臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第427號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 周台德
（現羈押於法務部矯正署彰化看守所）
選任辯護人 鍾錫資律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第
1538號），本院判決如下：
主 文
周台德成年人故意對兒童殺人，未遂，處有期徒刑柒年。 犯罪事實
一、周台德為已滿20歲之成年人，原係於址設彰化縣彰化市○○ 街12之1號之「廣源豐麵食館」內擔任經理，於民國100年1 月31日下午4時30分許，周台德飲酒後回到店內時，恰見平 常往來之豬肉供應商林○聞（真實姓名年籍詳卷）在店內廚 房欲向廚師蔡偉平收受肉品之價金，竟與林○聞發生口角， 並因雙方一言不合，基於傷害之犯意與林○聞扭打（均未成 傷），惟周台德因遲未佔上風，心生不滿，明知人之頭部為 身體之要害，持銳利菜刀猛力揮砍，當足以奪人性命，且林 ○聖（97年4月生，真實姓名年籍詳卷）為未滿12歲之兒童 ，當時仍由其母即林○聞之女友林○妤（真實姓名年籍詳卷 ）抱於胸前，頭部並靠於其母肩處，竟起殺人犯意，對前來 質問為何與林○聞發生糾紛之林○妤及胸前所抱之兒童林○ 聖，先衝進店內前方廚房內持店內所有之菜刀1把，繼而朝 林○妤頭部由上往下揮砍1刀，並於林○妤擔心懷中之兒童 林○聖亦遭不測急忙轉身背對時，接續持前開菜刀朝林○妤 由上往下揮砍1刀，致林○妤受有臉部開放性撕裂傷口、背 開放性撕裂傷口等傷害，懷中之兒童林○聖亦受有背部開放 性撕裂傷等傷害。而林○聞因聽到店內傳來尖叫聲，發現林 ○妤滿臉是血，即再度衝進店內與周台德扭打搶奪前開菜刀 ，並於扭打過程中，遭劃破身上衣物（毀損部分未據告訴） ，後該把菜刀方由前來制止之店內廚師林景凱奪下，並由店 內員工盧亞辰立即撥打119請求救護，將林○妤、林○聖送 醫急救而未發生死亡結果，周台德始未得逞。其後勤務中心 接獲林○聞報案而指派警員劉榮芳到場處理時，周台德即於 有偵查權限之個人或機關得知前開犯行為何人所為前，自行 向警員表明前開犯行而自首，周台德即於有偵查犯罪職權之 員警未發覺其前開殺人未遂之犯行前，主動向警坦承犯行， 而向警自首並接受裁判，並當場扣得前開菜刀1把。二、案經林○聖之父林○聞、母林○妤訴由彰化縣警察局彰化分 局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告周台德 及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述 ）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（ 含書面陳述）亦經本院審理期日中逐一提示、朗讀，並告以 要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示 有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能 力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執 證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告周台德固坦承於前開時、地與林○聞發生爭執，惟 矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時因為酒醉不甚清 醒，不記得發生何事云云；辯護人並為被告辯稱：被告與告 訴人林○妤、被害人兒童林○聖素無怨隙，且2人傷勢輕微 ，自難認被告有殺人之犯意，再者，被告係自行停止砍殺， 顯符合中止未遂之要件等語。經查：
(一)前開犯罪事實業據證人即告訴人林○妤於警詢、偵查及本院 審理時證稱：當天伊本來要去前開麵食館載告訴人林○聞回 家，在店外看到告訴人林○聞和被告在扭打，伊就衝進去問 被告為什麼要打伊老公，但因為伊抱著小孩，也沒去拉開被 告只是站在旁邊，第1次扭打時被告本來到後面廚房不知道 要拿什麼東西出來，但被旁邊的人將被告的手壓下制止，之 後第2次扭打伊沒有看到被告拿刀，這次扭打結束後，告訴
人林○聞被證人林景凱帶出去，伊還站在店內，就看到被告 衝去前面的廚房拿一把刀出來，當時被告走出來時的位置可 以同時看到伊和告訴人林○聞，伊和告訴人林○聞站的是反 方向，伊以為被告要出去砍告訴人林○聞，沒想到卻大步往 伊走去直接朝伊砍下來，第1刀斜砍到伊的左臉，伊本來還 看著被告，但被告沒有猶豫，直接看著伊女兒就要砍第2刀 ，伊才會轉身而被砍到背部，伊會說被告砍了3刀是因為伊 覺得2刀都不會砍到被害人林○聖，伊實在不知道被害人林 ○聖究竟是怎麼受傷的，但實際上伊只有看到2刀而已，之 後也是醫護人員看到被害人林○聖衣物有破洞而進一步查看 才發現被砍傷的等語明確（參100年度偵字第1538號偵查卷 第31、46至47、103至105頁、本院卷第103至110頁）；核並 與證人林景凱於本院審理時證稱：當天被告和告訴人林○聞 總共扭打3次，第1次伊將2人拉開後，2人突然又打起來，當 時被告手上並未持刀，伊再度將2人拉開並把告訴人林○聞 拉至店外，此時被害人林○妤則抱著小孩在店內，之後伊突 然聽到尖叫聲，轉頭就看到告訴人林○妤受傷，告訴人林○ 聞也衝進去搶刀子而發生第3次扭打，伊確定那把刀是店內 前方廚房在使用的等語（參本院卷第81至88頁）；及證人即 店內員工且為被告之同居人林夏花於本院審理時證稱：當天 伊本來和證人林景凱在做湯包，聽到聲音時被告和告訴人林 ○聞已經扭打起來，伊和證人林景凱拉開雙方沒多久，雙方 馬上又第2次扭打起來，但當時被告手上並未持刀，之後證 人林景凱把告訴人林○聞拉到靠店門口處，伊看到被告走向 前方廚房，便轉身收拾地上散落物品，結果聽到尖叫聲轉頭 時，告訴人林○妤已經流血，被告和告訴人林○聞也都跌倒 在地，伊就叫證人林景凱把刀搶下，被告和告訴人林○聞又 繼續扭打等語相符（參本院卷第89至95頁）。且告訴人林○ 妤確因被告持菜刀行兇而受臉部開放性撕裂傷口、背開放性 撕裂傷口等傷害，被害人兒童林○聖亦因被告持菜刀行兇而 受有背部開放性撕裂傷等傷害並就醫等情，亦有財團法人彰 化基督教醫院診斷書、病歷、照片等件在卷足憑（參警卷第 13 至14、17至18頁、同上偵查卷第28至64頁）；復有扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場平面圖、彰化縣警察局受理各 類案件紀錄表、緊急救護案件紀錄表、彰化縣消防局救護紀 錄表、全戶基本資料及扣案菜刀1把可資為憑，應堪認定， 被告以不復記憶空言否認犯行，自不足採。至被害人林○聖 既係經醫護人員看到衣物破損，始進一步查看而發現傷口， 極有可能未於受傷當下反應哭鬧讓告訴人林○妤察覺受傷情 事，是自難以證人即告訴人林○妤臆測之詞認定被告揮砍3
刀，附此敘明。
(二)辯護人雖為被告為前開辯護，惟按刑法上殺人與傷害罪之區 別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著 手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使 人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷 害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程 度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認 定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部 位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為 重要參考（最高法院20年非字第104號判例、87年度臺上字 第4494號判決要旨參照）；又按殺人未遂與傷害之區別，應 以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨 ，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為 認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審 究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖 不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加 害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意 之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上 字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。經查 ：扣案菜刀1把為被告自前開麵食館前方廚房內取得，業據 證人即告訴人林○妤證述明確，而前方廚房內有店內包蒸餃 的工作檯，亦據證人林夏花、林景凱證述無訛，是該把菜刀 既正供店內使用，顯有一定鋒利程度以便利相關生鮮食材之 處理，被告復為智識健全經營餐飲業之成年人，自知悉菜刀 屬銳利刀械，持以砍向人之頭部會造成人生命危險，而當時 竟仍持前揭鋒利之菜刀，由上朝下砍向人體重要致命部位即 頭部，第1刀已致告訴人林○妤臉部遭劃傷於左眼瞼上方長 約3公分、左眼瞼下方至人中長約10公分，深度均約0.5至1 公分之傷口，竟仍接續朝相似位置揮砍，縱告訴人林○妤轉 身閃避，背部仍受有6×5公分之開放性傷口，令人怵目驚心 ，傷勢亦難認輕微，且若告訴人林○妤未及時轉身並保護懷 中幼兒，其頭、頸部與被害人林○聖之上半身均正面迎向被 告之刀勢，傷及致命部位如頸動脈、氣管等可能性大增，後 果堪虞，是被告砍殺之部位均屬致命要害，所用力道非輕， 其殺人之意，昭然若揭；否則，倘被告之意僅止於傷害而無 取人性命之意思，則儘可僅以刀作勢揮動比劃，甚至麵食館 內如桿麵棍等器具甚多，大可持傷害性較低之器具攻擊，然 被告竟未隨手抄起身旁物品以助勢，反專程繞至廚房內持可 重創人身，甚而危害性命之鋒利菜刀，且以朝被害人林○妤 、林○聖2人頭部揮砍之方式為之，足認被告顯有殺人犯意
至明。自難以告訴人林○妤閃躲得宜，而與被害人林○聖2 人未住進加護病房即認定渠等傷勢輕微，而謂被告無殺人之 犯意。辯護意旨及被告前揭辯稱無殺人之犯意，而為傷害及 過失傷害犯行云云，顯難與被告表現其外之客觀行為相稱， 應屬避重就輕之詞，自不足採。至被告於警詢及偵查中一度 辯稱，持刀本為砍向告訴人林○聞，係因告訴人林○妤抱被 害人林○聖上前攔阻方誤傷2人云云，惟查被告持刀當時， 與其發生爭執、扭打之事主即告訴人林○聞已由證人林景凱 拉至店門口處，而由被告持刀之前方廚房入口直走至告訴人 林○聞站立之店門口處，並不會經過告訴人林○妤當時所在 位置，業據證人林景凱、證人即告訴人林○妤證述明確；足 見被告確係持刀直接朝告訴人林○妤、被害人林○聖揮砍， 此部分辯解亦不足採，附此敘明。
(三)另被告雖辯稱當時已因飲酒致意識不甚清醒，係聽到有人尖 叫才醒過來嚇到，也才發現告訴人林○妤及被害人林○聖受 傷云云，惟經本院將被告送請行政院衛生署草屯療養院進行 精神鑑定，認為被告在自陳量表上顯示可能有適應和情緒困 擾的問題，多以消極壓抑方式處理情緒，自控能力和挫折忍 受度較差，鑑定過程中可切題回應，語言理解能力及現實感 未見無明顯缺損的跡象，且被告對於和告訴人林○聞爭執過 程描述清楚，卻對持刀砍殺過程表示印象模糊不復記憶，似 有過度將犯行責任歸因於酒精和情緒激動所造成而忽略自身 所應承擔部分，是被告可記憶犯行前後大部分之時序和互動 過程，當日雖有飲酒，但飲酒量和平日相比未明顯過量，雖 酒精確有造成被告衝動控制下降之可能，但應未達現實感明 顯缺損之狀態，故推論被告於行為時其辨識行為違法並依其 辨識而行為之能力未達顯著減低或不能辨識之程度等語，有 該院100年7月28日草療精字第1000006385號函後附之刑事鑑 定報告書在卷可稽（參本院卷第190至194頁）。是參以被告 歷次供述，對於同樣於該次飲用酒類後所發生一連串過程， 對於發生較早之如何與告訴人林○聞發生口角進而肢體衝突 相關描述，鉅細靡遺，對於發生在後之如何持刀及後續揮砍 動作，初始仍清楚描述，僅諉稱誤傷，之後則一再稱以酒後 不復記憶，顯係避重就輕，試圖卸責於酒精影響，自難認其 為本件犯行時有辨識能力顯著降低之情形，而與刑法第19條 規定減刑或免除其刑之要件不合，併此敘明。
(四)又辯護人雖為被告辯稱：被告基於自發意思終局停止砍殺動 作，又請同事幫忙電請救護，有刑法第27條第1項中止未遂 規定之適用。惟按刑法第27條第1項規定：已著手於犯罪行 為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免
除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力 為防止行為者，亦同。又刑法第27條第1項後段規定，「結 果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為 者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況， 行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而 實行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即， 至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者， 始克相當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之 介入，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係 因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止 未遂（最高法院98年度臺上字第7359號判決要旨參照）。經 查，證人即告訴人林○妤於本院審理時證稱：伊被砍傷後， 轉身就看到被告遭告訴人林○聞和另1名男生壓在地上，伊 就趕快跑到店內魚缸邊等語（參本院卷第105頁）；證人林 夏花亦證稱：伊看到告訴人林○妤受傷，就跑過去拉被告， 並要證人林景凱將被告手上菜刀奪下，當時告訴人林○聞則 跌在被告旁邊，之後2人再次扭打，伊大叫受傷流血了，2人 才停手等語（參本院卷第93至95頁）；證人林景凱並於本院 審理時證稱：當時告訴人林○聞聽到尖叫聲，發現告訴人林 ○妤、被害人林○聖遭被告砍傷，就衝入店內與被告爭奪菜 刀，並由伊將該把菜刀奪下，伊同事就先撥打119叫救護車 ，之後被告才再叫伊打，至於誰報警伊不清楚，也不知道被 告有無叫人報警，但伊有看到告訴人林○聞在拿店內電話撥 打等語（參本院卷第83至84頁）；而案外人即店員盧亞辰係 於當日下午4時48分20秒以其所持用之門號0000000000號行 動電話撥打119請求救護，並於同日時49分10秒由證人林景 凱再次以前開電話電催請求迅速救護，另由告訴人林○聞於 同日時49分40秒以前開麵食館內裝設之000000000號市內電 話撥打110報案等情，亦據證人林夏花證述明確（參本院卷 第227頁），並有彰化縣警察局受理各類案件紀錄表、緊急 救護案件紀錄表在卷可稽（參同上偵查卷第81至82頁），足 見被告當時並非自行將菜刀放下，而係因遭告訴人林○聞、 證人林景凱、林夏花聯手將菜刀奪下，方無法繼續揮砍，自 無從以此反推回認被告已停止揮砍，證人林景凱雖證稱：伊 看到時被告並未再繼續揮砍但仍有持刀等語，然本案發生前 後時間甚短，證人所目擊那一瞬間可能真有中止之意，亦可 能僅係2次攻擊之間隙，而依被告後來無法再繼續持刀之原 因及再次與告訴人林○聞扭打之過程觀之，顯無從依證人林 景凱此部分證述，對被告為何有利之認定。再者，既係案外 人盧亞辰先行撥打電話請其救護，被告又係於與告訴人林○
聞再度扭打後始催請證人林景凱叫救護車，自難認其有何主 動、積極防止結果發生之行為，亦無證據證明其係基於己意 中止其犯行，顯不符合上開刑法第27條第1項中止犯之規定 。又雖被告其後確有委請證人林景凱電請救護，然此係被告 基於殺人犯意砍殺告訴人林○妤、被害人林○聖後之情狀， 亦不影響本院對於被告有為本案殺人犯行之認定，附此敘明 。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定。二、論罪科刑：
(一)按兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫 助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年 已定有特別處罰規定者不在此限」。而刑法總則之加重，係 概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則 係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立 之罪名，該條項前段所定之成年人故意對兒童、少年犯罪之 加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰， 乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則 加重之性質（最高法院96年度臺上字第681號判決要旨足參 ）。查，被告周台德為57年2月8日生，於100年1月31日為本 案犯行時，已滿20歲；被害人林○聖為97年4月生，於此時 為未滿12歲之兒童，有全戶基本資料在卷可稽，是核被告所 為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第271條 第2項、第1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，及刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告砍傷被害人林○聖 部分，係成年人故意對於兒童犯罪，應依兒童及少年福利法 第70條第1項之規定，加重其刑至2分之1。被告於上揭密接 時間，接續持刀砍殺告訴人林○妤、被害人林○聖之行為為 接續犯。起訴意旨認被告就砍殺被害人林○聖部分係犯刑法 第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合，惟其起訴 之基本事實既屬同一，本院自應予審理並依法變更起訴法條 。
(二)又被告雖已著手殺人行為之實施，惟均未生死亡之既遂結果 ，犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯 之刑度減輕其刑。
(三)被告以一砍殺行為，同時砍傷告訴人林○妤及被害人林○聖 ，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重處斷，論以一成年人對兒童犯殺人未遂罪。(四)又證人即告訴人林○聞雖證稱：伊有告知到場處理員警前開 犯行係被告所為，但亦證稱，不知道伊是否第1個向警方告
知此事等語；且經本院當庭勘驗當日119、110報案錄音光碟 後，告訴人林○聞僅於電話中稱「有人殺人了」，請求員警 到場處理，有勘驗筆錄在卷可稽（參本院卷第209頁反面至 210頁）；而證人即到場處理員警劉榮芳亦於本院審理時證 稱：伊係接獲勤務中心指派前往前開麵食館處理本案，但只 說上開地點有人持刀殺人，沒有說是何人，伊到現場時，被 告等人都在場，印象中應該是被告先告知伊犯下前開犯行， 之後告訴人林○聞才告訴伊是被告所為的，因為當時救護車 尚未到場，告訴人林○聞比較在意告訴人林○妤之傷勢等語 （參本院卷第222至225頁）；另名證人即到場處理員警吳文 旺則證稱：是另名值班員警劉榮芳先行到場處理，伊才隨後 趕到，勤務中心指派時，也未告知係何人犯下本案等語（參 本院卷第220至221頁），足見本件被告應係在員警尚未察覺 犯罪前即自首犯行，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，(五)爰審酌被告前於78年間因殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例 等案件，經臺灣高等法院花蓮分院以78年度上訴字第161 號 判決判處有期徒刑12年、6月，應執行有期徒刑12年2月確定 ，後經該院以80年度聲減字第208號裁定減刑為有期徒刑8年 、3月，應執行有期徒刑8年2月確定，於82年8月17日假釋出 監付保護管束，並於86年6月20日保護管束期滿視為執行完 畢；復於87年間因傷害案件，經臺灣花蓮地方法院以87年度 花簡字第350號判決判處拘役20日確定，於87年11月3日易科 罰金執行完畢；另因傷害案件，經臺灣高等法院花蓮分院以 90年度上易字第6號判決判處有期徒刑3月確定，於91年5 月 28日易科罰金執行完畢；再於88年間因傷害案件，經臺灣花 蓮地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2425號提起公訴， 後因告訴人撤回告訴，經臺灣花蓮地方法院以88年度易字第 488號判決公訴不受理確定，且上開案件起因如收債未果、 酒後邀人遭拒，甚或不滿急診室護士急救手法等，均僅係偶 發之糾紛，被告即持刀械、棍棒或徒手致各該被害人之死傷 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決、聲請簡易判 決處刑書等件在卷可稽，足見被告自控能力不佳，極易因酒 後或一時情緒激動即以激烈之手段發洩、肇事；被告亦於前 開精神鑑定中坦稱：飲酒後情緒較易起伏等語（參本院卷第 191頁），竟仍未反省己身，痛改前非，復讓酒精影響其思 考，無故挑起與他人之爭端，並因一再遭壓制、質問，憤而 持刀殺人，實難將責任推諉於他人及酒精；而告訴人林○妤 、被害人林○聖所受傷勢雖未致命，然對告訴人林○妤外貌 改變產生之心理壓力，及被害人林○聖因前開衝擊導致之驚 嚇或哭鬧等情，所受傷害顯屬非輕；此外，被告雖於犯後一
再表示後悔，並承認錯誤，然實際上對於犯行經過各次供述 均避重就輕，僅挑選有利部分「回復記憶」，耗費司法資源 甚鉅，實難認有何悔改之意而得認犯後態度良好；惟已與告 訴人林○聞、林○妤達成和解，並履行完畢，有本院調解程 序筆錄在卷可稽，及被告智識程度、家庭及生活狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
(六)至被告用以為本案犯行之扣案菜刀1把，既非被告所有，亦 不屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
(一)起訴意旨另認被告周台德於與告訴人林○聞發生扭打後，被 店員拉開後進入後面廚房，並持一把菜刀出來，旋被證人蔡 偉平發現制止，告訴人林○聞見被告手拿菜刀，2人再度扭 打，被告旋又衝到前面廚房，再拿另一把菜刀，並明知以菜 刀砍擊人體，可能會發生致人於死之結果，仍以上揭菜刀對 告訴人林○聞砍殺，然因告訴人林○聞往後跳閃避及時，遂 僅劃破告訴人林○聞之衣服，致未得逞，而認被告此部分亦 涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號及76年 臺上字第4986號分別著有判例可資參照。再刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公佈，修正後同條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。(三)起訴意旨認被告有為此部分犯行，無非係以證人即告訴人林 ○聞於警詢、偵查直至本院審理中均一再證稱：當天被告在 與伊第1次發生扭打後，被告走到店內後方廚房欲拿菜刀， 遭廚師蔡偉平制止後，就衝到前方廚房再拿1把菜刀朝伊揮 砍數刀，並劃破伊身穿之背心，之後該把刀由證人林景凱取 走，伊則和證人林景凱走出店外，之後才發生告訴人林○妤
、被害人林○聖被砍傷之事等語，及扣案遭劃破衣物羽絨背 心1件為其論據。
(四)惟查，除被告堅決否認有為此部分犯行外，證人林景凱、林 夏花、證人即告訴人林○妤於警詢、偵查及本院審理中亦均 證稱：在所謂第2次扭打即告訴人林○妤、被害人林○聖被 持刀砍傷前之該次扭打時，被告手上並未持刀等語（參同上 偵查卷第46頁反面至47頁、53頁反面、98、104至105頁、本 院卷第82至83頁、86至87頁、90頁反面、91頁反面、105頁 反面）；參酌證人即告訴人林○聞於報案時，語氣驚恐，不 斷哭泣、喘氣，有本院勘驗筆錄可資為憑（參本院卷第209 頁反面至210頁），則在案件發生當下情緒因過於激動，數 次扭打過程又即為短暫，證人即告訴人林○聞顯有將第2次 及第3次扭打之過程印象重疊之可能。此外，證人即告訴人 林○聞於本院審理證述時，雖仍堅持為前開證述，然對於相 關細節之追問，則證稱：「（周台德總共砍你幾刀？）好幾 刀吧，算不清楚。（有沒有砍到你？）之後有發現背心有破 ，位置在背後中間。（周台德砍你的刀法，你能否模擬一下 ？）當時他就直接砍下來，我只知道我要閃，完全沒有在注 意他接下來從哪邊砍。（他是連續的砍，然後是上下砍還是 左右砍？）第1刀由上到下，後來應該是橫砍的。我沒有再 看到他舉起刀，但是我後面有中刀，我有閃。應該是這樣子 ，不然後面怎麼會多1個刀傷。（你的背心被劃破，是那一 次被砍的？）對。隔天我就看到破掉了，我有辦法去劃到自 己的背後嗎。（砍了之後，你是跳開沒有被砍到？）第1刀 沒有被砍到。（第幾刀砍到？）不知道，我身上沒有疼痛感 ，我不會知道哪裡有中刀，劃過我也不知道。（後來你跳開 之後，是站著還是倒地？）第1下跳開我一定是站著的，接 下來發生扭打後就在地上。（在扭打當中，周台德手上都有 刀嗎？）有。（最後那把刀有沒有被搶下來？）我記得被阿 凱（林景凱）拿走了。（第1次沒有砍到，你跳開之後周台 德有再拿刀追砍你嗎？）有啊，不然我幹嘛跟他扭打在一起 ，我又不是笨蛋，他不拿刀砍我，我躲著不就好了。（他的 刀是連續在原地砍？還是你有走開、他再追你？）店內空間 很小，頂多前進1、2步就算極限了，沒有那麼多空間可以讓 我跳很遠。（你跳開當時，林○妤跟你女兒的位置在哪裡？ ）不知道。」、「（周台德砍你的那把刀，跟之後砍傷林○ 妤的那把刀是不是同一把刀？）都是白色的，我認不清楚。 」、「（有沒有可能是因為你看到周台德砍了林○妤之後， 你進去要保護林○妤跟林○聖的時候被劃到的？）有可能。 」等語，足見證人即告訴人林○聞對於伊如何在第2次扭打
時遭被告持刀揮砍之細節多以「應該」、「不然怎麼會…… 」、「不然我幹嘛……」等推測性回答，對於無從推測之現 場情況即以「不知道」、「不清楚」為之，益徵其證述應係 誤將2次扭打之記憶重疊，而無從依其證述認被告在砍傷告 訴人林○妤、被害人林○聖前，曾持刀欲朝告訴人林○聞揮 砍，亦無從認定被告與告訴人林○聞之該次扭打係基於殺人 之犯意為之，卷內復查無任何告訴人林○聞因該次扭打受傷 之證據。綜上，檢察官所提出證明被告有為此部分犯行之證 據，僅證人即告訴人林○聞有瑕疵之單一證述，欠缺其他補 強證據，揆諸前開判決要旨，尚未達於一般人皆無合理懷疑 之程度，復查無其他積極證據足認被告有此部分起訴意旨所 指之殺人未遂犯行，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部 分既與上開成年人故意對兒童犯殺人未遂罪之經論罪科刑部 分，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項，刑法第271條第2項、第1項、第25條第1項、第2項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日 刑事第五庭 審判長 法 官 周淡怡 法 官 李淑惠
法 官 蔡家瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 100 年 8 月 23 日 書記官 吳芳儀
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。