一度抓住車門， 是瞬間被推拉的情況下不及抗拒，而非不能抗拒。另就殺人 未遂部分，伊當時在開車，並未參與吳賢洙、陳昱瑋開車門 、將俞興華推下車之行為，故無犯意聯絡及行為分擔，僅有 傷害之故意等語。吳賢洙辯稱：其不清楚車門怎麼開的，俞 興華是被陳昱瑋拉出去，當時其踢到俞興華之後，才注意到 車門是開啟的狀態，其踢俞興華並無致他於死的故意，其認 為把人從高速行駛的車輛中推下去應該會受傷，但不會發生
死亡之結果。其與賴冠瑜、陳昱瑋事先沒有謀議要如何搶奪 毒品，主觀上沒有致俞興華於死之意思，客觀上車門也不是 其開的，是情急之下，其才踢了俞興華一腳，且俞興華也不 完全是因為其踢了一下而下車，又當時車輛行駛在慢車道， 半夜也沒有車，應無預見致死之可能等語。陳昱瑋辯稱：是 俞興華將150 公克之愷他命交給伊，當時伊要拿錢給俞興華 ，吳賢洙跟俞興華起口角，伊轉頭要給俞興華錢，車門不知 道為什麼開了，吳賢洙就把俞興華踢下去，當時車子是停止 的。伊有帶錢去交易愷他命，主觀上沒有搶奪之犯意，因為 後來發生俞興華被踢下車之事，致陳昱瑋不及付錢，是伊並 無搶奪之行為，且當時伊並非駕駛人，因慌張而未告訴賴冠 瑜停車，故伊亦無殺人之意思等語。經查：
（一）賴冠瑜於104 年12月3 日凌晨4 時42分許至凌晨5 時13分 許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，搭載陳昱瑋、 吳賢洙，並由陳昱瑋持賴冠瑜之行動電話，搭配吳賢洙所 有之門號0000000000號SIM 卡，以微信通訊軟體聯繫俞興 華，以交易150 公克之愷他命為由，使俞興華攜帶150 公 克之愷他命至新北市中和區連城路與員山路口，並於同日 凌晨5 時13分許通話後未久搭上賴冠瑜駕駛之上揭車輛。 嗣俞興華於104 年12月3 日凌晨5 時25分許摔落車外並在 路面翻滾，而受有創傷性顱內出血之傷害，賴冠瑜、吳賢 洙、陳昱瑋事後朋分該150 公克之愷他命等情，為賴冠瑜 、吳賢洙、陳昱瑋所坦承不諱（見原審卷第46-47 、77、 93、113 、222 、287-288 頁），並有陳昱瑋於104 年12 月3 日凌晨4 時42分許至凌晨5 時13分許間，與俞興華間 之微信通訊軟體之通話譯文1 份、語音及文字通話內容之 翻拍照片共20張（見104 年度偵字第33193 號偵查卷第12 0 頁至第133 頁）在卷可參，又俞興華於104 年12月3 日 凌晨5 時25分許，自該車輛摔落地面一節，亦經原審勘驗 屬實，此有原審勘驗筆錄暨擷取畫面、監視器畫面翻拍照 片22張（見104 年度偵字第33193 號偵查卷第108 頁至第 119 頁、原審卷第250 頁至第271 頁）在卷可稽，俞興華 因而受有創傷性顱內出血之傷害，且俞興華於104 年12月 3 日經急診入院，於外科加護病房治療，當時意識昏迷， 有衛生福利部雙和醫院診斷證明書、病危通知單翻拍照片 、104 年12月31日雙院歷字第1040010709號函暨所附俞興 華病歷影本、病症暨失能診斷證明書、怡和醫院乙種診斷 證明書各1 份（見同上偵查卷第101 頁至第102 頁、第19 6 頁至第251 頁、第275 頁至第277 頁）在卷可參，此部 分之事實，首堪認定。
（二）本件之爭點乃賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋是否有結夥三人以 上強盜罪之犯意聯絡及行為分擔？賴冠瑜、吳賢洙、陳昱 瑋是否有殺人未遂之犯意聯絡及行為分擔？茲分述如下： 1、證人即被告賴冠瑜於原審審理中證稱：當時陳昱瑋坐在副 駕駛座，吳賢洙坐在駕駛座後面，伊等打算黑吃黑，說好 要用搶的，所以沒有準備好錢，伊與吳賢洙、陳昱瑋3 人 身上的錢加起來沒有58,000元。俞興華一上車，陳昱瑋就 反跪在副駕駛座上面，是吳賢洙、陳昱瑋動手把俞興華推 下去。從俞興華上車後，吳賢洙就往中間靠，然後陳昱瑋 就轉身跪坐在副駕駛座，拿到俞興華的毒品之後，陳昱瑋 就把右後車門打開，他們2 人就合力把俞興華推下去，伊 知道陳昱瑋是用拉的，伊感覺到吳賢洙對俞興華有動作， 伊是回頭看的，原本吳賢洙坐在伊的後方，後來伊回頭看 的時候，他就已經往中間靠，坐在中間了，感覺他跟俞興 華有肢體接觸，但不知道用手推還是腳踢；伊看到俞興華 掛在門上，就緊張直接離開回北投，伊沒有停車，也沒有 減速，俞興華掉下去之後，吳賢洙、陳昱瑋都沒有說要回 去看俞興華一下，當時都沒有人提議要去救助俞興華等語 明確（見原審卷第77頁至第83頁、第89頁、第91頁、第94 頁至第99頁、第101 頁第110 頁），賴冠瑜於本院亦供稱 ：在俞興華來之前，伊知道會先試毒品，因為都是這樣交 易的。正常伊都是在車上試毒品等語（見本院卷第292 頁 ），證人即被告吳賢洙在原審審理中證稱：當天伊與被告 賴冠瑜、陳昱瑋碰面之後，陳昱瑋有提議說要搶奪，伊跟 賴冠瑜都有附和說好，當時伊沒有準備錢，伊知道伊等沒 有購買那個量的錢，車子到達與俞興華約定的地點之後有 停車，之後就一直是行駛的，俞興華上車以後，陳昱瑋一 開始是回頭，後來整個趴在副駕駛座轉過去，面向俞興華 ，當時陳昱瑋與俞興華有爭吵、拉扯，他轉身膝蓋靠在椅 子上與俞興華說要拿東西，就與俞興華拉扯，然後陳昱瑋 就把車門打開，要把俞興華往外面拉，陳昱瑋是用拉的把 俞興華推下車，伊當時坐的位置有往中間靠，伊有伸腳去 踢俞興華，伊當時是側著直接踢，伊是踢俞興華左邊腰部 的位置，俞興華就掉出去，俞興華被踢下去之後，伊等沒 有停車察看，伊沒有看到陳昱瑋拿錢給俞興華，後來陳昱 瑋有拿1 包50公克的愷他命給伊等語（見原審卷第112 頁 至第116 頁、第119 頁至第133 頁、第140 頁至第143 頁 ）、證人即被告陳昱瑋於原審審理中證稱：伊當時是用賴 冠瑜的手機，以吳賢洙的微信帳號聯繫交易5 、6 萬元之 愷他命，後來吳賢洙與俞興華起口角，他就把賣家踢下去
，俞興華被踢下去時他有在掙扎，後來伊與賴冠瑜、吳賢 洙平分，伊有拿到50公克，1 包100 公克愷他命是吳賢洙 、賴冠瑜平分的等語相合（見原審卷第147 頁至第149 頁 、第154 頁至第156 頁、第167 頁至第168 頁、第170 頁 ），證人賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋上揭所證相互勾稽，並 參酌陳昱瑋與俞興華之微信通話譯文，俞興華曾提及「可 以當場試」、「你拿根吸管吧」等語，陳昱瑋回應「我車 上有」等語（見偵卷第120 、121 頁），足見賴冠瑜、吳 賢洙、陳昱瑋知悉俞興華前來交易時，必會攜帶愷他命上 車，以供賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋等人試毒後，再完成交 易，而俞興華上車後，賴冠瑜即將車開走，將車保持於行 進中，使俞興華處於無法自由離去之狀態，於俞興華交付 150 公克愷他命供陳昱瑋等人試毒後，陳昱瑋即與俞興華 發生拉扯，陳昱瑋並開車門，拉俞興華出車外，吳賢洙則 以腳踢俞興華，賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋以前揭強暴之方 法，至使俞興華不能抗拒因而跌落車外，賴冠瑜、吳賢洙 、陳昱瑋乃取得俞興華所有之前揭150 公克愷他命，事後 賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋朋分該150 公克之愷他命。自堪 認定賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋具有不法所有之意圖，及結 夥三人以上強盜俞興華財物之加重強盜犯意聯絡及行為分 擔。
2、賴冠瑜、吳賢洙及其等之辯護人雖辯以其2 人並無預見俞 興華發生死亡之結果等語，陳昱瑋之辯護人則以陳昱瑋無 殺人之故意等語置辯，惟按殺人與傷害致人於死之區別， 應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為 絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出 突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究 犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意 ，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等， 以為判斷之準據（最高法院90年度台上字第1808號判決意 旨足資參照）。另刑法第13條第1 項明定：行為人對於構 成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生 並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義 ，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」， 皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有 此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成 犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、 間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知 」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之
發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非 必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認 識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院 90年度台上字第7964號判決意旨可資參照），再一般人自 行駛中之車輛中摔出車外，極可能因掉落地面後之劇烈翻 滾撞擊產生不可測之生命危害，如係於市區道路中摔出車 外，更可能因後方來車未及反應而有立即遭輾斃之危險， 又人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶 、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重 要功能之腦幹等重要器官；頸部則內含人體呼吸主要器官 ，更有大動脈流經，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱， 倘自行駛中車輛摔落車外，致頭、頸部受到重擊，極易肇 致死亡之結果，賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋行為時均係滿20 歲，均為智識能力正常之成年人，對此自無法諉為不知， 況陳昱瑋、吳賢洙於原審審理中亦供稱：俞興華掉下去， 應該蠻嚴重的等語在卷（見原審卷第121 頁、第166 頁） ，本案雖無積極事證足資認定賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋將 俞興華自行駛中之車輛推落，係基於殺人之直接故意，然 斯時賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋應有所認識及預見若將俞興 華自行駛於市區道路中之車輛推落，其頭、頸部極有可能 因劇烈翻滾撞擊或遭後方車輾壓，而造成死亡結果，竟不 顧一切，仍由陳昱瑋拉扯、吳賢洙以腳踢，賴冠瑜繼續駕 駛車輛，未予減速或暫停，迨俞興華跌出車外後，更未停 車救護，反而逕行駛離該處（詳如上述），尤可見賴冠瑜 、吳賢洙、陳昱瑋在主觀上可預見將俞興華自行駛中之車 輛推落，可能發生俞興華死亡之結果，仍共同以上開方式 將俞興華推落車外，顯見縱俞興華自行駛中車輛中跌落並 造成死亡之結果，亦不違背其等之本意，賴冠瑜、吳賢洙 、陳昱瑋具有殺人之不確定故意，已甚明確；其等辯稱並 無預見俞興華跌出車外會發生死亡結果云云，顯屬事後圖 卸推托之詞，要無足採。
3、再按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不 備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗 拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院64年 台上字第1165號著有判例足資參照）；至所謂強暴脅迫手 段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足 ，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不 生影響（最高法院64年台上字第1165號、20年非字第84號 著有判例意旨亦資參照）；又按不能抗拒者，乃無力抗拒 之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，
或客觀上抗拒不了均屬之（最高法院93年度台上字第1166 號判決意旨足參）。查俞興華進入上揭車輛後，因陳昱瑋 佯稱要試毒，故俞興華將其攜帶之150 公克愷他命交予陳 昱瑋等人，斯時前揭愷他命仍屬俞興華持有，惟其持有狀 態較為鬆馳，賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋等人於取得前揭愷 他命後，陳昱瑋乃與俞興華發生拉扯，陳昱瑋並開車門， 拉扯俞興華出車外，而吳賢洙以腳踢俞興華，賴冠瑜則繼 續駕駛車輛，使車輛保持行進狀態，至使俞興華不能抗拒 而摔落車外，俞興華並受有創傷性顱內出血之傷害，已如 前述，亦有原審上揭勘驗筆錄暨擷取畫面（見原審卷第25 0 頁至第271 頁）在卷足佐，堪認被告賴冠瑜等人以其等 在人數上之優勢所施之強暴行為，在客觀狀況下已達於使 俞興華不能抗拒之程度，而取得150 公克之愷他命，殆無 疑問。賴冠瑜之辯護人辯護稱：俞興華當時係不及抗拒， 而未達不能抗拒之程度云云，要與事實不符，不足為採。 4、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇 須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同 負責。經查，本案之發生係由賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋共 同謀議搶奪俞興華之愷他命，由陳昱瑋聯繫俞興華攜帶愷 他命至其等相約之地點，待俞興華上車後，則由陳昱瑋佯 稱欲試毒，使俞興華交付前揭150 公克愷他命，其後陳昱 瑋開車門、拉扯俞興華，並由吳賢洙以腳踢、賴冠瑜則繼 續駕駛車輛之方式，致俞興華摔落車外之強暴手段，而奪 取俞興華150 公克之愷他命得手，賴冠瑜3 人並朋分該15 0 公克愷他命等情，業經本院認定如前，其等顯均係以自 己共同犯罪之意思，事前同謀，復均參與、分擔部分犯罪 行為，揆諸上開說明，賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋間，對彼 此行為顯已相互有所認知，並互相利用，且視為自己犯罪 行為之一部分，自應就上開強盜、殺人未遂之犯行共同負 責，並應同計入結夥人數之內。再經原審勘驗現場監視錄 影畫面，可見俞興華確係自行駛中之車輛跌落，該車輛均 無減速之情形，且俞興華係先懸於車門上，該車輛仍持續 行駛，俞興華旋即跌落路面並翻滾數圈等情，此有原審勘 驗筆錄1 份暨擷取照片（見原審卷第251 頁至第271 頁） 在卷可參，衡以自用小客車車內空間有限，賴冠瑜復於原 審審理中供稱其有目睹陳昱瑋將俞興華拉出車外之動作， 且有看到俞興華掛在車門，其沒有停車，亦無減速等情在 卷（見原審卷第85頁、第91頁、第107 頁），苟賴冠瑜與 陳昱瑋、吳賢洙果無以將俞興華推落車外之手段奪取愷他
命之犯意聯絡，則賴冠瑜理應設法避免釀成計劃外之傷亡 ，當下縱未考慮制止陳昱瑋、吳賢洙拉扯、腳踢等強暴方 式，亦應選擇減速或停車，惟賴冠瑜捨此不為，反繼續駕 駛車輛，無視俞興華自行駛中車輛跌落將造成劇烈翻滾撞 擊或遭後方車輾壓之危害性，而繼續駕車，未予減速或暫 停，益徵其與吳賢洙、陳昱瑋間有犯意聯絡、行為分擔無 訛，賴冠瑜之辯護人上揭所辯，顯屬無據，自難憑採。 5、又陳昱瑋固辯稱其有帶錢去交易云云，惟查，陳昱瑋於10 4 年12月5 日警詢中先稱：購毒之5 萬元是賴冠瑜、吳賢 洙出的云云（見同上偵查卷第69頁）；復於105 年1 月6 日偵查中稱：錢是伊與賴冠瑜、吳賢洙3 人一起出，58,5 00元大部分是伊存的錢，吳賢洙、賴冠瑜總共付1 、2 萬 元云云（見同上偵查卷第258 頁至第259 頁）；又於原審 審理中稱：當時只有伊帶錢，有帶5 、6 萬元，伊的錢都 帶在身上，賴冠瑜、吳賢洙都沒有出錢云云（見原審卷第 151 頁至第152 頁、第157 頁），則陳昱瑋對於交易毒品 之對價，或稱係由賴冠瑜、吳賢洙出資云云，或稱由其3 人共同出資云云，或稱是其一人出資云云，前後已有不一 致之處，已難採信。又陳昱瑋與俞興華聯繫交易愷他命時 ，賴冠瑜等人均未備妥毒品對價，且已謀議以黑吃黑之方 式搶奪俞興華之愷他命一節，業經證人即被告賴冠瑜、吳 賢洙證述如前，況陳昱瑋於原審、本院審理中亦承認其並 未將毒品對價交付與俞興華一節在卷（見原審卷第154 頁 、本院第291 頁），若其確有攜帶足夠之款項，其豈須於 取得俞興華交付之愷他命後，即與俞興華發生拉扯，並開 車門拉俞興華出車外？益徵陳昱瑋並無攜帶足夠之金錢去 交易，其所辯尚不足採信。
（三）綜上所述，賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋以上所辯各節，無非 係事後圖免卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，賴冠 瑜、吳賢洙、陳昱瑋前揭加重強盜、共同殺人未遂犯行， 均堪認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊， 但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言，如果施用 強暴、脅迫，使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪 。至所謂強暴、脅迫之手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足 以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為 ，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院92年度台上第42 40號判決意旨足資參照），又結夥三人以上之犯罪，應以 在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。
（二）賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋等人在案發現場，藉詞向俞興華 購買愷他命為由，誘使俞興華搭上前揭車輛，結夥3 人以 上，以上開強暴之手段強盜俞興華之財物，均係以自己犯 罪之意思，在場共同實施犯罪，咸應計入結夥人數，則賴 冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋所為之強盜犯罪，自合於結夥3 人 以上強盜他人財物之加重條件。又賴冠瑜、吳賢洙、陳昱 瑋係基於不法所有意圖之搶奪之犯意，藉詞交易愷他命為 由，誘使俞興華攜帶愷他命至其等相約之地點，待俞興華 上車後，賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋主觀上始萌生以將俞興 華自行駛中車輛推落之強暴手段以奪取愷他命之強盜故意 ，進而共同以強暴手段強取俞興華之財物。故核賴冠瑜、 吳賢洙、陳昱瑋所為，均係因犯刑法第328 條第1 項之強 盜罪，復有刑法第321 條第1 項第4 款之情形，而該當刑 法第330 條第1 項之結夥3 人以上之加重強盜罪，及刑法 第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪。公訴意旨認賴冠瑜 等人強盜部分所為，係犯刑法第326 條第1 項之結夥3 人 以上之加重搶奪罪，尚有未恰，惟起訴之基本犯罪事實同 一，爰依法變更起訴法條。又賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋， 就本件加重強盜、殺人未遂之犯行，均有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。再賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋以將俞 興華自行駛中車輛推落之強暴手段，遂行其等強盜俞興華 財物之強盜犯行，係以一強暴行為同時觸犯上開二罪名， 為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之殺人未 遂罪處斷。另賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋雖已著手於殺人行 為之實行，惟未生俞興華死亡之結果，此部分犯罪尚屬未 遂，觀諸其犯罪手段與情節，依刑法第25條第2 項規定， 按既遂犯之刑度，減輕其刑。
四、撤銷原判決關於陳昱瑋部分及賴冠瑜、吳賢洙沒收部分之理 由：
（一）原判決關於陳昱瑋部分：陳昱瑋於本院審理時與俞興華之 父親俞冠州達成和解，有臺灣新北地方法院106 年度移調 字第48號調解筆錄影本在卷可佐（見本院卷第298-300 頁 ），且陳昱瑋業已依約給付新臺幣30萬元，有本院電話紀 錄在卷可稽（見本院卷第334 頁），故陳昱瑋業已賠償被 害人，此乃原審量刑時未及考量之事項，陳昱瑋不服原判 決，否認有共同殺人未遂及加重強盜等犯行提起上訴，雖 無理由，然量刑基礎既有改變，自應由本院將此部分撤銷 改判。爰審酌被告陳昱瑋係智識思慮俱屬正常，且有社會 經驗之成年人，詎其基於殺人之間接故意，恣意以將俞興 華推落行駛中車輛之方式，奪取俞興華之財物，所為甚屬
不該，惡性亦非輕微，犯罪目的與動機俱無有特別可原諒 之處，自應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效， 姑念陳昱瑋業已與俞興華之父俞冠州和解，並依約給付賠 償金，已如前述，尚非無悔意，兼衡陳昱瑋之素行、犯罪 之手段與情節、犯罪之分工程度、高職肄業之智識程度， 有陳昱瑋之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份在卷 可參等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆 。又按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修 正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律」，並自105 年7 月1 日施行。而刑法第38條以下關於 沒收及毒品危害防制條例第18條第1 項等規定，亦先後於 104 年12月30日、105 年6 月22日修正，均自105 年7 月 1 日起施行。是以本案有關沒收與否之判斷，皆應適用裁 判時即105 年7 月1 日起施行之前揭相關規定論處，合先 敘明。末按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其 犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖他 共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之 後，併為沒收之諭知。查本件扣案之行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張），該行動電話、SIM 卡分別 為賴冠瑜、吳賢洙所有，業據賴冠瑜、吳賢洙於原審審理 中供明在卷（見原審卷第77頁、第113 頁），並由陳昱瑋 持供本件犯罪所用之聯絡工具，業經本院認定如前，爰均 依刑法第38條第2 項前段之規定，並基於共犯責任共同原 則，予以宣告沒收。另扣案之行動電話1 支（搭配門號00 00000000號SIM 卡1 張），雖係陳昱瑋所有，惟與本件共 同強盜犯行無關，業據陳昱瑋於原審審理中供述在卷（見 原審卷第255 頁），卷內亦乏證據足認該等行動電話與被 告3 人本案犯行相關，另扣案之行動電話1 支（IMEI：00 0000000000000 號），則為俞興華所有，爰均不予宣告沒 收，附此敘明。另賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋以強盜方式所 取得之愷他命150 公克，賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋均供稱 每人分得50公克愷他命，此乃陳昱瑋之犯罪所得，應就各 人實際分受所得之數為沒收，故陳昱瑋部分應諭知沒收50 公克愷他命，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
（二）原判決關於賴冠瑜、吳賢洙沒收部分：
1、刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施 行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一 、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除 ，並增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將
沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、 參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為 而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得 利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦 規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑 法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事 訴訟法第455 條之34至37參照），故在論理上，「沒收」 本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又上訴得 對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 ，刑事訴訟法第348 條定有明文。而所謂「有關係部分」 係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全 部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨 參照）。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因 係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執 ，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有 關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部 分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯 罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收， 並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本案 部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同 上訴。另按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本件被告行為後， 刑法第38條、第38條之1 雖於104 年12月17日分別經修正 及增訂，並自105 年7 月1 日施行，依前揭規定，就沒收 部分皆應適用裁判時之法律。基此，於本案部分及沒收部 分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得 於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，另行諭知 適法之沒收，合先敘明。
2、按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權， 將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三 人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪 財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還 ，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪， 關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得 數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還 被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院 字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構 成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事
實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因 之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見 解，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供 參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共 同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡， 應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。查賴冠 瑜、吳賢洙、陳昱瑋均坦承其等各自分得50公克愷他命等 語，足見賴冠瑜、吳賢洙、陳昱瑋實際分受之犯罪所得均 為50公克愷他命，然原判決對賴冠瑜、吳賢洙均諭知沒收 150 公克愷他命，顯係採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見 解，適用法律尚有違誤，應予撤銷此部分之沒收，另諭知 如主文第4 項所示之沒收【理由同四（一）有關陳昱瑋部 分沒收理由所述】。
五、其他上訴駁回之理由（即原判決關於吳賢洙、陳昱瑋殺人未 遂等本案部分）：
原審同此認定，因依刑法第25條第2 項、第28條、第271 條 第1 項、第2 項、第330 條第1 項、第55條、第38條第1 項 、第2 項前段之規定，並審酌被告賴冠瑜、吳賢洙均係智識 思慮俱屬正常，且有社會經驗之成年人，詎其等基於殺人之 間接故意，恣意以將俞興華推落行駛中車輛之方式，奪取俞 興華之財物，所為甚屬不該，惡性亦非輕微，犯罪目的與動 機俱無有特別可原之處，且未能積極與俞興華、告訴人俞冠 州達成民事和解或賠償其等所受之損害，又賴冠瑜、吳賢洙 犯後均未能坦承犯行，猶設詞圖卸，未能正視己非，省己之 錯，難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，自應施 以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，而不能輕縱之， 兼衡及賴冠瑜、吳賢洙之素行、犯罪之手段與情節、犯罪之 分工程度、均為高職肄業之智識程度，有其等之個人戶籍資 料（完整姓名）查詢結果各1 份在卷可參等一切情狀，賴冠 瑜部分量刑有期徒刑8 年，吳賢洙部分量處有期徒刑8 年6 月，以資懲儆。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應 予維持。被告賴冠瑜、吳賢洙均不服原判決，以前詞提起上 訴。惟本院業已詳列證據並析論理由認定如上，賴冠瑜、吳 賢洙前揭辯解尚不足採。又賴冠瑜雖與俞興華之父俞冠州達 成和解，然並未依約給付賠償金，有本院電話紀錄2 紙在卷 可佐（見本院卷第334 、335 頁），難認賴冠瑜有填補俞興 華損害之誠意，而吳賢洙於本院審理之最後陳述亦表示願意 賠償俞興華等語，然吳賢洙於偵、審過程中及相關民事案件 中均未與俞興華之父達成和解，實難認吳賢洙有何賠償俞興 華之意，故前揭情狀均不作為吳賢洙、陳昱瑋量刑之參考。
綜上，賴冠瑜、吳賢洙之上訴為無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第25條第2 項、第28條、第271 條第1 項、第2 項、第330 條第1 項、第55條、第38條第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。