臺灣高等法院刑事判決 103年度金上重訴字第46號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 許嘉成
選任辯護人 連元龍律師
被 告 陳培真
選任辯護人 林文鵬律師
被 告 廖軒晟
選任辯護人 劉豐州律師
陳一銘律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方
法院101年度金重訴字第23號、102年度易字第538號，中華民國1
03年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署9
8年度偵字第13655號、99年度偵字第8262、18759號、100年度偵
字第4902、7937、14073、16575、20704號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、程序部分：
一、被告乙○○（以下逕稱其名）違反證券交易法之特別背信罪 嫌，在起訴範圍內：乙○○辯護意旨固認此部分不在本案起 訴範圍內（見乙○○原審答辯狀卷第1-4 、93頁），惟參照 臺灣新北地方法院100 年2 月7 日，100 年度金重訴字第5 號之管轄錯誤移送原審之判決暨所附臺灣新北地方法院檢察 署檢察官98年度偵字第13655 號等起訴書，判決理由已敘明 該案之起訴意旨詳如起訴書第19至27頁「犯罪事實叁、損害 大同公司利益之衍生性金融商品交易部分所載」，而對照起 訴書犯罪事實參確已記載：「乙○○擔任大同集團財務處處 長，…違背職務上所應遵守重要事項，有多處違背職務之處 ，TGSI所受具體財物損失，多支付350 萬美金買權權利金， 放棄結算價逾執行價110 ％時，超出部分30％獲利潛能，另 有大同公司GDR 可能面對跌價風險抽象損失」等涉及背信犯 行之構成要件事實，應認此罪名部分同為起訴事實之一部分 ，不因起訴書所犯法條漏未引用而受影響。且同署於民國 101 年9 月28日板檢玉意98年度偵字第13655 字第140742號 函載明：「起訴書第23頁以下，就記載違背職務之處部分， 係起訴乙○○涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信 罪嫌」（見原審卷一第63頁），其後檢察官實行公訴時，並 當庭表明：「（乙○○）背信部分是在起訴範圍以內」（見 原審卷一第78頁），亦已補充更正所引法條，自應認此部分
仍為起訴效力所及。
二、被告丁○○（以下逕稱其名）涉犯行使業務登載不實文書罪 嫌應無重複繫屬：乙○○、被告丙○○（以下逕稱其名）及 丁○○所涉本件犯嫌，前經臺灣新北地方法院於101年2月7 日以100年度金重訴字第5號判決移轉管轄移送原審法院，檢 察官提起上訴，經本院以101年度金上訴字第11號判決撤銷 發回後，乙○○等人不服，提起上訴，由最高法院以101年 度臺上字第3146號判決將丁○○被訴違反證券交易法及乙○ ○、丙○○部分撤銷發回本院，丁○○被訴行使業務登載不 實文書部分，因檢察官係以數罪起訴，又屬於不得上訴第三 審法院之案件，駁回上訴確定；而上開經最高法院撤銷發回 部分，嗣經本院以101 年度金上更㈠字第4 號判決上訴駁回 而告確定。是本件被告三人被訴違反證券交易法部分，由原 法院以101 年度金重訴字第23號繫屬；而丁○○被訴行使業 務登載不實文書部分，經發回臺灣新北地方法院後，該院以 101 年度金重訴更字第1 號移送原審法院管轄，再由原審法 院（庚股）以102 審易字第1087號裁定與本件合併審理，有 上開歷審判決書在卷可參，丁○○部分並無重行起訴情形， 本院自應併予審理。
乙、實體部分：
壹、公訴意旨略以：
一、乙○○衍生性金融商品交易涉嫌背信部分： ㈠乙○○曾擔任華邦電子股份有限公司、群創光電股份有限公 司等上市公司之財務主管乃至於財務長，在企業集資與法人 衍生性商品交易操作上，係有相當經驗之專業經理人。大同 集團於97年底要改善財務結構，遂由時任大同股份有限公司 （下稱大同公司）執行副總之林郭文艷，延攬進入大同公司 掛銜財務副總經理，並擔任大同集團財務處處長，經營管理 事務之經理人。大同公司於98年9月間以現金增資發行新股 參與發行海外存託憑證方式（Global Depository Receipts ,Global Depositary Shares；簡稱GDR,GDS，下稱大同GDR 、大同GDS），該次大同GDR實際發行價格為美金3.95元，現 金增資以發行總股數10億股，參與發行海外存託憑證，計5 千萬單位GDR（每單位GDR表彰大同公司普通股20股）籌資美 金1億9,750萬元（以新臺幣兌美元匯率30：1計算，相當於 新臺幣59億2,500萬元），然幾經籌資仍無法彌補鉅額虧損 以及財務面之窘境，仍於99年宣布進行減資，並計劃再行增 資。
㈡乙○○明知：
⒈依公司法第167條第1項及第3項規定，公司本身及所持有超
過資本總額半數之從屬公司，控制公司本身非依法律規定， 不得自將股份收回或收買，而從屬公司則不得將控制公司之 股份收買，如違反公司法第167條規定，依同法第179條第2 項與第3項規定，無表決權；
⒉依民法第345條第1項規定，稱買賣者，謂當事人約定一方移 轉財產權於他方，他方支付價金之契約；依同法第373條前 段規定買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人 承受負擔；
⒊依財務會計處理準則第34號公報「金融商品之會計處理準則 」第20段至第26段關於「嵌入式衍生性商品」，嵌入式衍生 性商品係混合商品之一部分，由於混合商品包含非衍生性商 品之主契約及嵌入式衍生性商品，主契約與嵌入式衍生性商 品間，應視其經濟特性與風險是否具緊密關聯，決定應分別 獨立或合併計算公平價值衡量為損益之表達揭露； ⒋依財務會計處理準則第34號公報「金融商品之會計處理準則 」第27段關於金融商品原始認列之規定，當企業成金融商品 合約（含衍生性商品）之一方時，而具有收取現金之法定權 利或支付現金之法定義務時，宜將無條件應收款或應付款分 別認列為資產或負債；
⒌又依大同公司從事衍生性金融商品交易處理程序，大同公司 之衍生性商品操作，係以規避或減少因營業活動所產生之各 項財務或商品風險為原則，若從事金融性交易，各別契約損 失金額以300萬美元為上限，全部契約損失總額以不超過500 萬美元上限，在部位建立後，無實質交割文件之交易性交易 ，應嚴守相關停損點之規定；
⒍大同公司於98年底至99年初，營收尚未見起色（98年度前累 積虧損業如前述，99年度在合併報表當中認列稅前淨損達新 臺幣143億2,490萬元），將大同集團資金再用作買回自家股 票或股權衍生性商品用途，將造成公司現金減少，抵銷原使 用籌資工具所募集資金之效益；
⒎以上規範與事項均係公司治理之重要基石，交易雙方合理權 利義務關係分配之基礎，公司會計正確與否之分野，以及大 同公司現金運用及資產結構品質良窳之關鍵，均係乙○○作 為大同公司財務副總經理與財務處處長職務上所應遵守之重 要事項。
㈢乙○○與曾任瑞士信貸銀行（Credit Suisse Group AG，簡 稱CS）香港分行之業務副總經理即丁○○係舊識，丁○○於 98年底前往大同公司拜訪乙○○，乙○○為支持丁○○推廣 業務，枉顧前揭已明知職務上所應遵守之事項，以及大同公 司不知情之董事長甲○○與林郭文艷對其專業之信任，竟萌
生為瑞士信貸銀行之不法利益，即由乙○○先自98年底至99 年3月間與瑞士信貸銀行人員磋商，乙○○復於99年3月5日 ，向大同公司負責人甲○○、執行副總林郭文艷及董事會中 說明，若與瑞士信貸銀行進行大同GDR衍生性金融商品交易 將可獲利，然乙○○並未向甲○○及林郭文艷說明大同GDR 衍生性金融商品交易與上揭公司經營者應遵守之各項規範及 衍生性商品交易之特性間相互牴觸之處，僅告知交易最大損 失為契約名目本金之5.8 ％的權利金，及契約期間的利息支 出，取得因信賴乙○○之金融專業而不知情之大同公司董事 會及甲○○與林郭文艷之全權授權後，在99年3 月9 日，以 大同公司財務長之身份，違背上揭職務上所應遵守之重要事 項，以下列條件，與瑞士信貸銀行訂約（下稱系爭契約）： ⒈契約名義上之交易主體：由大同公司持有百分之百股權之TA TUNG GLOBAL STRATEGY INVESTMENT AND TRADING INC（下 稱TGSI）子公司，與瑞士信貸銀行之轄下機構Credit Swiss International（簡稱CSI）締約； ⒉契約交易標的：
⑴名目本金價值美金6,029萬8,000元、基礎資產為1,460萬單 位之大同GDR、執行價格為每單位大同GDR美金4.13元（以美 金兌新臺幣匯率1:30計算，相當於大同公司現股每股執行價 格於減資前約為新臺幣6.195元）；
⑵由TGSI向CSI買入表彰前揭股數之買進選擇權（Call option 、以下均稱買權）；
⑶由TGSI向CSI出售表彰前揭基礎資產股數之賣出選擇權（Put option、以下均稱賣權）；
⑷計算與執行價差額之計算基準，均係以CSI實際出售等同數 量之大同公司GDR之實際成交均價，而非以公開市場之報價 或收盤價。
⒊TGSI對CSI之義務：
⑴需支付名目本金30％即美金1,808萬9,400元之起始保證金； ⑵需出具擔保美金6,000萬元之保證函；
⑶需支付名目本金5.8％作為執行價為每單位大同公司GDR美金 4.13元買權選擇權之代價，即支付美金350萬元之買權權利 金；
⑷需按季支付以倫敦同業拆款利率（London Interbank Offer ed Rate; LIBOR）加計4％計算年利率，支付前述名目本金 （美金6,029萬8,000元）與起始保證金（美金1,808萬9,400 元）差額，即以美金4,220萬8,600元計算之期中權利金【註 ：依卷內資料，應係以名目本金乘以上開利率計算期中買權 權利金，起訴書此部分應有誤載】；
⑸於大同公司GDR跌價，逾交易生效時之市價94％時，需依即 時市場評估增提保證金；
⑹於大同公司GDR達執行價之110％（即美金4.58元【註：依卷 內資料，應係美金4.543元，起訴書此部分應有誤載】）時 ，需就獲利部分分享30％予CSI；
⑺於大同公司海外認股權憑證跌價低於每單位美金4.13元時， 需支付賣權選擇權之結算價差。
⒋TGSI對CSI之權利：
⑴得以美金350萬元，購買價值為前揭名目本金、執行價為每 單位大同公司GDR美金4.13元之買權選擇權； ⑵於結算時若大同公司GDR價格為每單位美金4.14至4.83元， 得請求現金結算之全額差價給付，若每單位超過美金4.84 元時，就超過部分之現金結算差額，可以向CSI請求70％之 給付；
⒌結算價格：以TGSI提出結算請求之日起算60日內，CSI將以 持有之大同GDR出售之實際價格之加權平均作為實際結算價 格；
⒍嗣上揭交易契約既已成立生效，乙○○即指示不知情之大同 公司財會人員陳志易，依約於收受CSI之付款通知後，於如 附表一（即起訴書附表八）編號1至4所示之時間，匯款如編 號1至4號所示之金額至CSI新加坡分行指定之帳戶內。 ㈣本件契約下，TGSI所受具體財物損失，係較正常買進而持有 現貨部位之交易策略，多支付350萬美金之買權權利金，並 放棄結算價超過執行價110％時，超出部分30％之獲利潛能 ，進而對大同公司之合併報表損益面產生負面影響；另對於 公司治理、會計準則以及財報透明性之戕害，以及大同公司 GDR所可能面對跌價風險等抽象損失，不可數計。 ㈤嗣大同公司於99年4月間，決定宣布實施減資，乙○○認實 施減資後，將造成大同公司股價短期鉅幅波動，並且大同公 司係國內知名大企業，此舉將引起眾人關注，並且在審核減 資之過程中，將可能因相關查核，而使前揭衍生性交易之弊 端東窗事發，遂於99年5月間請辭，請辭後並於同年月5日以 電子郵件請求林郭文艷早日結算上揭交易，惟大同公司相關 高層顧慮以原交易約定之結算方式，以大同公司GDR在交易 市場之流通性，如與CSI提前結算將導致CSI將所持有之大同 公司GDR不計價格拋售，進而造成TGSI與大同公司難以估計 之損失而遲遲無法結算。
二、乙○○、丙○○共同填製不實會計憑證及財報不實： ㈠乙○○與前大同公司財務處之副處長即丙○○均係大同公司 與CSI洽談前揭交易之承辦人，丙○○與乙○○均明知：
⒈上述TGSI所支付以名目本金30％計算之擔保金（即美金1,80 8萬9,400元），依一般公認會計原則，若提供定期存款作為 擔保提供債務作質者，如所擔保之債務為長期負債，應改列 為其他資產，如所擔保之債務為流動負債，則改列為其他流 動資產，並附註說明擔保之事實，不得僅以定期存款科目列 帳；
⒉上述支付CSI美金350萬元之權利金，若為支付權利金，依一 般公認會計原則，應依其長短期之性質，分別列為流動資產 或其他資產，並於附註中說明及權利金應列為營業費用，不 得以存出保證金科目列帳等情；
㈡乙○○與丙○○竟共同基於違反證券交易法（大同公司部分 ）與商業會計法（TGSI部分）之故意，於附表一編號1與2所 示各項支出發生時，大同公司與TGSI需製作內部對應之支出 憑證之際，捨應記為「支付保證金」與「權利金」等科目而 不為，而由丙○○指示不知情之大同公司財務處風險管理部 專員陳志易及投資事業處人員徐楓淇，在前述附表一編號1 與2之會計科目及摘要欄位，分別以「定期存款」及「存出 保證金」科目為不實虛偽記載後，呈由乙○○再在該二紙傳 票上簽名同意支付，而使該二筆款項分別以不正確之科目即 「定期存款」及「存出保證金」記入帳冊，而發生不正確之 結果。
㈢乙○○雖於99年5月間離職，惟後續承辦之不知情財會人員 ，以及在大同公司99年度半年報負責簽章、不知情之經理人 與主辦會計，均依照前揭登載不實之憑證製作半年報，使上 開半年報在流動資產科目，虛增新臺幣8億4,602萬3,000元 之虛偽記載。
三、丁○○、丙○○函證不實部分：
丙○○於99年7月間，因受負責查簽大同公司財報之安永會 計師事務所與大同公司不知情財會人員之要求，需查報提供 前揭交易可資函證之對象與地址，丙○○與丁○○竟共同基 於偽造文書與違反證券交易法之故意，先由丙○○於同年7 月間，告知相關承辦人可將函證寄往丁○○在香港之辦公處 所，丁○○係瑞士信貸香港分行之業務副總經理，亦有回覆 會計師事務所函詢客戶財務資料之權限，亦明知前述交易中 ，大同公司與TGSI提供予CSI如附表一編號1與2（嗣檢察官 更正為編號1、3、4）所示款項，並非不受限制之定期存款 ，仍在業務上所持之安永會計師事務所函詢大同公司前揭如 附表一編號1、3、4所示款項性質之空白函證上「DEPOSIT」 項下「TIME DEPOSIT」（定期存款）欄位，填入「USD18,08 9,400」、「USD8,500,000」與「TOTAL26,589,400」等金額
為不實登載，並寄回安永會計師事務所向查核人員行使，丁 ○○並於安永會計師事務電話照會之際，進一步向照會人員 表示定期存款未受限制與回函一致，使查簽之會計師無從發 覺前述大同公司99年度半年報內，乙○○與丙○○利用其他 不知情財會人員所為之流動資產虛增，而依大同公司自結數 為簽核，再由大同公司不知情之作業人員，將此一虛偽不實 記載之99年度半年報發布公告，足生損害於安永會計師事務 所查核之正確性、大同公司財務報表揭露表當之允當性、監 理機關督導資本市場發展之權責與投資大眾之權益。嗣因行 政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）認前述 TGSI從事衍生性金融商品交易有異，函請安永會計師事務所 複核，並經瑞士信貸新加坡分行於100年4月21日函證此部分 款項性質非屬定期存款，始悉上情。
四、因認（見原審卷三第169頁）：
㈠乙○○涉犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪嫌（衍 生性金融商品交易）；
㈡乙○○、丙○○共同涉犯商業會計法第71條第1款之填製不 實會計憑證（附表一編號2）、證券交易法第174條第1項第5 款之帳簿、傳票、財務報告內容不實罪嫌（附表一編號1） ；
㈢乙○○、丙○○及丁○○共同涉犯證券交易法第174條第1項 第6款之財務報告不實罪嫌（大同公司99年度半年報）；丁 ○○、丙○○另涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載 不實罪嫌（安永會計師事務所函證不實）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證 據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而 認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪 之認定，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號及 76年臺上字第4986號分別著有判例。
參、公訴人認乙○○、丙○○、丁○○分別涉犯違反證券交易法 之特別背信及傳票、帳冊、財報不實，及違反商業會計法之 不實填載會計憑證、刑法行使業務登載不實文書等罪嫌，係 以被告三人之供述、證人林郭文艷、梁益彰、王瑄瑄、龔鍾
嶸之證述，及卷附系爭衍生性金融商品交易契約文件、會計 師複核意見書及相關支付傳票、支付傳票（報支憑單）、賣 匯交易憑證、匯款申請書、大同股份有限公司從事衍生性金 融商品交易處理程序、大同公司會計部門相關作業流程及分 工資料、乙○○之人事資料表、大同公司99年半年度財務報 告、金管證審罰字第0000000000號裁罰書、銀行辦理衍生性 金融商品業務應注意事項、陳錦璇律師出具法律意見書、文 書處理稿所附Executive Summary文件等為其主要論據。肆、被告之辯解：被告均堅決否認犯行，辯解略如下：一、乙○○部分：
㈠衍生性金融商品交易特別背信部分：
乙○○就系爭契約簽訂與否並無決定權，僅立於大同集團與 CSI之磋商商業條件之窗口及評估者地位，交易過程中，伊 與丙○○均適時向決策者即執行副總林郭文艷及董事長甲○ ○報告，且法務主管余宜玲副總皆有參與，該案亦經大同公 司董事會通過並公告，絕無違背職務的行為。其次，伊與丁 ○○無私誼，更無支持丁○○推廣業務之動機，檢察官並未 舉證伊有為CSI 圖得不法利益之意圖。再者，CSI 避險所擁 有之大同股份並未參與100 年6 月大同公司股東常會之董監 事改選投票，實則大同GDR 發行之初，即已約定若無51％的 持股為相同的意思表示，該GDR 股權即形同全部支持大同公 司董事長，且實務上GDR 發行運作以來，均全數支持發行公 司董事長，無一例外，自無須藉系爭契約來鞏固大同公司股 權之必要。伊因反對大同公司於99年4 月間所提出減資、私 募議案，而辭去大同公司財務副總及董事職務，此舉引發媒 體報導及重視，主管單位因此對減資案否決二次才准予減資 ，但仍限制不得私募，可證伊確實維護股東權益，堅守專業 經理人之公司治理，從不戀棧個人職位；雖未及阻擋減資造 成大同股價下滑，然個人未曾從系爭契約獲取不法利益。系 爭契約自始係為TGSI及大同公司之利益從事正常財務投資， 於契約生效日之99年3 月24日TGSI對CSI 之1,460 萬股GDR 買權內含價值為897 萬9 千美元，扣除權利金350 萬美元， 尚有500 餘萬美元之獲利，依交易後大同股價走勢，於99年 4 月27日雖因大同公司減資決議後造成股價重挫，惟自同年 10月起至100 年4 月間，市場成交價均高於約定執行價，如 TGSI於此段期間行使買權即有獲利空間，可認系爭契約可使 大同獲利。但TGSI長期決定不行使買權，亦未依「從事衍生 性金融商品交易處理程序」規定，組成財務管理委員會檢討 並採取控管措施，或定期進行評估，減資決議後於99年5 月 間已達停損標準，仍不顧伊之平倉建議，而由TGSI董事會於
同月7 日決議不停損解約，即便於99年12月得行使買權高度 獲利之狀態下，TGSI仍不僅不全部或部分行使買權，反而與 CSI 另行訂立Unwind Deed 合約，變更原交易條件，甚至於 100 年11月簽立修改協議書，延宕到買權期間結束後9 個月 才與CSI 完成結算，因此受有虧損，凡此種種，均非乙○○ 所能決定，實不能以大同公司事後所為，推論伊在交易初始 ，有損害大同公司之不法意圖。
㈡會計事項不實部分：
乙○○於99年4月26日已離職，就大同公司之第一季財報、 半年度財報之製作或審核皆未參與，亦未曾在大同公司增提 保證金或TGSI支付期初、期中權利金相關轉帳傳票上簽核。 大同公司第一季財務報表上乙○○的印文係會計處長顏世朝 為符合法規始要求伊提供印章，伊並未實際複核財報內容。 其次，財報權責之會計部門亦知悉期初擔保金、權利金之用 途，無證據可證明伊明知虛偽事項，而利用不知情之大同公 司會計人員故意不實登載之犯行。而附表一編號1所載1,808 萬9,400美元初始保證金，伊所覆核之轉帳傳票（報支憑單 ）性質是屬於支出款項程序之簽陳核決，並非會計科目之編 列，編列會計科目之轉帳傳票並未經伊簽核，伊不參與傳票 會計科目編製或核定，何況傳票作成日之99年3月10日，因 系爭契約尚未生效，尚未發生為TGSI擔保效果，縱使會計科 目上記錄「定期存款-CSI」，亦不能認編製人虛偽不實。又 附表一編號2所載99年3月10日TGSI支付權利金350萬美元部 分，因乙○○職掌並不包括TGSI會計事項，從未在TGSI轉帳 傳票上簽核，而99年4月2日轉帳傳票內容雖列為「存出保證 金」科目，惟嗣後已更正傳票內容，並以公平價值衡量金融 商品入帳，依財務會計準則公報第34號，於財務報表附註欄 內亦予以說明，自無須重複列編為費用，亦無財報不實可言 。
二、丙○○部分：
㈠伊在大同公司主要工作為執行副總林郭文艷之指示交付工作 ，雖然掛名財會總處副處長，但實際上並不隸屬財會部門， 也不在財會部門的簽核程序中，沒有任何財會人員向伊報告 ，伊也沒有權力指示監督財會人員，況且會計部門及財務部 門各有職掌主管，伊只是擔任本案事務性的聯絡窗口，本身 並沒有財務或會計人員背景，也沒有操作衍生性金融商品的 實務經驗，會計科目的判斷更非伊之專業職責，並未要求徐 楓淇如何記載350萬美元的傳票會計科目。而定期存款1,808 萬9,400美元部分，係因CSI通知匯款作定存，經向乙○○、 林郭文艷報告後，依指示轉由財務部門按公司內部程序作業
，伊並未指示帳務要如何處理。此外，系爭契約都是經由會 計部門上傳公開資訊公告，或經由會計部門針對證券交易所 的疑問覆函，會計部門對於相關交易文件均清楚知悉，自無 起訴書所謂伊利用不知情會計人員從事違法的行為。 ㈡至於函證不實部分，係應安永事務所專案查核主管王瑄瑄要 求，才提供CSI聯絡窗口即丁○○之資料給王瑄瑄，由會計 師事務所直接和銀行作聯繫，後續會計師和銀行間的聯繫、 函證如何寄發、函證內容如何、銀行會由何人出示函證，伊 均不知情。另外，自乙○○離職後，執行副總林郭文艷在99 年6月中旬就要求伊把所有相關文件轉交給王隆潔秘書長， 爾後伊就跟該筆交易沒有關連。
三、丁○○部分：
丁○○固不否認安永會計師事務所於99年7 月間向CSI 函查 關於大同公司99年度半年報查核，其以自己名義於99年7 月 29日在CSI 臺北分公司將函證正本以快遞方式寄送給安永會 計師事務所之事實，惟辯稱：伊在填寫99年7 月18日之函證 上之定期存款金額、利息、利率等項目時，並未勾選為不受 限制資產，安永查核人員鄭瑋婷電話照會伊，詢問該款項性 質，伊明確表示存款性質應由會計師依系爭契約即ISDA及 CSA 等文件判斷，鄭瑋婷亦詢問系爭契約相關內容，伊表示 如TGSI執行全部選擇權完畢，會將存款退還大同公司，如 TGSI未執行完畢，大同公司GDR 下跌，會要求增提金額，鄭 瑋婷隨即表示那應屬不受限制之定期存款，伊再於7 月28日 以電子郵件寄發函證予鄭瑋婷，並依鄭瑋婷電話照會之意見 ，勾選為不受限制資產，且在內容加註「follow ISDA & CSA agreement 」，再於翌日以快遞寄出該定稿紙本，伊已 盡函覆者之責任，並無登載不實之犯意，更無與乙○○、丙 ○○等人間有共同製作不實財報之犯行。
伍、本院之判斷，關於乙○○被訴特別背信罪部分：一、乙○○曾任華邦電子、飛宏科技、群創光電等公司之財務主 管，於98年1月15日進入大同公司，並自98年4月間起，擔任 財務副總經理，負責公司財務等業務，業經乙○○在偵查中 陳稱：我在98年1月15日進入大同公司，99年5月14日離職， 98年4月29日經董事會聘任為大同公司財務副總，負責公司 財務、會計及稅務問題等語在卷（見偵11卷第119頁；本院 卷三第142頁）；而大同公司為改善財務結構，由執行副總 林郭文艷透過顧問公司介紹乙○○後予以聘用之過程，亦據 林郭文艷在偵查、原審審理中結證在卷（見偵11卷第171 -1 頁；原審卷一第203頁），並有大同公司人事資料表、誓約 書（見偵11卷第259-260頁）及組織圖在卷（見偵13卷第527
-530頁），是此部分事實，堪以認定。
二、TGSI與CSI就系爭契約締約之經過，不能推認乙○○有損害 大同公司利益之違背職務行為：
㈠TGSI與CSI關於系爭衍生性金融商品契約，係由乙○○先向 大同公司決策階層即林郭文艷兼TGSI唯一董事、董事長甲○ ○等人就系爭契約交易大致交易架構，設定價格如何，當大 同公司GDR價位漲跌各50％時，相關獲利損失如何以及與銀 行合作衍生性金融商品須支付費用並投資相關風險做概略報 告後，於99年3月5日提交大同公司董事會討論，乙○○也到 董事會向董事說明，董事會決議通過由大同公司為TGSI「美 金約6,100 萬元之衍生性金融商品交易」保證一案，由專案 負責人丙○○逐級上陳文書處理稿，由TGSI董事代表林郭文 艷出具聲明書，並在99年3 月9 日ISDA主契約（Master Agreement ）、附件（Schedule）、確認函（Collar Confir mation Letter）、信用擔保附約（Credit Support Annex ）、99年3 月24日修正確認函等文件上簽署（其中附 件、信用擔保附約則由林郭文艷與乙○○共同簽署，見偵13 卷第42 1、461 頁），並由大同公司依約由董事長甲○○於 同日簽立擔保函（Letter of Guarantee by Tatung ）之事 實，業據林郭文艷在偵查、原審審理中證述明確（見偵11卷 第172-17 3頁；原審卷一第101 頁、第206 頁、第202 反 -203頁），並有大同公司董事會議事錄（偵11卷第249 頁） 、99年3 月9 日、1 1 日所簽核文書處理稿（偵13卷第640 、645 頁；原審勘驗卷第24-25 頁）、交易架構簡報資料（ 見偵13卷第387-390 頁）、情境分析資料（見原審卷一第 101 頁）及上開主契約及附隨契約文件在卷可證（見偵13卷 第396 頁以下，中文譯本見本院外放乙○○105 年2 月26日 刑事陳報狀附件五全卷）。上開資料均提及交易可能之考量 風險、報酬、具體金額，可見在林郭文艷於簽立契約前，乙 ○○已經告知執行價格設定、獲利與股價連動關係、應支出 費用、交易風險等系爭契約重要事項，林郭文艷亦過目相關 紀錄，並無證據證明乙○○有隱匿風險、成本或誇張獲利而 損害大同公司利益之情事。
㈡公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任 何保證人，公司法第16條第1項固有明文，惟大同公司依行 政院金融監督管理委員會（下稱金管會）發布之公開發行公 司資金貸與背書保證處理準則所訂定之「大同股份有限公司 背書保證施行辦法」（見偵11卷第152-153頁）第2點規定， 大同公司直接及間接持有表決權之股份超過50％之公司，得 為大同公司背書保證之對象，第5點並規定背書保證由大同
公司董事會決議後辦理之。其次，大同公司及TGSI亦分別訂 定「從事衍生性金融商品交易處理程序」（見偵11卷第131- 132頁；偵13卷第314-318頁），自第3條、第6條、第9條等 規定觀之，均以該公司董事會為最高監督管理機關，大同公 司為TGSI就系爭契約提供保證係由大同公司董事會決議通過 ，確實依循主管機關及大同公司內部規範之程序行事，難認 主辦之乙○○有違背職務之情事。
㈢系爭交易締約前雙方均徵詢相關法律意見：
⒈CSI透過臺北分公司向外部律師徵詢與TGSI進行以大同公司 發行GDR（海外存託憑證）為標的之選擇權交易行為之適法 性意見，經國際通商法律事務所於揭示公司法、發行人募集 與發行有價證券處理準則等相關法令、諮詢主管機關意見後 ，答覆結果略以：「大同子公司不得買受大同公司GDR，但 得進行以現金結算之連結大同GDR選擇權交易，大同公司應 遵循內部章程提供子公司保證」等節，有丙○○98年12月4 日電子郵件、國際通商法律事務所99年1月8日（2009應係誤 載）法律意見書在卷可參（見原審乙○○答辯狀卷第119、1 33-134頁）。
⒉大同公司於締約前，會同法務部門主管余宜玲核閱相關契約 稿件交換意見，並於ISDA主契約等交易文件陳核時確認，此 有丙○○及余宜玲於99年2月24、25日電子郵件（見偵11卷 第215頁）及大同公司99年3月9日、11日簽核之文書處理稿 （見偵13卷第640、645頁）可參，可認交易雙方均在締約前 均徵詢有法律專業人士參與締約過程。又大同公司於99年6 月委託博鑫國際法律事務所出具之99年10月4日法律意見書 （見偵11卷第1-10頁）顯示，該事務所與大同公司遵循法律 部門一樣，亦無提及系爭交易應適用「銀行辦理衍生性金融 商品業務應注意事項」或系爭交易有違反此金融監理法規之 情形，乙○○雖具財務專業背景，對於系爭契約架構知之甚 詳，然財務金融法令規章龐雜，在專業分工細密之現代，實 難要求專業人士除專業知識外，亦通曉所有法令規章，何況 大同公司為上市公司，自有其組織架構與分工模式，乙○○ 在研議系爭契約時，關於相關法令部分依照大同公司法令遵 循單位及外部律師之專業意見，實難謂其明知法令而違反之 故意。再者，大同公司於99年3月9日即將交易訊息在公開資 訊觀測站中公告，但主管機關金管會證期局或證券交易所， 從未以系爭契約有違上開注意事項之規定，提出糾正或者要 求大同公司提出說明，有大同公司100年3月4日上開覆證期 局回函（見偵13卷第301頁）及證券交易所上市治理部門鄭 益成電子郵件（見偵11卷第149頁；丙○○答辯狀卷第44-60
頁）可佐。退步言之，縱認TGSI與CSI從事以聯結母公司大 同公司臺股股權之GDS為衍生性金融商品交易，有違上開注 意事項之規定，然違規不必然可推認乙○○明知法令而故意 違法進而違背職務，損害大同公司利益。
⒊公訴人提出之金管會於98年12月31日以金管銀外字第000000 00000號令修正後發布之「銀行辦理衍生性金融商品業務應 注意事項」（見原審卷三第50頁反面、第58-63頁）第42條 第1項第4款固規定：「銀行不得與具有下列關係者從事臺股 股權衍生性商品及臺股股權結構型商品交易：㈣轉換標的、 連結標的或股權衍生性金融商品標的證券之股票發行公司及 與該發行公司具前三款身分關係者」，外國銀行在臺分行辦 理衍生性金融商品業務，亦有上開注意事項之適用（第43條 規定），進而認系爭交易違反上開規範云云。惟上開注意事 項主要針對銀行辦理衍生性金融商品業務時，應行之申請核 准事項（第5條、第7-9條、第34條）、公告申報（第18條） 、訂定經營策略或作業準則（第6條）、風險管理（第10條 ）、應遵循相關法令或規範（第12-16條）、業務人員資格 考評（第17條）、提供服務內容（第20-29條）等外部監理 、內控制度，或對銀行應提供服務要求等事項及就聯結臺股 股權之標的交易（第34-42條）有所規範。若銀行違反注意
, 台灣公司情報網