臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第217號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 盧國泰
指定辯護人 本院公設辯護人 吳天明
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
28415 號），本院判決如下：
主 文
盧國泰犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年；又犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑叁年貳月。 事 實
一、盧國泰前於不詳時間，透過某真實姓名年籍不詳，綽號「妹 妹」之成年女子結識代號00000000之成年女子（真實姓名年 籍詳卷，下稱A 女）。其於民國99年9 月12日晚間，與其雇 主之妻舅林國忠（涉嫌妨害性自主案件，業經臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）及真實姓名年籍不詳 ，綽號「秋蓮」、「安琪」之女子，在址設臺北縣中和市（ 現已改制為新北市中和區，以下同）復興路280 巷20號1 樓 之「黑店」小吃店飲酒。復於同日晚間11時許電聯A 女，邀 約A 女至上址小吃店飲酒，A 女依約前往而與盧國泰等人共 同飲宴。嗣於翌日凌晨2 時許，盧國泰續邀A 女至公園飲酒 ，惟因公園蚊蟲孳生，盧國泰復邀請A 女前往其址設臺北縣 中和市○○路220 巷24號1 樓之居所繼續飲酒，A 女應允後 遂與盧國泰、林國忠一同前往。其等3 人抵達後，㈠盧國泰 即先基於強制猥褻之單一犯意，先遣林國忠外出購酒，再趁 四下無人之機會，不顧A 女以左手阻擋、反抗，違反A 女之 意願，接續以雙手強行撫摸A 女之胸部數次，對A 女強制猥 褻得逞，並致A 女受有左上肢多處鈍挫瘀傷之傷勢。嗣林國 忠購酒返回後，其等3 人即在上址客廳飲酒，期間盧國泰向 A 女表示「那小的（意指林國忠）很喜歡妳，今天房間借你 們」等語，林國忠即自行進入盧國泰房內，此間因A 女表示 拒絕與林國忠為性交後杵立在盧國泰房門口，林國忠只好自 行走出房間。㈡詎盧國泰竟另基於強制性交之犯意，不僅隨 即強拉A 女進入其房內，將A 女推倒在床上，經A 女以腳踹 踢未著，復以身體壓住A 女，不顧A 女推拒、抵抗，違反A 女之意願，強吻A 女嘴巴，並將手伸入A 女衣服內，徒手隔 著A 女內衣撫摸A 女胸部，擬對A 女為性交之行為。嗣因A 女情急之下，掌摑盧國泰臉頰，盧國泰憤而停手並步出房間 ，A 女則趁隙逃逸，盧國泰始未能得逞。A 女逃離後不甘受 辱，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經A 女訴由臺北縣政府（現已改制為新北市政府）警察局
中和第一分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人即告訴人A 女、證人林國忠於偵查中向檢察官所為之 陳述：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人 之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟 而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述 證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部 情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信 之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之 一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（ 最高法院98年度臺上字第2904號判決要旨參照）。從而， 被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該 項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，皆得為證據。查證人A 女及林國忠於偵查中 ，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之 處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為， 均係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人A 女及林國 忠於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙 其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人A 女 及林國忠於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開 說明，自均有證據能力。
2、次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。 」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之 人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告） 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚 而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非 證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，
純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結 之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基 本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者 外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，仍非不得為證據 ，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因 陳述人未經具結，即一律適用同法第158 條之3 之規定， 排除其證據能力（最高法院97年度臺上字1373號判決參照 ）。查證人林國忠於偵查中，先係以被告身分接受訊問， 雖未經具結，然證人林國忠已經本院傳喚到庭具結而為陳 述，並經被告盧國泰及辯護人進行反對詰問，本案亦無證 據顯示證人林國忠於偵查中以被告身分所為陳述時，係遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其 心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，揆 諸前開說明，證人林國忠於偵查中以被告身分所為之陳述 ，應有證據能力。
（二）證人A 女於警詢時之陳述：
1 、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據；被告以外之人於審判中死亡者、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 分別定 有明文。
2、查證人A 女係被告以外之人，其於警詢時之陳述，係被告 以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第 1 項規定，原則上並無證據能力。且證人A 女於警詢時之 陳述，核與其於本院審理時證述之情節大致相符，且亦查 無同法第159 條之3 所定各款情形，辯護人於本院準備程 序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應 認證人A 女於警詢時之陳述，並無證據能力。
（三）行政院衛生署雙和醫院診斷證明書：
按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因 特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定 ，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程 中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因 其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟 目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬 其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷 仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作 之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從 事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書 係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（ 最高法院97年度臺上字第666 號判決要旨參照）。查行政 院衛生署雙和醫院診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書 ，揆諸前開說明，自有證據能力。
（四）其餘證據方法之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本案被告、公 訴人及辯護人於本院調查證據時，除如前所述之證據方法 外，對於其他本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據 （即被告以外之人於審判外之陳述），均知有不得為證據 之情形，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據 能力，而得採為本案認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告於本院審理時，固坦承其於上開時間，邀約友人林 國忠、A 女前往其址設臺北縣中和市○○路220 巷24號1 樓 之居所，復出手擬撫摸A 女胸部，並帶A 女進入其房內等事 實，惟矢口否認有何強制猥褻及強制性交未遂等犯行，辯稱 ：伊當日雖出手撫摸A 女胸部，惟經A 女阻止，並未得逞； 另其帶同A 女進入房間，僅係詢問A 女為何不願接受林國忠 ，伊在房間內並未以手撫摸A 女胸部，A 女踢的人是林國忠 ，伊在警詢、偵查中會承認，是因為伊答應林國忠的姊姊楊 林惠美會保護林國忠，且因A 女都說是伊，所以才會承認云 云。辯護人則以：被告在其住處客廳，雖有伸手觸摸A 女胸
部之動作，惟尚未碰到A 女身體，即遭A 女把手推開而作罷 ；縱被告有碰到A 女胸部，惟被告係乘A 女不及抗拒，而撫 摸A 女胸部，並無壓制A 女雙手或身體，僅係乘A 女未及注 意之際，順手偷襲A 女胸部，A 女察覺後出手阻止，是被告 所為，應僅成立性騷擾防治法第25條第1 項之罪；另就被告 被訴強制性交未遂部分，被告僅係帶同A 女進房，擬了解A 女不願接受林國忠之原因，並未對A 女為強制性交未遂之行 為，事後林國忠有向被告表示其與A 女在房間時，有伸手進 入A 女衣服內撫摸A 女胸部，並用身體壓住A 女，被告因有 感於林國忠大姊夫妻對其有恩，始於警詢及偵查中承認林國 忠所為均係其所為，A 女則係因誤認被告及林國忠，才將林 國忠所為錯植為被告所為；且A 女指訴之情節前後不一，自 相矛盾，又與證人林國忠、楊林惠美所述情節不符，有違經 驗法則，不足採信；另林國忠並未目睹被告與A 女在房內之 互動情形，且未聽聞A 女在房內有何喊叫聲，而A 女尾隨被 告步出房間後，並未立即負氣逃離，尚坐下與被告、林國忠 飲酒，事後仍三番兩次前往被告居所，向被告要求賠償，不 但與一般遭性侵害之情形相迥，益徵A 女提出告訴之目的， 無非係為獲取金錢賠償，其動機可議；而A 女當日飲酒，已 有醉意，復參酌其證述內容前後不一，足見其對案發當時之 情形，恐有誤認之虞；而林國忠於與被告之通聯中，已坦承 當日有遭A 女踢踹及掌摑之事，復徵諸A 女亦稱其在房內， 僅踢打1 個人，則A 女在房內踢打之人是否確係被告，實值 懷疑云云為被告辯護。經查：
（一）被告於99年9 月13日凌晨某時，在其址設臺北縣中和市○ ○路220 巷24號1 樓居所內，先遣證人林國忠外出買酒， 再趁四下無人之際，不顧告訴人A 女以左手推阻反抗，接 續以雙手強行撫摸告訴人A 女之胸部數次乙情，已據被告 於警詢及偵訊時供稱：伊於99年9 月12日晚間11時許，與 林國忠、綽號「秋蓮」、「安琪」之女子以及A 女，在臺 北縣中和市○○路280 巷20號1 樓之「黑店」小吃店喝酒 ，嗣於翌日凌晨2 時許，伊與林國忠及A 女一同離開，先 到公園聊天，再到伊住處聊天，伊為支開林國忠，以購買 啤酒為由，讓林國忠暫時離開，當林國忠離開該屋時，伊 有以雙手一直抓捏A 女胸部，A 女有抗拒，一直以手撥開 說不要，伊仍繼續摸A 女的胸部，伊是摸到林國忠回來為 止，伊當時知道A 女不願讓伊摸胸部等語不諱【詳臺灣板 橋地方法院檢察署99年度偵字第28415 號偵查卷宗（下稱 偵卷）第3 頁反面至第4 頁正面、第35頁、第40頁】。核 與證人即告訴人A 女於偵訊時證稱：99年9 月12日晚上被
告打電話給伊，要伊出來吃東西，伊過去約坐了2 個小時 ，後來伊跟被告及林國忠去被告住處，被告叫林國忠去買 酒，林國忠不在時，被告跟伊說林國忠很喜歡伊，伊說不 可能，被告就突然用雙手摸伊的胸部，伊用手把被告的手 撥開，他還是一直過來摸伊的胸部，這樣的情況反覆約3 次，伊一直有跟被告說不要等語相符（詳偵卷第46頁、第 47頁）。復參酌證人林國忠於警詢、偵訊及本院審理時亦 稱：99年9 月12日晚間11時許，伊與被告、綽號「秋蓮」 、「安琪」之女子以及A 女，在「黑店」小吃店喝酒後， 伊與被告及A 女一同前往被告住處聊天，被告以買啤酒為 由先支開伊，伊買啤酒回來後，被告有告訴伊說他有摸A 女的胸部等語甚詳（詳偵卷第7 頁反面至第8 頁反面、第 36頁、第38頁、本院卷第54頁反面、第57頁正面、第93頁 反面）。又告訴人A 女因以左手抵抗被告抓捏其胸部，因 而受有左上肢多處鈍挫瘀傷之傷害乙節，復有行政院衛生 署雙和醫院診斷證明書1 紙及告訴人A 女手臂受傷相片7 張存卷可稽（詳偵卷證物袋）。從而，被告有於上開時地 ，違反告訴人A 女意願，以手撫摸告訴人A 女胸部之事實 ，應可認定。另證人A 女於本院審理時雖改稱：被告係於 林國忠在場時，以手抓捏其胸部云云（詳本院卷第61頁反 面）。是告訴人A 女於本院審理時，指訴被告為本案強制 猥褻犯行之時間點，顯與其於偵查中所述相迥。惟告訴人 A 女於偵訊及本院審理時，就被告有以雙手抓捏其胸部之 基本事實陳述，則屬一致。而告訴人A 女於偵查中，業已 就被告趁證人林國忠外出購酒時，違反其意願，以手抓捏 其胸部之情節證述甚詳。復參酌其於99年11月10日偵查中 所為陳述，距離本案案發時間較為接近，衡情其於偵查中 對於本案案發之經過記憶應較為翔實。反觀其於本院100 年6 月2 日審理期日所為證詞，距離本案案發時間已近1 年，就本案案發經過之記憶難免因記憶減弱或變化，致有 不清晰或陳述不符之現象發生。從而應以告訴人A 女於偵 查中指稱被告係於乘證人林國忠外出買酒時，違反其意願 撫摸其胸部之證詞較為可採，且尚難遽認有何明顯瑕疵而 不可採信之情事，附此敘明。
（二）再者，被告於99年9 月13日凌晨某時，在其上址居所房內 ，以強暴方式對告訴人A 女為性交行為而未得逞之事實， 業據被告於警詢時供承：林國忠回來後，A 女喝了約半瓶 啤酒即要出門離去，林國忠有拉A 女進屋，當時伊有叫A 女坐下，並對A 女說「那小的很喜歡妳，今天房間借你們 」，林國忠與A 女進入伊房間，約5 分鐘兩人就出來了，
林國忠有告訴伊「她不要」，伊因為要跟A 女做愛，就叫 A 女進房間，摸她胸部，當A 女拒絕後，伊就放棄了等語 （詳偵卷第4 頁反面至第5 頁反面），及於偵查中坦承： 伊叫A 女去伊房間，在房間內伊就抱住A 女，摸她胸部， 伊有表示要跟A 女做愛，她不願意，伊就跟A 女拉扯，之 後伊就放棄等語不諱（詳偵卷第36頁、第40頁）。證人A 女於偵訊及本院審理時亦明確證稱：被告突然把伊拉到房 間，將伊推倒在床上，以身體壓住伊，一直用雙手伸入伊 衣服內，隔著內衣摸伊胸部，還親吻伊嘴巴，伊一直反抗 並用腳踢他，但他還是繼續摸，後來伊很用力打被告一巴 掌，被告很生氣的說「沒有人打過我」，突然把房門打開 ，並出去跟林國忠說「這個查某怎麼那麼難處理（臺語） 」，伊就趁他們講話時從後門逃出等語甚詳（詳偵卷第46 頁、第47頁、本院卷第62頁正面、第66頁正面、第67頁、 第68頁反面）。又證人林國忠於警詢、偵訊及本院審理時 復證稱：伊走出房間後，向被告表示「她不要」，被告就 把A 女拉進房間，A 女有說不要，但被告還是將她拉進去 房間並且關門，之後被告出來並表示：「這個女的不好處 理（臺語）」等語甚詳（詳偵卷第8 頁反面至9 頁正面、 第37頁、第38頁、本院卷第54頁反面、第55頁正面、第57 頁正面、第92頁正面）。從而，被告於上開時、地，擬對 告訴人A 女以強暴之方式為性交行為而未得逞之事實，亦 堪認定。
（三）被告雖以前揭情詞置辯，然查：
1、被告於本院審理時，雖辯稱其當日雖有出手撫摸告訴人A 女胸部，惟並未得逞云云。然查，被告於警詢及偵訊時， 均已坦承有以手抓捏告訴人A女胸部等情不諱，核與證人A 女於偵訊及本院審理時證述之情節相符。證人林國忠於警 詢、偵訊及本院審理時亦稱：被告有告訴伊說他有摸A女 胸部等語，均如前述。告訴人A 女因以左手推阻抵抗被告 之抓捏，因而受有上肢多處鈍挫瘀傷之傷害乙節，復有行 政院衛生署雙和醫院診斷證明書1 紙及告訴人A 女手臂受 傷相片7 張存卷可稽（詳偵卷證物袋）。是被告於上開時 、地，有以手抓捏告訴人A 女胸部，應可認定。被告空言 狡辯並未摸到告訴人A女，顯不足取。
2、辯護人主張縱被告有碰到A 女胸部，係乘告訴人A 女不及 抗拒，而撫摸告訴人A 女胸部，並無壓制告訴人A 女雙手 或身體，僅係乘告訴人A 女未及注意之際，偷襲告訴人A 女胸部，告訴人A 女察覺後始出手阻止，應僅成立性騷擾 防治法第25條第1 項之罪。然按意圖性騷擾，乘人不及抗
拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處 之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10萬元以下罰金，性騷擾防治法第25條第1 項固定有明文 ，惟性騷擾防治法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對 他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列 情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲 得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動 有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、 影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他 法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受 敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服 務、計畫、活動或正常生活之進行，同法第2 條亦有明文 。從而，性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指 行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行 為，而不符刑法第224 條強制猥褻罪之構成要件，始足當 之（最高法院97年度臺上字第4621號判決參照）。查被告 出手抓捏告訴人A 女胸部，見告訴人A 女以手撥抵抗拒， 仍執意違反告訴人A 女意願，持續以手抓捏告訴人A 女胸 部乙節，業如前述。是本案被告之行為，已達以違反告訴 人A 女意願之方法妨害告訴人A 女之意思自由，應逕依刑 法第224 條之強制猥褻罪論處，而非性騷擾防治法第25條 之強制觸摸罪。辯護人上開主張，應屬無據。
3、再查，被告供稱：A 女應係混淆伊與林國忠當日之行為， 伊因答應林國忠的姊姊要保護林國忠，且因A 女一再表示 係伊對她為強制性交未遂之行為，所以才在警詢及偵訊時 供稱係伊所為云云之辯解，固據聲請傳訊證人林國忠胞姊 楊林惠美到庭，並提出其與證人林國忠通話之錄音帶為憑 。然查：
（1）本案業經告訴人A 女迭於偵訊及本院審理時，指認被告即 係於上開時、地，對其為強制性交未遂之人乙情，業如前 述。其於本院審理時亦明確指稱：伊絕無錯認被告與林國 忠之情形，且被告較愛說笑，林國忠則較文靜，其等說話 的聲音也不同等語甚詳（詳本院卷第65頁正面、第69頁反 面）。另證人楊林惠美於本院審理時亦稱：從來沒有人把 被告及林國忠誤認過等語甚明（詳本院卷第52頁正面）。 復觀諸被告為51年出生之人，證人林國忠則為70年出生之 人，有其等年籍資料在卷可查。另被告身高約167 公分， 體重65公斤，此據被告於本院審理時供陳甚詳（詳本院卷 第98頁反面）。而證人林國忠身高169 公分，體重75公斤 乙節，亦經證人林國忠於本院審理證述明確（詳本院卷第
94頁反面）。且自外貌觀之，被告與證人林國忠長幼有別 ，外貌相迥，亦有其等相片在卷足憑（詳偵卷第13頁、第 14頁），衡情告訴人A 女應無混淆誤認被告與證人林國忠 之虞。而告訴人A 女當日雖因飲用酒類而略顯醉態，此經 證人林國忠於本院審理時證稱：A 女離開時有撞到紗門等 語甚詳（詳本院卷第56頁反面）。然證人林國忠於本院審 理時亦稱：A 女與伊及與被告從房間出來時，她的神智滿 清醒的等語明確（詳本院卷第56頁反面）。證人A 女於本 院審理時亦稱：伊當時尚未喝醉等語甚詳（詳本院卷第64 頁反面）。復查，告訴人A 女與被告本已認識，本案案發 當日係被告與告訴人A 女第3 次一起喝酒乙情，業經被告 於偵查中供述甚詳（詳偵卷第34頁），核與證人A 女於偵 查中證述之情節相符（詳偵卷第46頁），是告訴人A 女對 被告之容貌應相當熟識。又其與證人林國忠雖係甫於99年 9 月12日晚間11時許之案發前1 日深夜始見面，此據證人 林國忠於本院審理時證述甚詳（詳本院卷第93頁正面）， 惟其等當日一起飲宴良久，又同赴被告住處飲酒，則其與 被告及證人林國忠相處之時間甚久，應可清楚分辨其等容 貌之不同。復參酌本案案發時，告訴人A 女與對其為強制 性交未遂犯行之行為人近身相處，應能清楚辨識該人之容 貌，而無誤認之虞。是被告一再辯稱告訴人A 女誤認證人 林國忠所為係其所為云云，應非可採。
（2）又被告雖稱其係因答應證人林國忠的姊姊說要保護林國忠 ，始坦承係其所為一節，雖經證人楊林惠美到庭證稱：被 告確實有向伊陳稱「國泰會沒事」，要伊放心，係在被告 前往警察局作筆錄前講的等語甚詳（詳本院卷第51頁正面 、第52頁反面、第53頁正面）。證人林國忠於本院審理時 亦稱：伊與被告都作完筆錄後，被告有說伊會沒事等語甚 明（詳本院卷第93頁正面）。然查，被告僅係向證人楊林 惠美表示證人林國忠不會有事，並非表示係要為證人林國 忠承擔罪責。而證人楊林惠美於本院審理時亦稱：被告去 警察局作筆錄前，並未向伊提過林國忠可能會被牽涉其中 ，亦未提及林國忠所做之事由被告一人承擔之類的話，且 被告去警察局作完筆錄回來，有向伊表示他都是照實講等 語甚明（詳本院卷第51頁反面至第52頁反面），足見被告 並未向證人楊林惠美承諾將為證人林國忠承擔罪責。況被 告於警詢及偵訊時，就證人林國忠涉案之經過亦陳稱：A 女起身要離開，林國忠強拉A 女進屋，伊有說「那小的很 喜歡妳，今天房間借你們」等語，伊是要將房間借林國忠 及A 女做愛，林國忠有拉A 女進房，不超過5 分鐘後，他
們2 人出來，林國忠向伊表示「她不要」等語（詳偵訊第 4 頁反面至第5 頁反面、第35頁、第36頁、第39頁）。則 被告於警偵訊時，亦無任何袒護證人林國忠而承擔全部罪 責之詞，更難謂有何保護證人林國忠之情節。從而，被告 辯稱：伊係為保護證人林國忠，始於警詢及偵查中坦承犯 行云云，亦屬無據。
（3）另查，被告又提出案發後其與證人林國忠通話之錄音，以 證明本案對告訴人A 女為強制性交未遂犯行之行為人應係 證人林國忠。而上開錄音內容經本院當庭勘驗結果，證人 林國忠確曾提及遭告訴人A 女踢踹、掌摑未著等語，有本 院勘驗結果在卷可查（詳本院卷第58頁反面、第59頁正面 、本院卷第87頁反面、第89頁）。然查，證人林國忠於上 開通話過程中亦稱：「是2 個都有踢啦」、「（被告：是 我呢還怎麼你，你都不起訴了，對不對，打是打到你，是 打你是打……）沒有，也不並是只有我，你也有你呢，那 不是，不是？」、「（被告問：你被踢，你被打，她沒有 打到你巴掌，對不對，踢也沒有踢到你，不是嗎？）她是 在她是在那個在客廳的啊」、「她沒有踢我，這個是在客 廳」等語甚明（詳本院卷第88頁反面、第89頁反面、第90 頁反面、第91頁正面）。則證人林國忠於上開通話過程中 表示遭告訴人A 女踹踢之人別及地點，尚有可疑之處。復 參酌證人林國忠於本院審理時，亦否認有遭告訴人A 女踹 踢及掌摑之事（詳本院卷第55頁正面、第60頁正面、第91 頁），並進一步解釋稱：係因被告打電話給伊，一直問伊 ，伊那時要下班，身體很髒，急著洗澡，才說有等語（詳 本院卷第60頁正面）。而證人A 女於本院審理時亦稱：伊 當日係踹踢、掌摑被告，並未踹踢、掌摑林國忠等語甚詳 （詳本院卷第62頁正面）。復觀諸證人林國忠於上開通話 過程，一再否認有於上開時、地對告訴人A 女為強制性交 未遂之犯行，陳稱：「我有進去，我跟她說，我跟她沒有 起衝突啊」等語，且屢稱其於警詢、偵查中均係照實陳述 等語甚詳，有上開勘驗結果在卷足憑（詳本院卷第87頁正 反面、第88頁反面、第90頁反面）。且查，被告係於100 年3 月8 日本院準備程序期日前後，分別於同年月3 日及 14日撥打電話予證人林國忠，上開通話中對本案案發經過 對證人林國忠多所誘導，甚而未經證人林國忠同意即私下 錄音存證，此經證人林國忠於本院審理時證述甚詳（詳本 院卷第95頁反面），益徵被告動機可議，其上開所辯，自 難遽信為真。從而，被告與證人林國忠上開通話內容，應 不足為有利被告之認定。
4、至告訴人A 女就醫後，行政院衛生署雙和醫院開立之診斷 證明書並未就告訴人A 女胸部有無傷勢進行檢驗，有上開 診斷證明書在卷可查。惟查，告訴人A 女於本案案發後隔 日晚間前往行政院衛生署雙和醫院進行診治，雖僅就上肢 所受傷害進行檢驗，惟被告以手抓捏告訴人A 女胸部，非 必造成傷害，縱有傷害亦非旋即呈現，抑或因告訴人A 女 疏忽而未發現。是縱告訴人A 女並未就其胸部所受傷害進 行檢驗，亦無從為有利被告之認定。
5、再按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信； 尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之 指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參 照）。經查：證人A 女就其於案發當日如何前往被告住處 ，先於警詢時稱：伊搭被告騎乘之機車，林國忠自己騎一 輛，被告停在公園，伊等就下車聊天，之後被告說他家在 對面，邀伊去他家坐等語（詳偵卷第10頁反面）；嗣於偵 查及本院審理時改稱：伊與被告一起上計程車，計程車開 往一條小巷子，被告說先在那邊的小公園喝酒，後來因為 蚊子很多，伊等就去被告家等語（詳偵卷第46頁、本院卷 第62頁反面），前後已有相迥，亦與證人林國忠於警詢及 本院審理時證稱：伊等3 人是走路前往被告住處等語相異 （詳偵卷第8 頁正面、本院卷第54頁反面）。再者，證人 A 女就被告對其強制猥褻之時間，先於警詢及偵訊時稱： 被告叫林國忠去買酒，林國忠出去買酒時，被告就伸出雙 手，一直抓捏伊胸部等語（詳偵卷第10頁反面、第46頁） ；嗣於本院審理時改稱：被告係在林國忠在場時，捏伊胸 部云云（詳本院卷第64頁反面），前後亦屬不一。復查， 證人A 女就被告對其強制性交未遂之過程，先於警詢時指 稱：林國忠要伊喝一下啤酒，伊喝了半瓶就起身趕快走出 門，林國忠追出來，抓住伊的手把伊拉進大廳，被告就叫 伊坐下，還對伊說林國忠很喜歡伊，今天房間借妳們。林 國忠就把伊拉進房間裡，叫伊躺下，伊不理他，馬上跑出 來，林國忠就對被告說「她不要」，換被告把伊拉進房間 推倒在床上，他還想過來脫伊衣服，伊就用左腳踢他身體 ，他很不爽就出房門跟林國忠說「這女人怎麼那麼難處理 」，伊趁他出房門，就趕快衝出房間往後門跑出去等語（ 詳偵卷第10頁反面）；嗣於偵查中改稱：林國忠回來後，
林國忠把伊拖到房間去，並且把門關起來，進入房間後， 林國忠躺在床上，並且要伊坐在床邊，他問伊說被告是否 有跟伊說他很喜歡伊，伊就開始哭，並且跟林國忠說伊很 想回家，他表示他知道了，就讓伊出去房間，他也跟著出 來，到客廳時，伊看到大門是開的，所以拿了鑰匙就要離 開，林國忠就出來拉住伊的手跟伊說: 「大姊妳不要走， 國泰有話要跟妳說。」，伊就跟他說伊聽完之後就要走， 並要他載伊回家，林國忠表示同意，伊回客廳坐下來，被 告就突然把伊拉到房間，伊嚇到跌坐在床上，被告就撲到 伊這邊，一直用雙手摸伊胸部，伊一直反抗並用腳踢他， 但他還是繼續摸，還要將手伸入伊衣服裡摸胸部，後來伊 很用力打被告一巴掌，他很生氣的說「沒有人打過我」， 並突然把房門打開出去跟林國忠說「這個查某怎麼那麼難 處理」，伊就趁他們講話時從後門逃出等語（詳偵卷第46 頁、第47頁）；又於本院審理時改稱：伊表示要回家，從 前門要出去，林國忠把伊拉回來，說被告有話要跟伊講， 之後林國忠帶伊去被告房間，林國忠沒有對伊動手，伊坐 床邊拜託林國忠載伊回家，林國忠說要問被告，林國忠出 去後換被告進來，被告將伊拉到床上，伊用腳踢他，但踢 不到，被告就親伊，伊就打被告一巴掌，被告很生氣的就 跑到客廳，伊之後才出去，伊一直哭說要回家，被告將錢 丟在桌上，伊不敢拿，之後從後門跑出去等語（詳本院卷 第62頁正面、第63頁反面、第64頁正面、第65頁反面、第 66頁反面），前後亦屬不一，並核與證人林國忠於偵查及 本院審理時證稱：伊買啤酒回來後，A 女還自己拿酒喝， 接著伊就跟被告表示伊想要睡著，所以進去被告房間躺一 下，A 女站在門口，伊就跟A 女說「如果妳要睡我就讓妳 睡，我就起來」，伊出去客廳後，被告就把A 女拉進房間 ，A 女說不要，但被告還是將她拉進去房間並且關門，之 後被告出來並表示：「這個女的不好處理（臺語）」，之 後被告又繼續跟伊喝酒，A 女過了2 、3 分鐘才出來，並 且又跟伊等繼續喝酒，嗣A 女表示要離開，她離開後又回 來敲門並向伊等要車資回家，伊等才給她錢讓她坐車回家 等語相異（詳偵訊第37頁、第38頁、本院卷第57頁正面） 。另證人A 女於本院審理時證稱：伊當日並未飲用蔘茸酒 ，且係趁隙從後門逃走，並未收取被告交付之200 元車資 ，林國忠並未對伊做強制猥褻之行為等節（詳本院卷第62 頁反面、第64頁正面、第66頁正面），亦核與證人林國忠 於本院審理時證述之情節相異（詳本院卷第55頁反面、第 62頁正面、第94頁正面、第96頁）。從而，證人A 女於警
詢、偵訊及本院審理時，就被告對其強制猥褻及強制性交 未遂過程細節之描述均有不一，並與證人林國忠所述情節 相迥。惟查，證人A 女就被告於上開時、地，違反其意願 ，強行以手撫摸其胸部，嗣又強拉其進入其房間，以強暴 之方式擬對其強制性交，因遭其掌摑而未得逞等基本事實 之陳述，則均屬一致。參酌告訴人A 女係南非出生，來臺 雖已24年，然在臺灣地區並未接受教育，僅能聽說簡單之 臺語，無法理解較為艱深之國語乙節，已經證人A 女於本 院審理時證述甚詳（詳本院卷第67頁反面、第68頁正面） 。則證人A 女因語言之隔閡，就被告各動作間順序及細節 之陳述，本難求為絲毫無誤之表達。是縱使告訴人A 女之 陳述有上開不一致之處，無從認定出於虛偽不實所致，亦 難為有利被告之認定。
6、辯護人另認告訴人A 女於本案案發後，並未立即離去，反 而留下與被告及證人林國忠飲酒，且三番兩次前往被告住 處索取金錢賠償，認顯與一般性侵害案件有別。然查，告 訴人A女於本案強制性交未遂案發後，隨即乘隙自後門逃 離乙節，業經證人A女於偵訊及本院審理時證述甚詳（詳 偵卷第47頁、本院卷第62頁正面），核與證人林國忠於警 詢時證述之情節相符（詳偵卷第9頁正面）。是告訴人A女