臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1864號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭建辰
選任辯護人 李典穎律師
林鈺雄律師
上 訴 人
即 被 告 林良達
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林
地方法院104年度審訴字第703號，中華民國105年6月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第2138
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭建辰犯如附表一各編號所示各罪，各處如附表一各編號主文欄所示之刑；又持有第二級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號三所示之第二級毒品MDMA沒收銷燬之。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年拾月，未扣案之販賣第三級毒品所得共計新臺幣壹萬零柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號一所示之販賣毒品器具、附表二編號二所示之第三級毒品愷他命，均沒收之。
林良達轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、郭建辰明知愷他命、MDMA分屬毒品危害防制規定列管之第三 級、第二級毒品，依法不得販賣或持有，仍分別有下列販賣 愷他命及持有MDMA等犯行：
（一）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有 之0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別與林佑錡等 附表一編號一至編號十所示之人相約交易愷他命後，進而 於附表一編號一至編號十所示之交易時間、地點，以附表 一編號一至編號十所示之交易價格，販賣愷他命給林佑錡 等附表一編號一至編號十所示之人。前後共計十次，販賣 所得合計為新臺幣（下同）一萬零七百元。
（二）又意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國 一０四年二月八日某時，在其位於臺北市○○區○○路○ 段○○○巷○○○號二樓之住處樓下，以七萬元代價，向 綽號「五寶」之成年男子張郢軒購入兩大包愷他命，並自
行將之分裝為四包（經送驗結果，其中二包驗前總淨重 186.45公克，推估驗前總純質淨重為182.72公克，餘二包 驗前總淨重4.88公克，推估驗前總純質淨重為2.78公克） 。欲伺機販賣給上述已存在或不特定之購毒者牟利，惟未 及賣出前即為警查獲，而未得逞（即如附表一編號十一所 載部分）。
（三）又另行起意，基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於一０四 年二月九日前之不詳時間，在不詳地點，以一顆三百元之 代價，同向綽號「五寶」之張郢軒購入如附表二編號三所 示之四顆MDMA藥錠（驗後總淨重0.9881公克），留供己用 ，而至一０四年二月九日為警查獲時止，非法持有該第二 級毒品MDMA。
（四）嗣於一０四年二月九日上午十時三十分許，郭建辰在其位 於臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○號二樓之住處 內，為警依合法監聽所得，持搜索票搜索，當場查扣其所 有如附表二編號一所示之販賣毒品器具，附表二編號二所 示之愷他命，及附表二編號三所示之MDMA等物，而查知上 情。
二、林良達明知其透過不詳管道所取得之愷他命，為毒品危害防 制條例列管之第三級毒品，非經許可不得轉讓，仍基於非法 轉讓之犯意，於一０四年一月十八日下午某時，在臺北市內 湖區港墘路與港華路附近之臭臭鍋店前，將其所有三或四支 摻有微量愷他命之香菸，無償轉讓給傅哲彥施用。嗣經傅哲 彥於另案偵查中供出上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規 定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如 被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於 被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍 應受前述證據能力之限制。
（二）查本件被告二人於準備程序、審判期日對於檢察官提出被
告二人之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院 又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時， 有對被告二人施以法所禁止之不正方法等情事，是被告二 人審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述， 均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力 。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一 百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第 一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬 供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百 五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見 ），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例 例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭 執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當 性者，同具證據能力。
（二）查被告二人、辯護人於原審程序中，對於檢察官所提出之 證人即指證向被告郭建辰購買毒品之各證人，指證受讓毒 品之證人傅哲彥等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證 據如通訊監察譯文等，均不爭執證據能力，本院亦查無證 據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該 等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前 述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判 外之陳述，及其他文書均具證據能力。
三、關於扣案毒品之鑑定書及其他文書證據
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以 言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一 百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之 七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑 定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞 報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一 、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者 ，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳 聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以
外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九 條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之五第一項，分別定有明文。
（二）查被告郭建辰及其辯護人，對於檢察官所提出關於如附表 二編號一所示之販賣毒品器具，與附表二編號二所示之四 包晶體，經選任內政部警政署刑事警察局為鑑定機關，該 局一０四年三月十日刑鑑字第0000000000號鑑定書（參見 偵查卷四第二六八頁）；及如附表二編號三所示之MDMA藥 錠，選任交通部民用航空局航空醫務中心為鑑定機關，該 中心一０四年三月九日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 （參見偵查卷四第二七０頁）等文書之證據能力，均不爭 執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性 」規定，上述鑑定書鑑定結果自具證據能力。
貳、實體部分－證明力：
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲 以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉 以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言 之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力 ，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另 有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最 高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白 本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實 獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有 闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參 考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程 序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等 原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力 之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯 罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白， 有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是
否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限 制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力， 經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據， 其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之 證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量， 與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實 性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄 參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個 人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國 家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。 是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者， 均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之 販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人 不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威 嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、又按在一０一年八月二十一日之前，司法實務對於「販賣」 毒品犯罪的要件，向來以二十五年非字第一二三號判例為首 認為：「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出 為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出， 有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」；六十七年 台上字第二五００號判例亦謂：「所謂販賣行為，並不以販 入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或 賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之 意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付 之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」（六十八年台上字第 六０六號、六十九年台上字第一六七五號判例意旨均同）。 其實最早的二十五年非字第一二三號判例係出自禁煙法的年
代，後三則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非 適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例， 惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援 用該四則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「販賣」與「買 賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣 也，販賣即是出賣（參見教育部國語辭典），當「販」與「 賣」二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入 之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣 」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出 為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非 正確。另對照二十五年非字第一二三號判例所解釋適用的禁 煙法第六條規定：「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣 而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五 千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的 構成要件，至少有四個不同罪名：「製造鴉片或其代用品」 罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或 其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰 未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種 犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定 刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同 列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立 法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清 時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自一 九０七年的「刑律草案」、一九一０年的「修正刑律草案」 、一九一一年的「欽定大清刑律」，乃至一九一二年（民國 一年）的「暫行新刑律」、一九一五年（民國四年）的「修 正刑法草案」、一九一八年（民國七年）的「刑法第二次修 正案」、一九一九年（民國八年）的「改定刑法第二次修正 案」、一九二八年（民國十七年）「中華民國刑法」（所謂 舊刑法），均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列 ，直到一九三三年起（民國二十二年起）的「中華民國刑法 修正案」乃至民國二十四年公布即現行的「中華民國刑法」 ，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國二十四年、二 十五年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行 條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰 ，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來二十五年非字第 一二三號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於 賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪 、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已 分別將販賣毒品既遂、未遂罪（參見毒品危害防制條例第四
條）及意圖販賣而持有毒品罪（參見同條例第五條）分列不 同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言 之，上述四則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行 為認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之 效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或 僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已 違反植基於憲法第八條正當法律程序，其中實體法內涵之「 罪刑法定原則」（釋字第三八四號解釋參見），並且導致毒 品危害防制條例第四條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反 法律明確性及刑罰明確性原則（詳請參見錢建榮，「買」或 「賣」搞不清楚？！(上)(下)，月旦旦法學，第二一０期、 第二一一期）。是最高法院終於在一０一年八月二十一日以 一０一年度第七次刑事庭會議（二）決議以「本則判例不合 時宜」，不再援用四則判例。
四、其後最高法院於一０一年十一月六日以一０一年度第十次刑 事庭決議（一）認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有 法條競合之適用，而謂：「所謂販賣行為，須有營利之意思 ，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營 利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理 論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手 ，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方 看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著 手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既 、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論 係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪 之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處 罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀 販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要 件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。 殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可 能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「 一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣 毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認 為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣 後始起意販賣者而言」（最高法院八十二年度台上字第四０
一八號、六二八五號、八十三年度台非字第一八四號、九十 一年度台上字第二０四八號判決意旨）。
五、訊據被告郭建辰對於如附表一所示共計十次販賣第三級毒品 愷他命、一次販賣愷他命未遂，及一次持有第二級毒品MDMA 等犯行均坦承不諱。被告林良達亦對於上述轉讓第三級毒品 愷他命之犯行坦承不諱，惟否認知情愷他命為偽藥。經查：（一）就十一次販賣愷他命部分：
1.被告郭建辰如何以0000000000號行動電話作為聯絡工具， 分別與林佑錡等附表一編號一至編號十所示之人相約交易 毒品愷他命後，進而於附表一編號一至編號十所示之時間 、地點，以附表一編號一至編號十所示之代價，販賣愷他 命給林佑錡等附表一編號一至編號十所示之人，另於附表 一編號十一所示之時間、地點，以七萬元代價，向綽號「 五寶」成年男子張郢軒購入附表一編號十一所示數量之愷 他命，伺機販賣牟利，惟尚未賣出前即已為警查獲等事實 ，經被告郭建辰於原審審理時自白不諱，並與警詢、偵查 所述相符，核與證人即林佑錡、余雲陵、簡榮熹、張怡婷 、周恒山、林良達分別於警詢或檢察官偵查中證述其等曾 向被告郭建辰購買一次至四次不等之愷他命情節相符，與 晉博成於檢察官偵查中指述林良達曾向被告郭建辰購買過 一次愷他命等語亦符（參見偵查卷三第一九一頁至第一九 二頁、第二一七頁至第二一九頁、第二五三頁，偵查卷二 第一四一頁至第一四二頁、第一七二頁、第二０二頁，偵 查卷四第一０二頁至第一０五頁）。此外，並有如附表一 編號一至編號十所示被告郭建辰與林佑錡等人聯絡毒品交 易過程之通訊監察譯文各一件附卷可證（詳如附表一各項 編號所示原審頁數），及被告郭建辰所有如附表二編號一 所示之販賣毒品器具，與附表二編號二所示之四包晶體扣 案在卷可證，而該四包晶體經鑑定結果，均檢出第三級毒 品愷他命成分，其中二包驗前總淨重186.45公克，純度約 98％，推估驗前總純質淨重為182.72公克，餘二包驗前總 淨重4.88公克，純度約57％，推估驗前總純質淨重為2.78 公克，有內政部警政署刑事警察局一０四年三月十日刑鑑 字第0000000000號鑑定書附卷可查（參見偵查卷四第二六 八頁）。
2.按販賣毒品必須有營利意圖，將本求利，人之常情，即使 係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，亦無解於屬 營利之不法意圖。被告郭建辰自承多次將愷他命出售給林 佑錡等如附表一編號一至編號十所示之人，衡諸常情，當 為有利可圖，另被告郭建辰於原審審理時亦明確供承（略
以）：「扣案的愷他命（指附表二編號二所示之四包愷他 命，參見附表一編號十一）是準備要賣的，一共買了七萬 元，全部的四包共買了七萬元，還沒賣出去過」、「每次 如賣五百元，大約可以賺四十元」等語（原審卷第六十七 頁）。足認被告郭建辰就如附表一編號一至編號十所示之 販毒犯行，及附表一編號十一所示購入毒品之犯行，主觀 上均有營利意圖。且依如上各證人所述，如附表一編號一 至編號十所示之十次販毒犯行，均已達交易成功之既遂程 度，至如附表一編號十一所示之販入毒品犯行，雖尚未賣 出，因已有如附表一編號一至編號十的各買主之交易成功 經驗，是難認尚未覓得買主，而僅為意圖販賣而持有毒品 ，當已達於未遂之程度。是有如上證據與被告郭建辰之自 白相互印證，足認其自白屬實，被告所為如附表一各項編 號所示共十一次販賣第三級毒品既、未遂之犯行，已堪認 定。
（二）被告郭建辰持有MDMA部分：
被告郭建辰以每顆三百元之代價，向綽號「五寶」之成年 男子張郢軒購入如附表二編號三所示之四顆MDMA藥錠，留 供己用之事實，有如附表二編號三所示之四顆藥錠扣案在 卷，該四顆藥錠經鑑定結果，均檢出第二級毒品MDMA成分 ，驗後總淨重0.9881公克，有交通部民用航空局航空醫務 中心一０四年三月九日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 一件在卷可參（參見偵查卷四第二七０頁）。與被告郭建 辰此部分自白相互印證，足認自白與犯罪事實相符，堪以 採信。被告持有第二級毒品之犯行，亦堪認定。（三）被告林良達轉讓愷他命部分：
被告林良達所自白在上述時地，將三或四支摻有微量愷他 命之香菸，無償轉讓給傅哲彥施用之事實，核與證人傅哲 彥於檢察官偵查中證述情節相符（參見偵查卷二第二四 五頁）。經與被告林良達之自白相互印證，足認自白與犯 罪事實相符，其轉讓第三級毒品愷他命之犯行屬實，應堪 採信。至被告林良達所辯不知道愷他命為偽藥等語，經按 愷他命除屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之 第三級毒品外，亦同屬管制藥品管理條例第三條所稱之第 三級管制藥品，雖尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管 理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦 理，始為合法，若非屬藥事法第二十條第一款所稱，未經 核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第二十二條第一項第
二款所規定，未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法製造 、輸入，作為非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品， 而非藥事法所規範之偽藥或禁藥。又衡諸目前司法實務查 獲之毒品案件，有自行非法製造者，亦有從國外走私進口 毒品者，甚至偶有不肖醫療診所流通於外而販賣者者，是 未經查獲而在市面上流通之愷他毒品來源甚多，絕非僅有 在國內非法製造者一途始得取得，固然行政院衛生福利部 食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製 藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，惟仍難排除非法流通之愷他命，仍有非於國 內所違法製造之偽藥可能性，是無證據證明所轉讓之愷他 命係未經核准擅自製造之偽藥，又不能排除所轉讓之愷他 命並非偽藥之可能性下，自不得逕予認定扣案愷他命屬藥 事法所規範之偽藥。更遑論藥事法第八十三條第一項之轉 讓偽藥罪之前提，當然必須行為人主觀上有知其為藥事法 第二十二條各款所稱之藥品，即偽藥之認識及直接故意， 客觀上又將之轉讓他人者，始足當之，總之，所謂「偽藥 」係指未經衛生主管機關核准之藥品或非藥品，如無證據 證明行為人對此偽藥有所認識，如何能判定其主觀上有轉 讓之故意，是除其行為符合藥事法第八十三條第三項之過 失轉讓要件，否則難以認定有成立轉讓偽藥罪之餘地（參 見最高法院一０一年度台上字第五０四五號、一０二年度 台上字第四九七二號判決關於製造、販賣偽藥罪之見解， 同樣得適用於轉讓偽藥罪）。查被告僅是購入愷他命後， 復行轉讓傅哲彥，其所認知者僅為第三級毒品，衡情當無 詢問或查證所購毒品來源之動機，被告更無專業之醫藥學 背景，並無積極證據足認被告就其所轉讓之愷他命或係屬 未經主管機關核准而製造，或係屬未經主管機關核准而擅 自輸入等情有所認識，亦無扣案愷他命足證其來源為未經 核准擅自製造或未經核准擅自輸入者，基於「罪證有疑， 利於被告」原則，難認被告林良達知情愷他命為偽藥，其 所辯不知情尚屬有理，而堪採信。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告郭建辰所為十次販賣第三 級毒品愷他命、一次販賣愷他命未遂，及持有第二級毒品 MDMA一次等犯行；被告林良達轉讓第三級毒品愷他命之犯 行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪部分
一、被告郭建辰部分：
（一）被告郭建辰就如附表一編號一至編號十所示十次販賣愷他 命之行為後，毒品危害防制條例第四條第三項業經修正，
將製造、運輸、販賣第三級毒品者之處罰刑度，自「五年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高 為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 」，並於一０四年二月四日公布施行，經比較新舊法結果 ，當以修正前之規定較為有利於被告，是依刑法第二條第 一項從優規定，被告郭建辰所為十次販賣愷他命部分，均 應適用修正前毒品危害防制條例規定處斷；至就如附表一 編號十一所示該次販賣愷他命未遂犯行，係在上述修正規 定公布生效後所為，自逕依現行法處罰，而無生比較新舊 法之問題。
（二）核被告郭建辰所為，就如附表一編號一至編號十所示十次 販賣愷他命部分，均係違反修正前毒品危害防制條例第四 條第三項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號十一所示之 販賣愷他命未遂部分，係違反現行毒品危害防制條例第四 條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪；就持有MDMA 部分，係違反現行毒品危害防制條例第十一條第二項之持 有第二級毒品罪（本項條文並未修正）。被告郭建辰為販 賣而購入之愷他命（即附表二編號二所示之毒品，其詳參 附表一編號十一所載），純質淨重已逾毒品危害防制條例 第十一條第五項規定之處罰下限（二十公克以上），原應 依該條文規定處罰，然因此部分持有之低度行為，應為其 販賣未遂之高度行為所吸收，故不另論罪。被告郭建辰所 為販賣如附表一編號一至編號十所示十次販賣第三級毒品 犯行，而分別持有之愷他命數量，並無證據證明其純質淨 重已達二十公克以上，且該十次毒品交易之金額為三百元 至三千五百元不等（參附表一編號一至編號十所示），對 照被告郭建辰在偵查中所言（略以）：係以一公克五百元 代價，販賣愷他命等語（參見偵查卷二第二一七頁），足 以推知其各次交付愷他命之數量，約僅在一公克至七公克 上下，均未逾毒品危害防制條例第十一條第五項規定之處 罰下限，而為不罰，自無被前述各次販賣第三級毒品犯行 吸收之問題，附此敘明。
（三）被告郭建辰共犯十次販賣第三級毒品罪、一次販賣第三級 毒品未遂罪，及一個持有第二級毒品罪。販賣與持有之毒 品種類不同，適用法條有別，應分別處罰；所為十一次販 賣第三級毒品之犯行，購毒者不同，販賣時間、地點亦不 同且有時空相隔，販賣毒品之數量、價格及對象，自應分 別評價，為實質競合之數罪併罰關係，應予分論併罰。就 如附表一編號十一所示之販賣第三級毒品未遂犯行，應依 刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。
（四）又按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。其 立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴 訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之 路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自 白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是 足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定 ，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自 白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立 法目的。就被告郭建辰就上述所犯十次販賣第三級毒品罪 、一次販賣第三級毒品未遂罪部分，於檢察官偵查及原審 、本院審判中均自白犯罪，爰均分別依毒品危害防制條例 第十七條第二項規定，分別減輕其刑，就如附表一編號十 一之販賣第三級毒品未遂部分，遞減其刑。以早日開啟其 自新之路。
（五）末按犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十 一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第十七條第一項定有 明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或 共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲 者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之 製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑 ，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂 「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人， 供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所 供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯 行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被 訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之 供出毒品來源。經查被告郭建辰於警詢中即供稱其毒品來 源為「五寶」、「黑水」、「詹健治」及「徐一中」等人 ，並提出相關資料以供查證，經原審向調查機關臺北市政 府警察局大同分局查詢，該局以一０五年五月九日北市警 同分刑字第0000000000號函覆謂（略以）：1.本案綽號「 五寶」男子目前使用之行動電話門號及真實姓名係被告郭 建辰所提供；2.經彙整分析被告郭建辰所提供之相關資料 後，本分局業於一０五年四月七日報請臺灣士林地方法院 檢察署法股曹檢察官哲寧指揮偵辦，並向臺灣士林地方法
院聲請通訊監察書實施通訊監察；3.案經臺灣士林地方法 院仁股核發通訊監察書實施通訊監察，惟監察期間尚未明 確知悉被告郭建辰於刑事陳報狀內指述「五寶」涉嫌販賣 毒品之犯行，故目前尚無獲得監察目的之相關資料；4.為 查緝綽號「五寶」涉嫌販賣毒品之具體事證及藏匿處所， 本分局業於一０五年五月四日繼續向臺灣士林地方法院聲 請綽號「五寶」通訊監察實施偵辦，以蒐集其等不法事證 ，依法究辦等語（參見原審卷第八十二頁）。是足認因為 被告提供綽號「五寶」男子之行動電話門號及真實姓名， 而助檢察官開起偵查程序，且綽號「五寶」之成年男子即 為張郢軒，其後並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以販 賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命提起公訴，有卷附 該署檢察官起訴書可證，依起訴書可知尚有秘密證人A1證 述其購買毒品過程（參見本院卷第一五八頁以下），雖張 郢軒於第一審經臺灣士林地方法院就販賣毒品罪嫌部分， 判處無罪，有該院一０五年度訴字第二０五號判決在卷可 查（參見本院卷第一九八頁），並依判決理由可知係法院 不採證人A1之證言，並非證人A1翻異證詞，甚且A1並有至 該案審理期日作證，仍指證張郢軒有販賣第二、三級毒品 之犯行，有本院依職權調閱該案審理筆錄在卷可證，而A1