臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1924號
上 訴 人
即 被 告 曾智忠
輔 佐 人 蔡京京
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院103年度易緝字
第153號，中華民國105年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署101年度偵緝字第676號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾智忠意圖為自己不法所有，而為下列之行為：(一)於民國100年11月18日下午3時許，在新北市○○區○○路0 段000號統一超商內，徒手竊取由店員王玉安管領之紅燒牛 肉麵1碗（價值新臺幣《下同》75元)得逞。(二)另於100年11月18日下午3時34分許，在新北市○○區○○路 0段000號屈臣氏內，徒手竊取由店員周璟筠所管領之撒隆巴 斯1盒（價值130元）及脫酸寧擦劑1瓶（價值250元），得手 後將上開物品放置於黑色手提袋內，未結帳即走出店內，惟 因結帳狀態之偵測警鈴響起，為周璟筠當場發現，報警後在 店門口為警查獲，並扣得上揭物品（已發還被害人）。二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。再以除前三條之情形外，下列文書亦得 為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之 紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之4 第1 款分別定有明文。次按被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬 傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必 具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第 159 條之2 規定，認有證據能力，得採為證據。此之「必要 性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異
，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證 明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始 足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必 須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已 無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 ，此亦有最高法院95年度台上字第4414號判決足供參考。而 公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院， 用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之 一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信 譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政 責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查 （Public Inspection ）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予 及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極 高。再則警察取締或查獲違法事件經過之職務報告書，自屬 於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「被告以外之人於審判外 之書面陳述」之傳聞證據，是否符合同法第159條之4第1款 或第3款之要件而得為證據，應依個案判斷。經查： ⒈證人余遠隆、黃祥勝、王玉安等於原審審理中均證稱，確有 該案的記憶，惟因離案發時間過久（約四年多），渠等每天 處理案件或辦理事務過多，而無法詳細記得本案發生之細節 等語，證人周璟筠則對案發時部分事實，因案發久遠而有不 記憶之情形等，是上揭證人於警詢中所為之陳述（含書面之 職務報告），已與審判中不符，其先前之陳述係於案發後即 刻為之，記憶自屬鮮明，具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要，自得為證據。
⒉另卷附警員製作之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表等，均 為傳聞證據，然此為「公務員職務上製作之紀錄文書」，又 查無顯不可信之情況，依同法第159條之4第1款之規定亦得 為證據。
(二)其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依同法第158條 之4規定反面解釋，應認均有證據能力。
二、審判長應指定公設辯護人為被告辯護，以所犯最輕本刑為三 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件，或被告因智能 障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，或其 他審判案件，審判長認有必要者，或上開案件，選任辯護人 於審判期日無正當理由而不到庭者為限，此觀刑事訴訟法第 31條第1、2項規定甚明。本件被告所犯刑法第320條第1項之
竊盜罪，係5年以下有期徒刑，依法尚非強制辯護案件。再 者，被告自105年10月24日第一次準備程序開始，即稱其將 選任辯護人，欲待選任辯護人到庭始進行審判程序，然查： 被告於106年3月22日第一次審理期日，向本院供稱本案委任 律師為鄭凱鴻律師，鄭凱鴻律師是透過法扶聲請，並稱係由 梁家贏律師安排等語，惟經本院電話詢問法律扶助基金會臺 北分會，經該會答覆以：「曾智忠之聲請本會於106年3月10 日收文，經本會開會審查後不予輔助，因不予輔助所以並不 會指派律師，於106年3月14日也已經發函通知曾智忠。」而 鄭凱鴻律師之助理亦於電話中答覆本院該律師並未受曾智忠 之委任擔任辯護人，此有本院公務電話查詢紀錄表附卷可稽 ，是被告明知於3月22日開庭時尚未委任鄭凱鴻律師為辯護 人，卻仍於審理中為上開供述，顯然係為拖延訴訟而對於其 未進行委任辯護人一事有所隱瞞，復對於本院欲為其指定辯 護人之建議亦加以拒絕，本院審酌自105年10月24日第一次 準備程序起至106年3月22日第一次審理期日止，歷時五個月 ，被告均未能選任辯護人，一再以選任辯護人事由不欲進入 審判程序，顯係有意拖延訴訟程序，且本案非強制辯護案件 ，未經選任辯護人無礙於被告防禦權之行使，是本案不待被 告選任辯護人，逕行進入審理程序。
三、審判長於法庭之開閉及審理訴訟，有指揮之權，法院組織法 第88條定有明文；而審判期日之指定以進行訴訟程序，亦屬 審判長指揮訴訟之職權，此觀刑事訴訟法第63條、第271條 規定甚明。是關於審判期日之訂定、傳喚被告之人數，均係 使審判程序有效、妥適進行等訴訟上之必要考量，而本件關 於審理期日之訂定，係本於上揭意旨進行，亦為審判長訴訟 指揮權之適法行使。被告於本院審理時陳稱其於本案開庭前 一日下午遭人毆打成傷，有腦震盪，希望恢復後再進行審理 云云，惟依被告於本院審理時就其對審判長提問之回答觀之 ，其思緒清楚、言詞條理分明，並指導書記官當庭逐字逐句 記載，包含標點符號、括號等內容，且就同音異字部分要求 更正，絲毫無所謂因受傷而影響其思考能力，無法進行審判 程序之情形，此有本院106年5月24日審判筆錄及當日錄音光 碟可憑，被告供稱因受傷而無法陳述，希望恢復後再進行審 理云云，即屬無據，從而，依上開說明，本院自得駁回被告 另訂審判期日之聲請，逕行進入審判程序。
貳、實體部分:
一、訊據被告曾智忠對於上竊盜犯行均矢口否認，辯稱：扣案之 紅燒牛肉麵1 碗、撒隆巴斯1 盒及脫酸寧擦劑1 瓶（下稱本 案贓物），均係伊妻蔡京京分別於100 年11月間、3 月間購
自天母、臺北車站前懷寧街之藥局，為伊所有之物品，案發 日伊與蔡京京、友人劉殷志至新北市土城區屈臣氏一樓店內 購物時，因證人周璟筠對伊販賣毒品不成，警員余遠隆、黃 祥勝又對伊索賄千萬不成，始聯合以伊所有之上揭贓物，勾 串證人周璟筠、王玉安誣告伊竊取屈臣氏二樓商品及統一超 商內之物品云云。經查：
(一)被告如事實欄之竊盜犯行，業據證人王玉安於警詢中證述： 於100 年11月18日下午3 時許在我負責，位於新北市○○區 ○○路0 段000 號之統一便利超商（7-11）內遭竊，失竊物 品為紅燒牛肉麵1 碗，價值75元，警方於被告身上查扣的贓 物紅燒牛肉麵1 碗，即為店內所失竊等語（見偵卷第8 頁) ，證人周璟筠於警詢中證稱：被告曾智忠於100 年11月18日 下午3 時34分許，在我任職之屈臣氏二樓徒手竊取店內之撒 隆巴斯貼片1 盒（10片裝）價值130 元、脫酸寧擦劑１罐價 值新台幣250 元，並將之放入隨身攜帶之黑色手提袋中，經 我們店員發覺未結帳，被告經過防盜門鈴響起，為據報之警 員所逮捕等語（見同上偵卷第7頁），證人周璟筠於原審審 理中亦證稱：案發時我是屈臣氏之店員，100年11月18日店 內一位專櫃小姐，在二樓時有發現被告把撒隆巴斯貼片、脫 酸寧擦劑等東西放進包包，然後就下來告訴我們，我們就有 特別注意被告，當被告經過門口時防盜鈴就響了，專櫃小姐 先把被告攔住要拉住他，但被告一直想要走，因派出所就在 我們店的隔壁，所以我就跑到隔壁叫警察直接過來，然後警 察就把他帶過去等語，復有卷附查獲警員余遠隆、黃祥勝製 作之職務報告書載：「職黃祥勝、余遠隆於100年11月18 日 擔任16時至18時巡邏勤務，發現曾嫌慌張從土城區學府路一 段109號（屈臣氏）跑出，警方將其攔下盤查，發現曾嫌於 土城區學府路1段109號（屈臣氏）竊走撒隆巴斯一盒、脫酸 寧一瓶。嫌犯對全案均不承認，警方依調閱監視器偷竊畫面 及店家筆錄指證（附2011年6月23日及2014年6月到期之商品 照片）；全案帶返所偵訊後依竊盜罪，依法移請偵辦。」等 語，與上揭證人周璟筠之證詞互核相符，此為案發後隨即作 成之證詞，與事實發生之時間密接，所述內容亦合於情理， 自均足堪採信，且有卷附新北市政府警察局土城分局搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、贓物照片等 在卷足資佐證。
(二)證人蔡京京於原審審理中雖證稱：本案贓物係伊分別於100 年11月間、3月間購自天母、臺北車站前懷寧街之藥局，為 伊所有之物品云云，與被告上揭辯詞相符合，然被告於警詢 時就本案贓物之來源係供稱：「（問：警方在你身上所查扣
店家所遭竊之撒隆巴斯貼片1盒價值新台幣130元及脫酸寧擦 劑一瓶價值新台幣250元是如何來的？你做何解釋？）那是 我自己的東西。那是很久以前買的約10個月前。有時候在天 母買的、有時候在東區及車站買的，所以我都沒有單據。」 、「（問：警方於你身上查扣紅燒牛肉麵1碗價值新臺幣75 元，經查尋後為土城區學府路1段169號7-11超商於100年11 月18日15時30分許於店內遭竊，你做何解釋？）不是。我坐 計程車來這邊剛好有一位陳先生剛好要出國，他要我坐我的 計程車所以問我要不要吃，我說好，他說他要出國就送給我 ，並說剛從冰箱拿出來叫我趕快吃。所以我不知道他的年籍 資料也不認識他。」云云；檢察官偵查中則供稱：「（問： 在屈臣氏及統一超商是否有竊取他人的撒隆巴斯1盒及擦劑1 瓶、泡麵1碗？）應該是沒有。我腦瘤的狀況會一點記憶喪 失，但是還不至於記錯，泡麵是我在下計程車時，一位路旁 攔下計程車的陳先生給我的，因為他當時的行李很多，就把 這碗泡麵送給我。」、「（問：屈臣氏的撒隆巴斯1盒及擦 劑1瓶在何時買的？）撒隆巴斯1盒及擦劑1瓶都是我在100年 3月間買的。」云云，被告在原審審理中已經從辯護人手中 閱覽相關卷證，是在審理時辯詞之內容，或有些許內容與案 發之初警詢、偵查中之供詞，略有相符之處，然因所辯並非 事實，在何人購買之事上，被告警詢、偵查中均一致供稱撒 隆巴斯及脫酸寧擦劑均係其自己所購入，並未提及證人蔡京 京所購入，對於紅燒牛肉麵則堅稱係由不詳姓名路人陳先生 所贈予，與上揭辯詞為證人蔡京京所購入等亦有不符，況證 人蔡京京在案發後4年餘，對於本案贓物之來源竟能記憶清 楚，並與被告辯詞略為相符，亦違常理，顯見被告所辯，與 證人蔡京京之證詞互有勾串之情形自明；再衡酌被告係因現 行犯在屈臣氏門口遭店員及警員逮捕，並扣得上揭本案贓物 ，所扣物品經證人周璟筠、王玉安等人證述，確為該店內未 結帳失竊之商品，有關上揭本案贓物來源，被告前後不一之 供詞，自不能採信。
(三)被告在原審審理中為圖免責，任意攀誣證人周璟筠因販毒未 遂、警員余遠隆、黃祥勝因索賄不成而聯合王玉安誣告渠竊 盜犯罪云云，並與證人蔡京京之證詞呼應，又當庭提出上揭 證人於100年11月18、19日所寫之索賄、誣告自白狀（小紙 條）為證。然查，被告所指情節如屬確實，就本案而言，被 告存有天大冤情，並已握有確切之證據，為何在為警移送檢 察官偵訊（100年11月18日）時及因通緝到案後（101年3月 16日)檢察官訊問時、原審103年10月21日、11月18日及105 年1月14日訊問時，對此事均支字未提，要遲至原審105年7
月4日行準備程序後始提出答辯，其情已顯然可疑，再則證 人周璟筠、王玉安，均與被告無任何仇隙，失竊之物品價值 甚低，衡情無故意誣陷被告之理，且被告指述證人周璟筠在 屈臣氏內對初次見面之被告販毒，亦與常情有悖，警員余遠 隆、黃祥勝對於竊取日常用品、食品之小賊要索賄千萬元， 亦顯與常情不合，而被告提出之索賄、誣告之證據，即上揭 證人書寫之自白書(小紙條)，日期均係案發日或後1日，如 果屬實，亦不能想像，上揭證人既然要誣告被告，又要向其 索賄，在未取得款項前，會隨即書寫自白書以表被告之清白 ，綜上，證人蔡京京之證詞、上揭證人自白書等證據，內容 均有不實之處，無法引為被告有利之證據。
(四)被告另指述原審105年7月4日所行準備程序，未指定其配偶 蔡京京為其輔佐人程序違法云云。按刑事訴訟法第35條第1 項規定，被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或 家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀 或於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人，依此規 定，聲請人應為被告之配偶。然查，被告雖於105年6月27日 提出書狀聲請原審指定蔡京京為其輔佐人，並於準備程序時 當庭提出聲請狀，然均未經蔡京京簽名，此聲請書之格式與 法未合，所為聲請自未發生法律效力，法院無從指定，是所 指原審準備程序進行有違法律規定一節，自有誤會。至被告 於本院審理中辯稱就本案贓物為其所有一事，有證人即其友 人劉殷志可以證明，然本案事證業臻明確，被告聲請傳喚劉 殷志到庭作證，核無必要，應予駁回，併予敘明。(五)綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。被告 就事實一、㈠、㈡二件竊盜犯行犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項、第41條第1 項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段之規定，並審酌被告於100年9月間曾有竊盜前科，此有 本院被告前案紀錄表足按，素行非佳，被告受有研究所之教 育，竟恣意竊取他人財物，侵害他人財產法益，犯罪之惡性 非輕，犯後除對於己非毫無悔意外，在本院審理中又故意攀 誣本案證人，以求脫免罪責，及恣意編造故事，圖混淆本院 對事實之認定，其在審理中表現出之反社會人格強烈，顯無 任何教化可能，此可見本院審理筆錄，兼衡其犯罪之動機， 竊取手法尚稱平和，所竊財物價值輕微等一切情狀，分別量 處拘役15日、45日，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其 應執行刑，就所定之刑諭知易科罰金之折算標準。末按刑法
第38條之1第5項規定犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵，本案贓物即被告犯罪所得，於案發後已 經發還被害人，此有卷附贓物認領保管單足憑，依首揭規定 ，自不另宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適 ，被告上訴否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。