臺灣板橋地方法院民事判決 100年度勞簡上字第7號
上 訴 人
即被上訴人 鄭金麗
訴訟代理人 莊志成律師
被上訴人
即上訴人 達勵工業股份有限公司
法定代理人 廖晃文
訴訟代理人 廖淑芬
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年1
月31日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭99年板勞簡字第91號第一審
判決提起上訴，經本院於100年7月20日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決第一項關於命被上訴人即上訴人達勵工業股份有限公司給付超過新台幣伍萬壹仟陸佰柒拾伍元，及該部分自民國99年10月29 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人鄭金麗在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人即被上訴人鄭金麗負擔百分之八十八，由被上訴人即上訴人達勵工業股份有限公司負擔百分之十二。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人鄭金麗（下稱鄭金麗）主張： ㈠鄭金麗自民國（下同）92年10月8日起受僱於達勵公司，於 98年11月16日下班騎乘機車行經台北縣樹林大安路297號時 ，發生車禍，致受有左側肋骨骨折合併血胸及左側鎖骨骨折 等傷害，因鄭金麗係下班途中遭逢車禍，依「勞工保險被保 險人因執行職務而致傷病審查準則」第4條之規定，應屬職 業傷害，鄭金麗要求達勵公司依法給予補償，但達勵公司不 同意，為此爰以起訴狀繕本之送達作為終止兩造間勞動契約 之通知，並依勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）、勞工 退休金條例規定，請求達勵公司給付勞保傷病給付短少損失 計新台幣（下同）2萬9659元、醫療費用補償2萬2016元、原 領工資差額補償8萬1261元、加班費6萬1880元、退休金損失 4萬2624元、資遣費17萬6274元，共計41萬3714元。 ㈡於本院審理時補稱：
1.醫療費用部份
鄭金麗是否提供「醫療單據正本」給達勵公司，並不影響
鄭金麗依勞基法第59條第1項第1款請求醫療費用之權利。 另外，鄭金麗曾要求達勵公司開立職業傷病門診就診單及 住院申請書，但達勵公司拒絕開立，倘達勵公司當初依鄭 金麗之請求提供，則鄭金麗持雇主所開立職業傷病門診就 診單及住院申請書就醫時，其所需之醫療費用即由勞工保 險支付，即無今日醫療費用請求糾紛，達勵公司拒不提供 職業傷病門診就診單及住院申請書，如何能謂不可歸責？ 至於達勵公司稱鄭金麗之原領工資應為2萬1095元，依此 計算工資補償應為15萬6806元，然鄭金麗已獲得保險給付 18萬8881元，顯溢領3萬2075元，顯足以抵充此部分醫療 費用云云，並非事實。
2.原領工資補償部份
就達勵公司主張延長工時之工資不得計入原領工資，鄭金 麗已無爭執。至於假日加倍發給之工資，可不計入原領工 資者，以事先報勞工局核備者為限，達勵公司並未提出其 已報勞工局核備之證明，則主張假日加倍發給之工資不計 入原領工資，自非可採。另假日加班伙食津貼700元、延 長工時加班伙食津貼1000元，乃為經常性給予，自為工資 之一部分，達勵公司主張伙食津貼不列入原領工資應非可 採。退萬步言，縱達勵公司抗辯鄭金麗原領工資應為2萬 1095元，勞保局支付鄭金麗之職災給付金額乃僅及鄭金麗 月投保薪資之70％而已（詳勞工保險條例第36條），其餘 之30％（鄭金麗請求之金額乃以原領工資之30％計算）， 依勞動基準法第59條第1項第2款之規定，達勵公司仍有給 付之義務，達勵公司以鄭金麗已獲得多少金額之職災給付 ，而主張應扣抵，實非有理，至多僅能主張鄭金麗得請求 之原領工資補償應減少為4萬7041元（計算式：21095元× 0. 3÷30天×223天）。
3.加班費部分
有關達勵公司工作規則、工作準則同意書、公告等文件之 真正，鄭金麗已於原審提出質疑，且達勵公司提出的文件 並不完整，即無法證明鄭金麗有和解同意拋棄加班費權利 。何況，加班費支給付標準乃勞基法強制規定，縱認有拋 棄，也不生效力。而休假日工作者，工資本應加倍發給， 達勵公司依此給付，有何超額可言。
4.資遣費部分
達勵公司除未依法給付加班費外，另於94、95年間從鄭金 麗每月薪資中扣抵退休金，顯然將應給付鄭金麗的薪資， 竟用於扣抵雇主依法應提繳之退休金，即未依約給付報酬 ，故鄭金麗據此依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動
契約，並依勞基法第14條第4項規定準用第17條規定請求 達勵公司給付資遣費，自屬有理由。此外，達勵公司雖以 無故曠職三日以上予以解雇，但鄭金麗曾於99年8月、10 月中委託友人羅恰裕持診斷證明書前往公司請假，卻遭公 司以非本人親自辦理為由有異見，再由友人林淑梅陪同前 往公司辦理請假，亦遭拒絕准假。縱認為鄭金麗請假手續 不合法，達勵公司迄今均未為終止契約之意思表示，故其 主張兩造間之契約業經終止不存在，實非有理。且鄭金麗 係屬職災受傷醫療中無法上班，依勞動基準法第13條規定 ，達勵公司也不得終止勞動契約。
5.就退休金損失部分
達勵公司於94、95年間從鄭金麗每月薪資中扣抵2178元， 用於扣抵雇主依法應提繳之退休金，該損害自應賠償，此 部份損害共3萬9204元，且此項請求與退休金之請求要件 無關，原判決見解有誤。
二、被上訴人即上訴人達勵工業股份有限公司（下稱達勵公司） 辯稱：
㈠鄭金麗雖於98年11月16日下班途中發生車禍，惟其並未舉證 證明並無「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則 」第18條所列舉之項目交通違規之情事，即不得逕視為職業 傷害。又依其所提出之診斷證明書內容，休養期間自98年11 月17日至99年3月20日共計121天，因勞基法規定公傷假治療 、休養期間，視實際需要給假，當時鄭金麗也並非不能工作 ，但因其有個人壽險可領取，故公司於其療養期間已幫其辦 理暫定職災名義申請給付，並幫忙請領壽險給付，不料其事 後竟把自行休養期間也一併要求公司賠償。另外，鄭金麗於 99年7月1日正式復職，工作一切恢復正常及良好，加班也正 常及頻繁，竟於99年8月9日向公司要求原領工資補償未果後 即開始曠職迄今，公司於99年8月24日寄發存證信函通知其 辦理請假手續，無奈其既不出面請假又拒絕上班，卻突然於 99年10月13日由不明人士陪同到公司要求請假至99年10月21 日，公司同意只要依法提出相關證明文件，願意再給一次機 會，也承諾願提供較輕鬆的工作，但是鄭金麗於99年10月21 日後也都曠職未到公司上班，於是公司再度以存證信函通知 ，與其辦理終止其勞動契約。
㈡達勵公司依鄭金麗所提供之相關證件向勞保局申請給付金額 共計18萬8881元，鄭金麗向公司請假自98年11月17日至99 年3月20日止共計121天，依鄭金麗原領工資每日日薪645元 計算應為7萬8045元，實際上鄭金麗已超領11萬836元，因此 應無原領工資補償問題。另外就加班費部份，公司已於98年
3月5日向依台北縣政府辦理工作規則核備，於98年3月27 日 公告辦理延長工時之調整至勞基法第24條規定，但優於勞基 法之假日加班仍以2倍計算。達勵公司過去假日加班加發2日 之工資已超過法定標準，與前項延長工時尚未調整時之加班 係數1.33倍屬勞資雙方默示同意為之且行之有年。達勵公司 實施延長工時之調整前也開勞資會議後，公告請同仁同意調 整以前假日照常工作及再延長工作時間所領取之工資，勞資 雙方皆同意視同會算清楚，且已受領款項完竣，如有不足或 溢付，勞資雙方同意無條件拋棄，鄭金麗也詳閱清楚並無異 議後在自由心志下簽名同意，即屬有效之和解書。 ㈡於本院審理時補稱：
1.醫療費用部份:
鄭金麗未提供「勞工保險被保險人上下班或公出途中發生 事故而致傷害證明書」及相關證明文件，以致於達勵公司 無法開立職災住院申請書及門診單供其就診；之後也拒絕 提供醫療單據正本，以致於公司無法向勞保局申請醫療核 退費用，造成醫療費用補償之爭議。且該醫療費用補償亦 可由勞工保險給付之溢領金額（即3萬2075元）抵充之。 2.原領工資補償部份:
鄭金麗主張其遭受職業災害最近一個月所領工資為月薪4 萬7315元，係包含⑴日薪645元×出勤天數31天合計1萬 9995元。⑵依勞基法第40條例假日加班工資合計1萬3545 元。⑶依勞基法第24條延長工時工資合計1萬875元。⑷正 常工作時間伙食津貼22日*50元合計1100元。⑸依勞基法 第40條例假日加班伙食津貼7日*100元合計700元。⑹依勞 基法第24條延長工時加班伙食津貼22日*50元合計1100元 。依規定之延長工時工資，不得列入計算原領工資，因此 按鄭金麗主張其遭遇職業災害最近一個月所領工資月薪 4萬7315元，應扣除勞基法第40條假日加班及伙食等工資 1萬4245元（即13545+700）及24條延長工時加班及伙食等 工資1萬1975元（即10875+1100），正常所得薪資為2萬 1095元（即00000000000000000)，鄭金麗得請求工資補 償為15萬6806元(即21095÷30×223＝156806)。然而鄭金 麗已由勞工保險給付共18萬8881元，鄭金麗實際已溢領金 額3萬2075元（即188,881-156,806），所以應無原領工資 補償問題。
3.勞保傷病給付短少損失2萬9659元部分，達勵公司不再爭 執。
4.加班費部份
鄭金麗有關加班費計算未能舉證證明，且延長工時之工作
時間為視當時工作需求而所延長之工時，並非固定工時， 因此鄭金麗以每年皆需補足1萬2376元，不知依據何在？ 另外鄭金麗所主張加班費求償期間自93年起至99年10月13 日，期間已長達近7年之時間，與其行使請求權時效也未 盡相符，其應只能請求自99年10月13日起訴狀繕本送達公 司前5年即94年11月至99年10月期間之加班費。再者，公 司溢付之假日加班費以2倍計算，鄭金麗也未扣除，經計 算結果，95年溢付3萬7169元、96年溢付3萬1122元、97年 溢付4萬9867元、98年溢付4萬602元、99年溢付5322元， 以上合計16萬4082元，達勵公司主張依照民法第216條之1 損益相抵規定，鄭金麗請求之金額應扣除該溢付金額。何 況，鄭金麗確於98年3月間有關加班費之公告上親自簽名 ，就已表示兩造就加班費之計算已有合意，達成和解。 5.資遣費部份
鄭金麗請求公司給付加班費差額為無理由，公司自無未依 勞動契約給付報酬，是鄭金麗主張終止契約為無理由，又 公司依勞動基準法第12條規定合法終止其勞動契約，鄭金 麗即非因勞動基準法第14條之規定終止勞動契約，故不得 依勞動基準法第17條之規定請求資遣費。鄭金麗已於99年 7月1日復職，身體狀況良好，如係同一職災受傷接受治療 、休養期間，可依勞工請假規則第6條規定申請公傷病假 。若無故不到公司上班亦未辦理請假程序，即可構成勞動 基準法第12條第1項第6款之終止契約事由。 6.有關退休金損失部份
鄭金麗所提出之95年薪資條影本，無證據能力，而在無其 他佐證依據之情形下，鄭金麗更不得據此做為認定公司已 扣抵3萬9204元之依據。
三、原審為鄭金麗一部勝訴、一部敗訴之判決，判命達勵公司應 給付鄭金麗13萬2936元，及自99年10月29日起至清償日止， 按年利率百分之五計算之利息，鄭金麗其餘之訴駁回。鄭金 麗就其敗訴部分聲明不服，而對達勵公司提起上訴，併為聲 明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 達勵公司應再給付28萬778元及自99年10月29日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。就達勵公司之上訴，則為 答辯聲明：駁回上訴。
達勵公司就其敗訴部分，聲明不服提起上訴，併為聲明：㈠ 原判決第1項關於命達勵公司應給付鄭金麗13萬2936元部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，鄭金麗在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。就鄭金麗之上訴，則為答辯聲明：駁回上訴。四、兩造不爭執之事實：
㈠鄭金麗自92年10月8日起受僱於達勵公司，於98年11月16日 下班騎乘機車行經台北縣樹林大安路297號時，發生車禍， 致受有左側肋骨骨折合併血胸及左側鎖骨骨折等傷害。 ㈡勞保傷病給付短少損失2萬9659元部分，達勵公司同意給付 。
㈢達勵公司制定之工作規則，於98年3月間經台北縣政府同意 核備，並經鄭金麗簽名同意。達勵公司並於98年3月間公告 有關加班費調整事項及「延長工時調整前之加班費勞資雙方 視同結算完竣」事項，也經鄭金麗簽名同意。
㈣鄭金麗95年1月、4月至11月薪資條中，於「其他扣款」欄均 有記載扣款2178元。
㈤鄭金麗曾於99年8月、10月中委託友人羅恰裕前往達勵公司 辦理請假手續，再於99年10月間由友人林淑梅陪同前往公司 辦理請假手續。
㈥達勵公司先後於99年8月24日、99年10月26日以存證信函通 知鄭金麗未辦理請假事宜。
五、兩造爭執點及本院判斷：
鄭金麗主張其於達勵公司任職期間遭受職業傷害，惟公司未 依法給予補償，爰終止勞動契約，並依勞動契約及勞基法、 勞工退休金條例規定，請求達勵公司給付勞保傷病給付短少 損失、醫療費用補償、原領工資差額補償、加班費、退休金 損及資遣費共計41萬3714元等語。達勵公司就勞保傷病給付 短少金額一項不爭執外，均否認其餘請求，並以前詞置辯， 故本件兩造爭執點即在於鄭金麗請求達勵公司給付醫療費用 補償等其他項目之金額是否有理由，以下一一說明。 ㈠就醫療費用補償部分：
1.按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時 ，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保 險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主 得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補 償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞 工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時， 雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年 仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能 力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四 十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」勞動基 準法第59條第1、2款定有明文。
2.再按，勞動基準法與勞工保險條例，均係為保障勞工而設 ，勞動基準法對於所謂「職業災害」，雖未加以定義，惟 勞動基準法所規範之職業災害，與勞工保險條例所規範之
職業傷害，具有相同之法理及規定之類似性質，並參酌勞 工傷病審查準則第4條之規定：「被保險人上下班，於適 當時間，以適當交通方法，從日常居、住處所往返就業場 所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害」，足 認勞基法所謂職業災害，不以勞工於執行業務時所生災害 為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害，故上下 班途中遭遇車禍而傷亡，應可視為職業災害無疑，目前實 務多數說採此見解（最高法院81年度台上字第2985號判決 、88年度台上字第508號判決、92年度台上字第1960號判 決、96年台上字第2905號判決參照）。
2.本件中，鄭金麗於受僱期間即98年11月16日下班騎乘機車 返家時遭一部車號不詳之機車擦撞跌倒受傷，肇事者逃逸 不詳一節，為兩造所不爭執，並有台北縣政府警察局樹林 分局道路交通事故當事人登記聯單、調查報告表附卷可稽 （本院調字卷第10頁、原審卷第51頁）。依照上述最高法 院務見解，鄭金麗自應認定屬於發生職業災害。至於鄭金 麗是否提供「勞工保險被保險人上下班或公出途中發生事 故而致傷害證明書」、相關證明文件，或醫療單據正本， 均與認定其是否發生職業災害無關，也不妨礙其發生職業 災害之認定。至於達勵公司雖抗辯鄭金麗並未舉證證明並 無「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第 18 條所列舉之項目交通違規之情事，即不得逕視為職業 災害云云，因「未違規」一事屬於消極不存在之事實，如 達勵公司認其具有違規情事，依照民事訴訟法第277條規 定，自應由其負舉證責任，而達勵公司並無法舉證證明鄭 金麗當時有違規事由，自不妨礙鄭金麗發生職業災害之認 定。
3.查原告主張其受傷後，共計支出醫療費用2萬2016元，有 原告提出之醫療費用單據17紙為證（原審卷第56-72頁） ，經核上述費用均為醫療必要之支出，故鄭金麗依勞基法 第59條第1款之規定請求此部分之費用，於法有據，應予 准許。
4.達勵公司雖另主張鄭金麗得請求之原領工資補償為15萬 6806元，然其已由勞保局給付職業傷病給付共18萬8881元 ，實際已溢領金額3萬2075元，該醫療費用補償亦可由此 保險給付之溢領金額抵充云云（此部份本院判斷詳如後述 ）。惟勞動基準法第59條第1、2、3款係屬不同性質之補 償責任規定，彼此間無互為抵充關係，可予抵充之勞工保 險給付應僅限於同性質者始有適用，俾符合勞工保險制度 之建置目的。勞基法第59條第1項所規定之醫療費用補償
，與同法第59條第2款所定之工資補償，性質本屬不同， 而勞保局依勞工保險條例給付之職業傷害傷病給付，係因 被保險人因執行職務而致傷害或職業並不能工作，以致未 能取得原有薪資，而發給職業傷病補償費或職業病補償費 ，性質上是屬於勞基法第59條第2款之工資補償（本院卷 第122頁），依照前述說明，達勵公司自不得以鄭金麗向 勞工保險局領取之職業傷害給付之金額抵充本件醫療費用 補償金額。
㈡就原領工資差額補償部分：
1.依前述勞動基準法第59條第2款前段規定，勞工因遭遇職 業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領 工資數額予以補償。再依勞動基準法施行細則第31條規定 ，同法第59條第2款所稱「原領工資」，係指該勞工遭遇 職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者， 以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除 以30所得之金額，為其一日之工資。所謂「正常工作時間 」，依勞動基準法第30、32條規定，指勞工每日工作八小 時以內，每二週工作總時數在84小時以內之工作時間，至 勞工於此時間以外延長工作時間則不與之，故計算勞工正 常工作時間所得工資數額，應扣除勞工因延時工作所得工 資（即俗稱加班費）。至於鄭金麗主張假日加倍發給之工 資，可不計入原領工資者，以事先報勞工局核備者為限云 云，顯與上述法條之規定不符，也未能舉證證明其主張之 依據，自無法採信。另外，「假日加班」、「延長工時加 班」既非「正常工作時間」而不計入「原領工資」金額之 列，伴隨而生之「假日加班伙食津貼」、「延長工時加班 伙食津貼」，性質上也屬於非經常性給予，依相同道理， 自亦不得計入「原領工資」金額之內。
2.鄭金麗雖主張自98年11月16日受傷後，至99年6月30日計 223天無法工作，以職業災害前一個月正常工作之薪資為 3萬6440元計算，達勵公司應補償8萬1261元云云（計算式 ：36,440×0.3÷30×223=81261）。然查，依鄭金麗遭受 職業災害前一個月即98年10月份薪資單所載（本院卷第32 頁），其所領工資為月薪4萬7315元，包含⑴日薪645元× 出勤天數31天合計1萬9995元。⑵依勞基法第40條例假日 加班工資合計1萬3545元。⑶依勞基法第24條延長工時工 資合計1萬875元。⑷正常工作時間伙食津貼22日*50元合 計1100元。⑸依勞基法第40條例假日加班伙食津貼7日 *100元合計700元。⑹依勞基法第24條延長工時加班伙食 津貼22日*50元合計1100元。而依上述說明，延長工時工
資，不得列入計算原領工資，因此上述月薪4萬7315元， 應扣除勞基法第40條假日加班及伙食等工資1萬4245元（ 即13545+700）及24條延長工時加班及伙食等工資1萬1975 元（即10875+1100），故鄭金麗之「原領工資」即為2萬 1095元（即00000000000000000），其得請求之工資補 償為15萬6806元（即21095÷30×223＝156806）。 3.然而鄭金麗已由勞工保險給付共18萬8881元，此有達勵公 司提出之勞保局現金給付99年2月-7月核付案件通知表可 稽（原審卷第34-37頁），鄭金麗實際受領之勞保給付金 額既已超過其應領之原領工資金額，即無所謂「原領工資 差額」可言，故其請求達勵公司補償原領工資差額，即無 理由，應予駁回。
㈢就加班費部分：
1.按「台灣省工廠工人退休規則內所規定之勞工工作年資及 退休金之計算，固為保護勞方所為之強制規定，倘勞資雙 方於勞方工作前，事先約定不計年資與退休金，該項約定 因違反強制規定而無效，然若於勞方取得計算年資與退休 金之請求權後，自願減少請求退休金額，甚或拋棄請求， 因係對既得權利之處分，該拋棄之意思表示，自屬有效。 」（最高法院77年台上字第1407號判決意旨參照）。而勞 動基準法施行後，有關勞工加班費之相關規定，屬保障勞 工權益之強制規定，違反強制規定之約定，自屬無效，先 予敘明。
2.查鄭金麗雖主張受僱期間，每日加班超過4小時，每年加 班超過884小時，但達勵公司一律以前2小時之加班費給付 標準計算加班費，故達勵公司每年度應補足加班費1萬 2376元，93年、94年、95年、96年、97年每年各應補足1 萬2376元，5年即為6萬1880元云云。惟達勵公司則抗辯其 已於98年3月5日向依台北縣政府辦理工作規則核備，於98 年3月27日公告辦理延長工時之調整至勞基法第24條規定 ，但優於勞基法之假日加班仍以2倍計算。達勵公司過去 假日加班加發2日之工資已超過法定標準，與前項延長工 時尚未調整時之加班係數1.33倍屬勞資雙方默示同意為之 且行之有年。達勵公司實施延長工時之調整前也開勞資會 議後，公告請同仁同意調整以前假日照常工作及再延長工 作時間所領取之工資，勞資雙方皆同意視同會算清楚，且 已受領款項完竣，如有不足或溢付，勞資雙方同意無條件 拋棄，鄭金麗也詳閱清楚並無異議後在自由心志下簽名同 意等情，並提出台北縣政府函、工作準則同意書、經鄭金 麗簽名之公告為證（原審卷第38-40頁），該文件並經鄭
金麗於本院審理時核對無誤而不再爭執，自應認定屬實。 3.由上述公告可知，其公告主旨為「請同仁同意延長工時調 整前之加班費勞資雙方視同結算完竣，並請各級主管協助 辦理」，於公告說明㈣也明白記載「調整以前（即98年3 月27日前）假日照常工作及再延長工作時間所領取之工資 ，勞資雙方皆同意視同會算清楚，且已受領款項完竣，如 有不足或溢付，勞資雙方同意無條件拋棄。歡迎同仁提出 書面建議改善事項，若無同意者，請各部門主管傳閱同仁 詳閱簽名」等文字，且經鄭金麗於「本人已詳閱清楚並無 異議，同意簽名於下」一欄簽名無誤，顯然鄭金麗於取得 計算加班費差額（即98年3月27日之前加班費不足之款項 ）請求權後，同意拋棄請求，性質上即屬於對既得權利之 處分，參照上述最高法院見解，該拋棄之意思表示，自屬 有效。從而，鄭金麗既已拋棄98年3月27日以前之加班費 差額請求權，其再主張達勵公司應給付5年未足額給付加 班費之差額，即屬無據，此部分請求應予駁回。 ㈣就退休金損失部分：
1.鄭金麗主張達勵公司自94年7月起至95年12月止，從其每 月薪資中扣抵2178元，用於扣抵雇主依法應提繳之百分之 六退休金，該損害自應賠償，此部份損害共3萬9204元（ 計算式：2178*12=39204），並提出95年間薪資條為證。 達勵公司則否認有從鄭金麗薪資中扣抵應提撥之百分之六 退休金之情事，且抗辯鄭金麗所提出之95年薪資條影本， 並無證據能力，而在無其他佐證依據之情形下，鄭金麗更 不得據此做為認定公司已扣抵3萬9204元之依據。 2.經查，鄭金麗所提出之薪資條資料（原審卷第101頁，即 原證八），只有95年1月、4月-11月共9個月的薪資明細， 並無94年7月-12月及95年2月、3月、12月的薪資明細，在 缺乏證據情形下，即無法認定達勵公司於該9個月薪資中 也有每月扣款2178元之事實存在。
3.再者，鄭金麗所提出的上述9個月薪資條明細，於「其他 扣款」一欄雖均有記載扣款2178元，且該金額與當時鄭金 麗所申報之月提繳工資3萬6300元之百分之六剛好相符（ 原審卷第79頁），惟參酌鄭金麗提出之薪資條月份並非連 續（缺少2、3月），且達勵公司自96年起逐年均無於「其 他扣款」一欄扣款2178元之情形，則該項扣款真正原因為 何，仍不明瞭（是直接用於扣抵雇主依法應提繳之百分之 六退休金，或是因其他事項扣款，是否曾經合意等，均不 無可能）。再參以達勵公司於該9個月薪資條上均明確記 載「日薪、天數、薪資、職務津貼、假日加班、加班費、
加班時數、夜班津貼、伙食津貼、全勤獎金、應領金額、 勞保費、健保費、所得稅、實領金額」等項目金額，即詳 細告知員工每月應領應扣之各項金額內容，並無故意短發 薪資之情事，且於95年1-12月間以優於勞基法規定多付鄭 金麗假日加班費（即勞基法規定假日加班者應加1倍給付 工資，達勵公司卻給予加2倍工資，依達勵公司計算為多 付3萬7169元，本院卷第84頁），衡情達勵公司亦無故意 剋扣之理。何況，鄭金麗於本件起訴前長達4年多之時間 ，就此情形也從未向公司表示任何異議，故在缺乏其他證 據佐證下，鄭金麗此部份主張，仍有疑問，尚不能採信。 ㈤就資遣費部分：
1.查鄭金麗主張達勵公司不依法給付加班費，及以其94年7 月至95年12月每月薪資2178元扣抵公司應提撥之百分之六 退休金等情事，既無法認定屬實，則鄭金麗自無從依勞動 基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報 酬」規定終止兩造間之勞動契約，故其終止勞動契約既不 合法，即無從依照勞動基準法第14絛第4項準用第17條之 規定，請求達勵公司應給付資遣費，此部分請求，即無法 准許。
2.再查，勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達 六日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項 第6款定有明文。且依勞基法第12條規定終止勞動契約者 ，勞工不得向雇主請求加發預告期間公司及資遣費，同法 第18條第1款亦有明文。又終止契約應為意思表示，如非 對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時 ，發生效力，民法第95條亦有明文。本件中，達勵公司雖 抗辯鄭金麗自99年8月16日起即未到公司上班，已於99年 10月26日以存證信函通知終止勞動契約云云，惟依其所提 出之存證信函所載（原審卷第24-26頁），其主旨為：「 本公司員工鄭金麗小姐未辦理請假事宜及醫療費用核退事 項」，並非為「解雇」通知，且其內容為：「二、你於99 年8月16日迄今皆未到公司上班，公司念其舊情於99年10 月13日再給你一次機會補辦請假手續，及提供較本來輕鬆 並且是你能夠負擔的工作，你應無拒絕上班的權利，結果 你依然拒絕上班，則公司會視為你有自請離職的意思表示 ，而『將會』以勞基法第12條第6款：無正當理由繼續曠 工三日，或一個月內曠工達六日，並有具體事證，本公司 得不經預告逕予解雇，員工不得請求本公司加發預告期間 工資及資遣費。三、如果鄭金麗小姐對本公司以上聲明還 有任何其他疑義時，請於收到信函後三日內至公司說明」
等語，由上文字可知，達勵公司僅是以存證信函告知公司 具有解雇權，「將會」解雇，請於三日內到公司說明而已 ，但之後達勵公司均未再以書面或口頭通知鄭金麗解雇（ 即終止契約）之意思表示，此亦經達勵公司所不否認（本 院卷第46頁反面），故達勵公司雖有解雇權而未行使，其 主張兩造間之勞動契約業經解雇而不存在云云，即無理由 ，無法採信。更何況，依達勵公司所提出之勞工保險局函 文可知（本院卷第122頁），鄭金麗因職業傷病而不能從 事工作之期間至99年11月2日為止，在此之前應屬勞基法 第59條所稱受有職業災害之醫療期間，依勞動基準法第13 條規定，達勵公司也不得於此醫療期間內終止勞動契約， 違反者亦屬無效之解雇行為，並不影響兩造間原有勞動契 約之效力。
六、綜上所述，鄭金麗依勞基法、勞工保險條例規定，請求達勵 公司給付醫療補償費用2萬2016元、勞保傷病給付短少損失 2萬9659元合計共5萬1675元，及自起訴狀繕本送達翌日即99 年10月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息 部分，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，為無理 由，應予駁回。從而，㈠達勵公司請求廢棄原判決第一項命 給付超過上開應准許之金額及遲延利息部分暨假執行之宣告 ，為有理由，應予准許。原審就超過上開應准許部分，為達 勵公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，達勵公 司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分 ，原審判命達勵公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤， 達勵公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。㈡至於鄭金麗依勞 基法、勞工退休金條例規定請求加班費、退休金損失、及資 遣費共計28萬778元部分，原審判決鄭金麗敗訴，理由雖有 不同，但結論並無二致，仍應維持，鄭金麗求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，一部有理由、一部無理由，依 民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第 2項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
勞工法庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 徐玉玲
法 官 劉以全
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
書記官 蔡忠衛
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