臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2285號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝福春
選任辯護人 江政俊律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國
105年9月30日所為之105年度易字第857號第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第10078號、105年度偵
字第10868號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝福春犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收如附表主文欄所示之物；應執行有期徒刑伍年貳月。 事 實
一、謝福順意圖為自己不法之所有，分別於如附表所示之時間， 以附表所示之方式，侵入如附表所示之人之住處（侵入住宅 部分均未據告訴），並竊取如附表所示之物品（各次犯罪時 間、地點、犯罪手法、有無竊得財物及其價值均詳如附表所 示），得手後即離去現場。
二、案經阮鈺茹、李光寶分別訴由桃園市政府警察局楊梅分局及 中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以 外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證 據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序均表明同意做 為證據，且於本院審判期日中均表示無意見而不予爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前 揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事 實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違
背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫 之意旨，應認具有證據能力。
㈡至被告及選任辯護人雖於本院準備程序中主張證人常建華 及WANENGSIH於警局中所為之指認，係警方提供被告涉嫌 他案之相片所為，而有暗示誘導之情形云云，然證人常建 華於原審審理中證稱：警方是先列印很多人的照片，是大 頭照，有正面的也有側面的，我一一看過後，指出竊嫌就 是被告，之後員警就把被告的照片印出來，我就直接在紙 上簽名；警方先給我看很多人的照片，我認出竊嫌是被告 後，警方才給我看其他處的監視器翻拍照片，問我其中的 人是不是被告等語（原審卷第88頁），且證人WANENGSIH 於原審審理時亦證稱：「（問：在警局做筆錄時，警察是 提供一張被告的照片，還是很多張不同人的照片給你指認 ？）警察給我看很多張照片，但不知道幾張，那時候我選 一張照片是針對被告。」、「（問：警察是先拿大頭照還 是先拿案發的翻拍監視器照片給你指認？）是先給我看很 多張的大頭照。」等語（原審卷第89至90頁），足見本件 係由員警先提供不同人之照片予證人指出犯嫌並簽名確認 ，嗣後再提供監視器翻拍照片供證人辨識，則上開所為指 認程序自難認有何暗示誘導之情事，是被告及選任辯護人 所為之上開主張，顯與事實不符，而難認前開指認程序有 何瑕疵。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告謝福春於偵審中均矢口否認有於如附表所示之時 地分別為如附表所示之加重竊盜犯行，辯稱：其並未侵入 如附表所示之住宅行竊云云。經查：
㈠附表編號1、2部分：
⑴證人鍾曼瑄於警詢時證稱：我於民國105年4月14日晚 上10時30分許，在位於桃園市○○區○○○街000號 之住處，走往3樓時，發現外公章火生房間內的衣櫥 門鎖、書桌的抽屜都被撬開，書桌上所放之新臺幣 200元也遭竊，家中的門沒有被破壞的跡象，但發現4 樓頂樓的鐵門沒有關，我母親於上午6時30分許曾上 頂樓洗衣服，有開頂樓的門，回來時很確定有把門關 好，住2樓之舅舅也說房間內之物品有被翻動，另家 裡自上午8時30分後，就只有外公在家，但外公除了 睡覺會上3樓外，其他時間都是待在1樓等語（見臺灣 桃園地方法院檢察署105年度偵字第10078號卷【以下 稱偵一卷】第50至51頁），並有上開住處之現場照片
（見偵一卷第28頁）在卷可稽，足見如附表編號1所 示之住宅確曾遭竊嫌以不詳方式開啟頂樓鐵門侵入並 竊取上開財物，應堪認定。至證人鍾曼瑄所稱衣櫥門 鎖及書桌抽屜遭撬開乙節，雖依員警製作之現場勘察 照片（見偵一卷第105頁）所示，該住宅內桌子抽屜 確遭撬挖而留有明顯刮刻紋路，然上開桌子係屬木製 ，而得造成上開紋路之工具亦非單一，自難逕認即屬 足以對人之生命、身體造成危害之兇器，原審就此部 分之認定，尚有未洽。
⑵證人阮鈺茹於警詢中證稱：我於105年4月14日上午7 時許外出上班，迄至晚上9時許返家，回家時尚未發 現家中有遭歹徒侵入之跡象，嗣於105年4月15日上午 6時許起床後，始發現家中遭不明人士侵入，家中4樓 窗戶有遭不明人士破壞之痕跡，遭竊現金新台幣1400 0元、黃金項鍊1條（價值新台幣12000元）、黃金戒 指1對（價值新台幣12000元）、黃金手鍊2條（價值 新台幣24000元）、黃金墜子（價值新台幣20000元） 等語（見偵一卷第52頁），復於偵查中證稱：「（問 ：竊嫌由何處進入住處？）四樓鐵皮屋的窗戶，被告 把鐵窗弄壞掀開進屋，偷完從四樓正門出去，正門通 往屋頂，屋頂跟隔壁有連接。」等語（見偵一卷第 205頁），並有上開住處之現場照片（見偵一卷第29 頁）在卷可稽，足見如附表編號2所示之住宅確曾遭 竊嫌以不詳方式扳折4樓之鐵窗欄杆，並由鐵窗攀爬 入內竊取上開財物，亦堪認定。
⑶又卷附之105年4月14日桃園市○○區○○○街000號 後方防火巷監視器錄影畫面翻拍照片（見偵一卷第25 至27頁）所顯示之人，確為被告，業經其於原審及本 院審理中供承在卷，其雖於偵審中辯稱係至該防火巷 內小解，並因雨勢過大而於該處逗留躲雨云云，然依 上開監視器錄影畫面所示，被告係於105年4月14日上 午9時51分許進入該防火巷底部，迄於同日上午10時 49分許始離開該防火巷底部，前後期間約1小時許， 顯非偶至該處小解，參以被告於進出該防火巷期間內 ，並無任何躲避雨勢之動作，而該防火巷兩側均有相 距甚近之房屋，並為一死巷，且防火巷底部距離路口 亦有相當之距離，足見被告上開所辯，顯不符常情。 又依員警所製作之如附表編號1、2所示住宅之竊盜案 件勘察照片所示（見偵一卷第102至112頁），桃園市 ○○區○○○街000號房屋後方之防火巷為死巷，且
係將監視器設置於防火巷之底部，另因該處之兩旁房 屋相距甚狹，正常成年男子透過雙手雙腳交替支撐， 即可自該處徒手攀爬至頂樓，再透過相連之房屋行至 附近之民宅行竊，此亦經證人即員警蔡必強於本院審 理中證述在卷（見本院卷一第342至344頁），並經本 院當庭勘驗相關現場勘察錄影畫面無訛；又員警於桃 園市○○區○○○街000號屋內所採得之鞋印，與警 方在被告住處內所扣得之其中1雙球鞋之鞋印，確實 紋痕類同，此有內政部警政署刑事警察局105年5月18 日第0000000000號鑑定書（見偵一卷第247至249頁） 、桃園市政府警察局楊梅分局105年12月9日楊警分刑 字第1050032915號函及所檢送之採證鞋印位置對照表 （見本院卷一第92至109頁）在卷可稽，而依卷內之 現場勘察照片（見偵一卷第107頁）所示，上開鞋印 之採集地點為室內房間地面，顯非他人得任意進出之 處，觀諸證人阮鈺茹於本院審理中證稱：上開鞋印經 比對結果均與其及家人不符等語（見本院卷一第349 頁），且證人蔡必強於本院審理中亦證稱：桃園市○ ○區○○○街000號至112號之屋頂均是高高低低相接 ，且於112號要跨至114號矮牆旁亦曾採集到鞋印等語 （見本院卷一第343至344頁），並有卷附之相關位置 圖可佐（見偵一卷第103頁），參以證人鍾曼瑄及阮 鈺茹前開所述家人出入時間，對照被告於上開防火巷 內出入之時間，足認如附表編號1、2所示住宅之竊案 ，確係由被告所為。
⑷至證人鍾曼軒雖於警詢中證稱竊嫌是從1樓進來，頂 樓跑走云云，然其原即未親眼目睹案發經過，所為此 部分證言本屬其個人之臆測，而應由本院綜合相關事 證以為認定，自難據此即為有利被告之判斷；另依證 人阮鈺茹之警詢所述，雖其於105年4月15日6時許始 發覺失竊，然其於本院審理中證稱：「因為我回去很 少開燈，前一天我是十一點多才上樓，我是早上六點 多起來七點出門去上班，晚上九點多回家，回來還要 照顧小孩，當天晚上我都沒有檢查屋內狀況，就直接 進去睡覺。」、「（問：14日晚上經過的地方是否包 含四樓頂？）沒有。」等語（見本院卷一第347、349 頁），且於該次審理時亦證稱：105年4月14日就寢期 間並未聽聞奇怪之聲響等語（見本院卷一第347頁） ，證人阮鈺茹於105年4月14日返家後因上開緣故未能 即時發覺失竊，尚難謂有違常情，佐以前開鞋印之勘
察採驗結果，亦難僅以上開發覺失竊之時間即為有利 被告之認定。
㈡附表編號3、4部分：
⑴證人李光寶於警詢及偵查中證稱：於105年4月15日晚 上6時許，我返回桃園市○○區○○路0段00巷00弄0 號住處（以下稱6號民宅）時，聽聞鄰居說他們家中 遭竊，走進房間發現薪水袋、紅包袋在地上，裡面的 錢都被拿走了，總共遭竊新臺幣15000元、金戒指5枚 、金項鍊1條，損失合計為新臺幣60000元，門窗未被 破壞，但4樓之落地窗未關上，放在4樓外面之鐵梯亦 被立起等語（見偵一卷第134、214頁），又證人連上 銘於警詢及偵查中證稱：於105年4月15日上午11時許 ，在桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號住處（以 下稱10號民宅），因其母上樓發現2樓房間內物品遭 被翻動，其母所有之新臺幣22萬元、金戒指5枚、金 項鍊1條均遭竊等語（見偵一卷第133、214頁），且 於本院審理中證稱：家中門鎖未遭破壞，但位於三樓 鐵窗之安全門並未上鎖，且其發覺失竊時，該安全門 呈半開啟狀態等語（見本院卷一第351頁），並有上 開10號民宅之現場照片（見臺灣桃園地方法院檢察署 105年度偵字第10868號卷【以下稱偵二卷】第29至31 頁）在卷可稽，足見如附表編號3所示之住宅確曾遭 竊嫌自4樓開啟未關閉之落地窗侵入以竊取上開財物 ，而如附表編號4所示之住宅則遭竊嫌自3樓開啟未上 鎖之鐵窗安全門侵入以竊取前開財物，均堪認定；另 由證人李光寶上開所述，竊嫌既係開啟未關閉之落地 窗入內，顯難認有踰越門扇、牆垣及其他安全設備之 情形，原審論以刑法第321條第1項第2款，顯有未合 。
⑵卷附之105年4月15日桃園市○○區○○路0段00巷00 弄0號（以下稱8號民宅）監視器錄影畫面翻拍照片（ 見偵二卷第32至33頁、偵一卷第137至138頁）所顯示 之人，確為被告，業經其於原審及本院審理中供承在 卷，其於本院審理中雖辯稱欲找在工地之12號屋主云 云，然依前開畫面所示，被告係於105年4月15日上午 9時32分許，沿樓梯走下之8號民宅4樓，且證人即8號 民宅屋主岳新明於偵查中證稱：該處一、二樓為辦公 處所，三、四樓為空屋等語（見偵一卷第215頁）， 復依前開照片所示，上開8號民宅4樓顯非工地，核與 被告上開所辯顯不相符；又依卷附8號民宅監視器錄
影畫面翻拍照片所示（見偵二卷第34頁），於105年4 月15日9時52分許，確有一男子於8號民宅4樓外牆處 由上往下攀爬至隔壁民宅，而被告於本院審理中雖否 認為其本人，然經本院核對前開畫面內男子之衣著、 樣貌及行動情形，應認與前開侵入8號民宅4樓之人為 同一人，徵諸前開照片所示（見偵二卷第32至33頁） ，被告係於105年4月15日上午9時32分許，沿樓梯走 下至8號民宅4樓，以手開啟落地窗不成，即由原樓梯 上行離去，則被告欲進入8號民宅未果，旋即上樓並 自上往下攀爬外牆至隔壁民宅，其所為自難認屬合於 常情之行徑；另依卷附之10號民宅照片所示（見偵二 卷第29頁），6號、8號及10號民宅本係連棟建築，且 10號所鄰另側住宅確為工地，證人連上銘於偵查中證 稱：竊嫌應該是從隔壁工地的鷹架爬到我們家頂樓， 發現我們三樓鐵窗沒有上鎖，所以打開門拴進入我們 家，偷完東西之後從頂樓開門出去等語（見偵一卷第 214頁）及證人李光寶於偵查中證稱：竊嫌應該是從 隔壁頂樓跳到我家四樓，再從四樓落地窗侵入，且放 在四樓外面的鐵爬梯被立起來，所以竊嫌應該是利用 鐵爬梯從四樓爬到頂樓離開等語（見偵一卷第214頁 ），要非憑空臆測；復依上開監視器錄影畫面所示有 關被告出現於上開地點之時間及所為之舉措，佐以證 人李光寶及連上銘前開所述出入情形及發覺遭竊經過 ，應認如附表編號3、4所示住宅之竊案，確係由被告 所為。
㈢附表編號5、6、7部分：
⑴證人宋周秀英於警詢中證稱：於105年4月19日上午10 時許，我正在桃園市○○區○○街00號（以下稱54號 民宅）1樓看店，因隔壁56號店家向其詢問家中有無 遭竊而至家中2、3、4樓查看，發現房間衣櫃及抽屜 均已被歹徒打開，並將其內物品翻倒出來，然並無財 物損失，而4樓樓頂之窗戶及鐵門均被開啟，因4樓窗 戶原本即未上鎖而未遭破壞開啟等語（見偵一卷第54 頁），又證人崔韻淑於警詢中證稱：105年4月19日上 午10時許，其與小嬸蔡玫蘭在桃園市○○區○○街00 號（以下稱56號民宅）住處樓下之攤位做生意，因蔡 玫蘭上樓發覺家中房間凌亂遭人翻動，其遭竊人民幣 2000 元、黃金飾品約2 兩，小嬸蔡玫蘭遭竊新臺幣5 萬元、黃金項鍊1條等語（見偵一卷第55頁），並於 本院審理中陳稱：頂樓鐵門之紗窗本來即破損，竊嫌
應是由破損之紗窗伸手入內開啟門鎖等語（見本院卷 二第95頁），另證人常建華於警詢及偵查中證稱：於 105年4月19日上午10時許，其在桃園市○○區○○街 00號（以下稱60號民宅）住處樓下之攤位做生意，因 隔壁店家說自家遭竊而上樓查看，發覺2樓之梳妝台 抽屜、衣櫃被翻動，沒有財物失竊，4樓之落地鋁門 窗扣環鎖被破壞且被打開等語（見偵一卷第57、204 頁），並有上開住處之現場照片（見偵一卷第33至35 頁）在卷可稽，而依上開54、60號民宅之現場照片所 示，該民宅之櫥櫃及其內物品確遭翻動，足見如附表 編號5所示之住宅確曾遭竊嫌自4樓開啟未上鎖之窗戶 以入內翻找財物，而如附表編號6所示之住宅則遭竊 嫌自頂樓已破損之鐵門紗窗伸手入內開啟鐵門侵入以 竊取前開財物，另附表編號7所示之住宅亦遭竊嫌破 壞4樓落地鋁門窗之扣環鎖開啟以入內翻找財物，洵 堪認定；而依證人崔韻淑所為上開證言，竊嫌既係由 已破損之鐵門紗窗伸手入內開啟門鎖進入，自難認有 何毀壞安全設備之行為，而應僅論以踰越安全設備之 情形，原審逕以毀壞安全設備論處，自有未洽。 ⑵卷附之105年4月19日桃園市楊梅區金華街暨武營街、 金華街之監視器錄影畫面翻拍照片（見偵一卷第30至 32頁）所示，竊嫌於105年4月19日上午9時23分許， 穿著藍色外套騎乘機車沿金華街行駛，接近武營街時 即在建築工地處徘徊，之後停放機車脫下外套，身穿 黃色背心、手臂處露出條紋之衣服，於該日9時26分 許進入建築工地，迄至10時44分許，竊嫌方自建築工 地處跑出逃離現場，被害人常建華則追逐竊嫌至該建 築工地處，而上開情節亦經證人即員警王鴻鈞於本院 審理中到庭證述在卷（見本院卷二第59至62頁）；被 告雖否認該竊嫌為其本人，然證人常建華於警詢中證 稱：「當我到達頂樓時，有發現1名男子，正從武營 街66號往武營街68號屋頂攀爬逃逸，我想說要抓小偷 便立即下樓，下樓後往小偷逃逸方向追緝，但我追到 武營街與金華街（舊址為武營街2巷）時，已不知該 名男子去向。」、「該男子身穿黃底條紋有領上衣， 身形矮壯，約160公分，年約50歲。」等語（見偵一 卷第57頁），而證人WANENGSIH於警詢及偵查中亦均 證稱：當日所見竊嫌係著黃色衣服等語（見偵一卷第 59、204頁），核與上開監視器錄影畫面所指竊嫌之 衣著相符，且證人常建華於原審審理時亦證稱：上開
監視器錄影畫面中確有其追躡竊嫌之情形，而當日所 追躡之竊嫌確為被告等語（見原審卷第86至88頁）， 佐以證人常建華前開有關指認程序之證言，足見上開 監視器錄影畫面所指竊嫌應為被告無訛。
⑶又依卷附之現場位置圖（見偵一卷第114頁）及上開 住宅之現場勘察照片（見偵一卷第116至127頁）所示 ，54、56及60號民宅所處區域為連棟住宅，竊嫌得利 用工地鷹架攀爬屋頂至頂樓以侵入住宅行竊乙情，業 經證人蔡必強於本院審理中到庭證述在卷（見本院卷 一第342、344頁），並經本院當庭勘驗相關現場勘察 錄影畫面無訛，而依前開現場勘察照片所示，於上開 連棟住宅區域之相鄰屋頂處亦留有鞋印，足見證人蔡 必強所為上開判斷，並非全然無據；又員警於如附表 編號5、6之住宅所採得之鞋印，與警方在被告住處內 所扣得之其中1雙球鞋之鞋印，確實紋痕類同，此有 內政部警政署刑事警察局105年5月31日第0000000000 號、105年5月31日第0000000000號鑑定書（見偵一卷 第226至236、221至225頁）、桃園市政府警察局楊梅 分局105年12月9日楊警分刑字第1050032915號函及所 檢送之採證鞋印位置對照表（見本院卷一第92至109 頁）在卷可稽，而依卷內之現場勘察照片（見偵一卷 第87至90、83至86頁）所示，上開鞋印之採集地點分 別為室內樓梯、房門前地板及隔壁連棟頂樓之地面， 顯非他人得任意進出之處；徵諸證人WANENGSIH於警 詢、偵查及原審審理時均證稱：當日確曾在60號民宅 2樓處目睹竊嫌離去等語（見偵一卷第59、204頁，原 審卷第89頁），並於該次偵審中均證稱當日所見竊嫌 確為被告，而依證人WANENGSIH前開有關指認程序之 證言，參以證人宋周秀英、崔韻淑及常建華前開所述 發覺遭竊經過，對照被告於前開工地內出入時間，足 認如附表編號5至7所示住宅之竊案，確係由被告所為 。又依卷附之56、60號民宅現場勘察照片所示（見偵 一卷第125、123頁），56號民宅內房間木門門鎖處及 60號民宅內櫥櫃抽屜鎖頭處，均遭撬挖而留有明顯刮 刻紋路，徵諸證人WANENGSIH於警詢中證稱：當日曾 見竊嫌手持1支起子欲離開60號民宅2樓房間等語（見 偵一卷第59頁），復於偵查中證稱：當日看到竊嫌手 持一長型鐵製物品等語（見偵一卷第204頁），且依 現場位置圖所示（見偵一卷第114頁），54、56及60 號民宅為緊鄰之連棟建築，而上開三處住宅之發覺失
竊時間亦屬密接，足見被告為如附表編號5至7所示住 宅竊案之際，應均攜有足以對人之生命、身體造成危 害之兇器即鐵製起子無訛。
㈣又被告雖於本院審理時主張其曾為脊椎手術而無法攀爬 云云，並提出台東馬偕紀念醫院所出具之診斷證明書為 證（見本院卷一第71頁），然上開診斷證明書之開立日 期為102年10月11日，且所為之相關治療均係於102年10 月間，核與本案之犯罪時間相隔長達二年之久，參酌卷 附之桃園市○○區○○路0段00巷00弄0號監視器錄影畫 面翻拍照片（見偵二卷第34頁）所示，被告確曾於該處 進行攀爬，自難逕為有利被告之認定。
綜上所述，被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信 。本件事證明確，被告所為如附表所示之犯行均堪認定， 應予依法論科。
二、論罪：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威 脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種 具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意 圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照 ）；又窗戶、門鎖、鐵窗及鐵門，依社會通常觀念具防 盜、防閑之作用，為安全設備，是核被告上開所為，分 別係犯如附表編號1至7所示之罪。又被告如附表編號5 、7所示之犯行，雖已著手於竊盜行為之實施，然未竊 得財物，均為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定， 減輕其刑。又其所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈡次按，刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪 受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應 力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺 悟，並兼顧社會防衛之效果；職是，應依累犯規定加重 其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後， 猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件， 雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其 應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者 之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法 之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一
罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前 一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，最高法 院104年度第6次刑事庭會議決議要旨可資參照。查被告 前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度易字第 282號判決分別判處有期徒刑10月、7月、8月，並定執 行刑為有期徒刑1年10月（以下稱甲案）確定，嗣因竊 盜案件，經本院以102年度上易字第340號判決判處有期 徒刑1年確定，並由本院就上開案件及甲案以102年度聲 字第2927號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年9月（以下 稱乙案）確定，又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以 101年度審易字第839號判決判處有期徒刑7月（以下稱 丙案）確定，經接續執行上開乙、丙案件，而於104年 12月16日假釋出監，並於105年10月4日縮刑期滿，然上 開甲案業於102年3月20日縮刑期滿執行完畢，此有本院 被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其雖於如附表所示時 間再犯各次加重竊盜犯行，揆諸前揭之說明，仍屬前曾 受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑 為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定 論以累犯，並加重其刑，且就如附表編號5、7所示部分 ，依法先加後減之。
三、上訴有無理由之判斷及量刑：
原審疏未詳究本案事證，遽就如附表編號2所示之加重竊 盜犯行認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法 即有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理 由；又原審就如附表編號1、3至10所示之犯行認罪證明確 而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告所涉此部分加重 竊盜犯行，均構成累犯，業如前述，原審未予適用，尚有 未洽；㈡被告所犯如附表編號1、3所示之加重竊盜犯行， 尚無從認定有攜帶兇器或踰越安全設備之情形，而如附表 編號6所示之加重竊盜犯行，應屬踰越安全設備，並無毀 壞安全設備之情形，業經本院說明如前，原審就此部分之 事實認定，亦有違誤，而被告雖執前詞否認犯罪，然本院 所為判斷之理由均已詳述如前，其所為之上訴，核屬無理 由；因認原判決既有前開可議之處，部分並為檢察官上訴 指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改 判，且因原判決係因適用法條不當而須予撤銷，依刑事訴 訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止原則之 拘束。爰審酌被告曾有多次竊盜前科，此有本院被告前案 紀錄表在卷可參，其正值中壯之年，竟妄圖不勞而獲，恣 意以如事實欄所載之方式，侵入住宅竊取他人財物，顯見
其漠視他人財產權，且所為嚴重破壞居住安寧及危害社會 治安，實不可取，復於犯後猶否認犯行，態度難認良好， 並衡酌其犯罪動機、目的、手段及所竊財物之價值，兼衡 被告之高中畢業、家境小康之智識程度及生活狀況等一切 情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。 四、沒收：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月 30日修正公布，並自105年7月1日起施行；而依修正後 即現行刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後 有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊 法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總 則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之 2）相關規定。
㈡次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬 於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規 定；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，但 有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條第2至4項分別定有明文。查如附表編號5至7所示，被 告所持以行竊所用之起子，雖為供犯罪所用之物，然依 卷內現存證據尚無從認定為被告所有，且無證據認係由 第三人無正當理由而提供，爰不予宣告沒收。
㈢又按，刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規 定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規 定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或 非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同： 明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償 或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財 產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵。」，另為符合比例原則，兼顧 訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活 之影響，尚增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣 告第38條、第38條之1之沒收或追徵時，在個案上得運 用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值
低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定， 而不宣告或酌減之。查未扣案之如附表編號1至4、6所 示竊得之物，均為被告所為各次犯行之犯罪所得，尚未 實際合法發還被害人，且該沒收之宣告對被告而言，難 謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項及第5項規定，分別於各次犯行 之主文項下諭知沒收，並均於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。又本件依卷內現存事證， 亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得 犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對 價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為， 他人因而取得犯罪所得之情形，自無依修正後刑法第38 條之1第2項之規定，就被告以外之人宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第5項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李嵐心
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條：
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號（即起訴│ 時間 │ 地點 │ 犯罪手法 │ 所犯法條 │ 主文 │
│書編號）／ │ │ │ │ │ │
│原審判決編號│ │ │ │ │ │
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│1／ │105年4月14日9 │桃園市楊梅區│以不詳方式開啟頂樓鐵門│刑法第321條第1項第1款 │謝福春犯侵入│
│附表一編號1 │時51分起至10時│梅山東街100 │侵入鍾曼瑄之住處，並持│ │住宅竊盜罪，│
│ │49分止 │號 │不詳工具，撬開屋內抽屜│ │累犯，處有期│
│ │ │ │搜尋財物，竊取鍾曼瑄之│ │徒刑捌月，未│
│ │ │ │外公章火生之現金200元 │ │扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │ │得新臺幣貳佰│
│ │ │ │ │ │元沒收之，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收，或不│
│ │ │ │ │ │宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├──────┼───────┼──────┼───────────┼───────────┼──────┤
│2／ │105年4月14日9 │桃園市楊梅區│以不詳工具扳折阮鈺茹住│刑法第321條第1項第1款 │謝福春犯毀越│