臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度訴字第65號
公 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林德福
選任辯護人 何曜男 律師
被 告 李高祥
選任辯護人 陳麗珍 律師
被 告 洪萬隆
選任辯護人 楊靖儀 律師
被 告 涂燕諒
選任辯護人 葉武侯 律師
被 告 張淑麗
選任辯護人 湯瑞科 律師
上列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2966
號、4860號、6476號、7670號）本院判決如下：
主 文
林德福、李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗均無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：
㈠林德福於民國91年2 月1 日擔任行政院體育委員會（以下稱 體委會）主任委員，綜理、監督全會業務，該會係全國體育 行政主管機關，對縣市政府執行該會主管事務，有監督、輔 導之責；李靜慧（前經判決無罪確定，另聲請再審）任機要 職簡任秘書，負責體委會主任委員所交辦專案計畫之推動規 劃、品質掌控及連絡協調等事務；李高祥時任運動設施處處 長，掌管興建休閒運動設施之規劃、協調及輔助事項；洪萬 隆時任屏東縣政府文化局局長，兼任財團法人屏東縣文化基 金會（下稱文化基金會）執行長，綜理督導該局業務及該基 金會會務；涂燕諒係該局副局長，兼文化基金會執行秘書， 襄助局長督導該局業務及該基金會會務；張淑麗係該局課員 ，負責辦理該局專案活動，並於92年3 月起借調至文化基金 會，負責辦理2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動採購業務； 均為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之人員，洪萬隆、涂燕諒、張淑麗雖另兼任文化基 金會工作，但該基金會係依臺灣省政府74年3 月12日七四府 教五字第144076號函「臺灣省加強文化建設重要措施」而成 立之財團法人，其設立目的在於規劃、協調、推動屏東縣社 會教育及各項藝文活動，就本件採購部分，係屬藝文活動必 要之相關業務，上開兼任人員亦係依法令從事於公共事務而 具有法定職務權限之人員。另李水成係達成企業社之負責人 ，及大佶營造有限公司總經理。
㈡林德福於88年間任職於宜蘭縣文化中心主任，李靜慧擔任宜 蘭縣童玩節活動之總承辦人，負責籌劃童玩節相關活動，李 水成則為當時承包該活動工程之主要廠商，雙方因配合良好 而熟識。嗣林德福於91年2 月1 日就任體委會主任委員，李 靜慧於91年9 月間轉任體委會，擔任機要職簡任秘書，並受 體委會主任委員林德福交辦籌畫「2003大鵬灣海洋運動嘉年 華」活動，負責該活動之推動規劃、品質掌控及聯絡協調等 事宜，明知依政府採購法第6 條第1 項規定「機關辦理採購 ，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正 當理由之差別待遇」，復依施行細則第38條第1 項第1 款規 定「提供設計規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結 果辦理之採購」，不得參加投標，且依同法第22條第1 項第 3 款規定「有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性 招標程序適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標」、及 統包實施辦法第2 條第2款 規定「機關以統包辦理招標，應 先評估確認是否可縮減工期且無增加經費之虞」諸規定。彼 等因念及與李水成之情誼，竟共同基於圖李水成不法利益之 犯意，於92年1 月間，李靜慧先向主任委員林德福提出欲在 屏東縣東港鎮大鵬灣營區設置「水上飛機」之構想，以配合 推廣「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活動，經獲首肯後，並 於92年2 月20日幕僚會議作成爭取建置地標「水上飛機」等 決議事項。李靜慧即於92年2 月間，向李水成表示體委會有 筆預算補助「水上飛機」設置工程，請其就該工程先行規劃 、設計、估價並製作企劃書，以利日後由其承攬該工程，李 水成為標得該工程，遂為允諾，李靜慧亦告知林德福業已找 李水成估價，令其安心。李水成旋於同年3 月間完成上開作 業後，將該工程之企劃書、設計圖及估價單、飛機模型等資 料交由李靜慧，由李靜慧送至林德福辦公室，並告知林德福 ，該模型係李水成作成。嗣李靜慧及體委會相關人員於同年 3 月底主動找屏東縣政府合辦上開活動，經雙方協調，決定 由體委會負責補助活動經費，如礙於議會審查等流程，不能 委由屏東縣政府承辦，則交由屏東縣政府捐助成立之屏東縣 文化基金會執行辦理。林德福、李靜慧明知水上飛機工程係 配合92年7 月11日開幕之「2003大鵬灣海洋運動嘉年華」活 動，並非不可預見之緊急事故，如於92年4 月間後始動工， 則時間緊迫，顯難於上開活動開始前完成，而有延展工程時 限之虞，為使屏東文化基金會受補助經費後採限制性招標及 統包方式發包，以便李水成得以順利獨家承攬「水上飛機」 設置工程，竟仍違背上開法令，與李高祥、洪萬隆、涂燕諒 、張淑麗基於共同圖利之犯意，先請李水成完成上開設計規
劃等先行作業後，復利用體委會負責補助經費之職權，由李 靜慧指示屏東縣政府文化局課員張淑麗增列「水上飛機」設 置工程為申請補助項目，並加註工程完成期限為92年7 月11 日前，再由張淑麗於同年4 月2 日以屏東縣文化基金會名義 發函向體委會申請補助司令台暨多功能休憩空間（原繕打水 上飛機）新臺幣（下同）4500萬元、簡易碼頭800 萬元、浮 筒購置15 00 萬元，總計6800萬元，惟因該案實際係體委會 主導，該基金會提不出企劃書，於附件欄註明附件另送，該 公文函稿經張淑麗簽稿後，最後由洪萬隆決行發出。體委會 運動設施處處長李高祥明知該申請補助案並未附具企劃書， 惟係主任委員執意完成補助案，為規避責任，即於同年4 月 4 日緊急召開「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施 補助審查會」，覓妥其熟識之審查委員，以完備形式程序， 李靜慧為使該補助申請案得以順利通過，故形式上雖仍通知 屏東縣政府文化局臨時指派該局副局長涂燕諒代表主辦單位 屏東縣文化基金會出席作簡報，惟另透過李水成，委請同在 宜蘭縣地區執業且與李水成有業務合作關係之文毓義建築師 出席該審查會，實際上由文毓義以李水成所提供製作之上開 企劃書及設計圖、包商估價單等資料於審查會上作「水上飛 機」設置工程之簡報，使審查會於同日審查通過該補助申請 案。涂燕諒明知審查會均由體委會主導，其僅係配合開會， 文毓義建築師已就水上飛機該案預作規劃。因「水上飛機」 設置工程係李靜慧指示增列，並訂於92年7 月11日前完成， 致張淑麗迫於時間限制，僅得簽請屏東縣政府發包中心採限 制性招標及以統包方式發包，使發包中心得僅找一家廠商議 價後即行決標，並得將其該工程之設計及營造統由一家廠商 承包，又因該工程係由體委會先行規劃設計完妥後再交由屏 東縣文化基金會辦理招標，且張淑麗一時尋無適當廠商前來 投標，故逕請李靜慧推薦適當廠商前去投標，李靜慧遂利用 其職權機會，向張淑麗推薦李水成經營之「達成企業社」前 去投標，並告知達成企業社電話，請張淑麗與李水成聯絡， 達成企業社於92年4 月9 日傳真水上飛機設計圖、證照、完 稅證明資料予張淑麗，以供其簽議價。體委會設施處並於92 年4 月10日以體委設字第0920006252號函屏東縣文化基金會 ，就辦理「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施」申 請經費補助一案，原則同意如數補助6800萬元。張淑麗於92 年4 月10日即商借林明珠屏東縣文化基金會之印章，簽請董 事長蘇嘉全准採限制性招標，並委請屏東縣政府代辦發包及 監工。張淑麗並於92年4 月15日於屏東縣政府文化局，以課 員名義簽請縣政府代辦水上飛機設置工程發包及監工相關作
業，說明欄並以手寫註明委請宜蘭縣達成企業社承包，分經 涂燕諒、洪萬隆批准。縣政府發包中心嗣以「達成企業社」 不符合採購規定而取消其投標資格。屏東縣文化基金會於短 期間實無從覓得具資格廠商，旋於92年4 月22日在縣政府招 開水上飛機招標案協調會，請體委會推薦符合本案採購標的 之廠商。屏東縣政府即於同日以屏府文專字第0920066301號 函檢附該次協調會會議紀錄函體委會。張淑麗為求時效先以 電話詢問李靜慧，李靜慧再轉知李水成找何位建築師，李水 成告知文毓義建築師。李水成知悉資格不符，為獲取標得該 工程之不當利益，旋即以工程款百分之5 金額之代價，向文 毓義借用其經營「文毓義建築師事務所」之名義，李水成借 得牌照後即告知李靜慧，李靜慧明知李水成係借牌投標，仍 於同年4 月23日電話再次向張淑麗推薦找「文毓義建築師事 務所」投標( 李靜慧於體委會收受縣政府該函文敬會欄位批 註已推薦文毓義建築師供屏縣文化局參酌) ，張淑麗即於同 日簽請同意變更招標案承包之統包廠商為該建築師事務所， 並轉請發包中心通知「文毓義建築師事務所」前去投標，經 發包中心於同年4 月24日發函通知「文毓義建築師事務所」 派員於25日至發包中心參加投標，並請屏東縣文化基金通知 體委會派員協助審查招標文件，李水成即向文毓義拿取該事 務所之大小章，並於同年4 月25日持之前往發包中心投標， 僅其一家參標，終由李水成於25日用「文毓義建築師事務所 」之名義，以「底價減1 萬元之金額」即3999萬元標得「水 上飛機」設置工程，雙方約定工程期限為92年7 月5 日。涂 燕諒知悉得標者與先前審查會簡報者為同一人，亦未為任何 反對制止簽契約。李靜慧則於同年4 月底將李水成得標之事 實轉知林德福。文毓義建築師事務所直至92 年7月7 日迄未 能提出經結構技師核印之鋼構工程製作圖，亦未能編製工程 預算書。嗣李水成以該工程須變更設計，且經費不足為由， 雙方遂再約定將工程時限延展至同年7 月29日前完成，並追 加工程款325 萬5 千元，合計「水上飛機」設置工程款總金 額為4321萬5 千元，李水成標得該工程後，即以大佶公司名 義僱員施工，實際負責營造該工程，俟工程完成後，文毓義 再將其受領屏東縣文化基金會核撥之工程款匯入大佶公司轉 交李水成，扣除成本後，李水成實際獲得不法利益共269 萬 430 元，因而認為林德福、李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑 麗等均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。二、
㈠按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 判例參照）；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定（最高法院30年上字第816 號判例參照）。 ㈡刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正前 之刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於 公務之人員」，經修正為：「稱公務員者，謂下列人員：⑴ 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者」。換言之，所謂「公務員 」，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機 關之公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務 權限者，或是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從 事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服 務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須係從事 於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之。刑法此 項修正涉及公務員定義之變更，應依新法第2 條第1 項之規 定，適用最有利於行為人（最高法院95年第8 次刑事庭會議 決議參照）。
㈢「戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款（即貪污治罪 條例第六條第一項第五款）對於非主管或監督之事務，利用 職權機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身 分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要； 其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響 之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響 力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主 持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從 客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分 之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務 時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他 人不法利益而言」最高法院著有96年度台上字第5348號判決 可憑。
㈣貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款係規定：「對於主管或監 督之事務，明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」為該條所
處罰之圖利罪，故必須該主管之公務員有違背上述「法律、 法律授權之法規命令..」等規定，始有成立該罪之可能，亦 即檢察官必須向法院主張並證明被告有違反上述何種規定（ 包含該規定之存在及違反該規定之行為），始足當之。 ㈤按「公務員圖利罪，必須所圖得之利益，係屬不法利益，始 能成立；故屬於成本及合法利潤部分，應予剔除，不能一併 計算在圖利罪所得之不法利益內」、「貪污治罪條例第六條 第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成 要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而 所謂『不法利益』，係指合法利益以外之有形、無形之利益 而言；此與『犯罪所得』之概念，並非相同。故為圖得不法 利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所 獲得之『不法利益』中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不 法利益內」。最高法院分別著有99年度台上字第4454號及第 1991號判決可參。是故對於公訴人所指被告等有違反貪污治 罪條例第6 條第1 項第4 款而圖利於李水成等之行為，除需 證明其等有違背法令之行為外，自亦必須舉證證明李水成等 人有獲得合法利益以外之不法利益，否則即與該罪之構成要 件不相當。
四、依起訴書所載，公訴人認被告涉有上開犯嫌，係以下情為據 ：
㈠被告洪萬隆於上開犯罪行為時，任屏東縣政府文化局局長， 兼任財團法人屏東縣文化基金會執行長，綜理督導該局業務 及該基金會會務；涂燕諒係該局副局長，兼屏東縣文化基金 會執行秘書，襄助局長督導該局業務及該基金會會務；張淑 麗係該局課員，負責辦理該局專案活動，並於92 年3月起借 調至屏東縣文化基金會，負責辦理2003年大鵬灣海洋運動嘉 年華活動採購業務；均為依法令服務於國家或地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之人員，洪萬隆、涂燕諒、張 淑麗雖另兼任屏東縣文化基金會工作，但該基金會係依台灣 省政府74年3 月12日七四府教五字第144076號函「台灣省加 強文化建設重要措施」而成立之財團法人，其設立目的在於 規劃、協調、推動屏東縣社會教育及各項藝文活動，就本件 採購部分，係屬藝文活動必要之相關業務，上開兼任人員亦 係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。 ㈡李靜慧與被告林德福均明知，依政府採購法第6 條第1 項之 規定，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，且依該法施行 細則之規定，提供設計規劃、設計服務之廠商，於依該規劃 、設計結果辦理之採購，不得參加投標；再依同法第22條第
1 項第3 款規定，有不可預見之緊急事故，致無法以公開或 選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，始得採限制性招 標，統包實施辦法第2 條第2 款規定，機關以統包辦理招標 ，應先評估確認是否可縮減工期且無增加經費之虞，渠等竟 為圖李水成之不法利益而違反上開規定。
㈢李靜慧與被告林德福明知上開活動非不可預見之緊急事故， 如於92年4 月後始動工，顯難於活動開始前完成，而有延展 工時之虞，竟為使屏東縣文化基金會受補助後採限制性招標 及統包，指定該工程須於92年7 月11日完工。 ㈣被告李高祥、洪萬隆、涂燕諒、張淑麗共同基於圖利李水成 之意，被告李高祥明知該申請補助案未附企劃書，係主任委 員即被告林德福執意完成補助案，為規避責任，召開補助審 查會，以完備形式程序。
㈤被告涂燕諒承上開共同圖利李水成之意，明知審查會均由體 委會主導，其僅配合開會，仍依體委會之通知前往開會，進 而依會議決議指定92年7 月11日為完工日期，致張淑麗迫於 時間限制，僅得簽請屏東縣政府發包中心採限制性招標及以 統包方式發包。
㈥李水成明知其資格不符，為獲得該工程之不法利益，即以工 程款百分之五之代價，向文毓義借用「文毓義建築師事務所 」之名義，再次參與投標，並於告知李靜慧後，由李靜慧告 知被告張淑麗，被告張淑麗即簽請同意變更招標承包商為該 事務所，被告涂燕諒明知得標者與先前審查會簡報者為同一 人，未制止反對簽契約，使李水成得以承攬該工程，並獲得 269 萬430 元之不法利益。
㈦李靜慧於調查人員詢問及偵查中供稱：因前任職宜蘭縣文化 局時，曾找李水成承作工程，故與之熟稔，嗣為本件水上飛 機工程，曾先請李水成估價、繪製水上飛機示意圖、企劃書 ，再找屏東縣政府合辦該工程，再找李水成一同向承辦之屏 東縣政府簡報，又向受屏東縣政府指定承辦之屏東縣文化基 金會推薦李水成，嗣屏東縣政府發包中心認李水成不符合投 標資格後，又明知李水成係向文毓義借牌，而冒以文毓義建 築師之身分資格，再向屏東縣政府發包中心投標，因而取得 與屏東縣政府發包中心議價及承包該項工程之權利，而關於 本件工程係由李水成先行規劃、估價、製成模型飛機，其後 又得標等情，均曾告知被告林德福，而被告林德福亦供稱知 悉本件工程先由李水成規劃、估價、製成模型飛機，其後得 標，且體委會補助各縣市政府硬體設施工程，沒有像本件須 這麼短期間內完成，以公開招標一定來不及等語。 ㈧被告張淑麗供證稱，本件工程確係體委會找屏東縣政府合辦
，嗣再交由屏東縣文化基金會承辦，李靜慧為就該工程與體 委會聯絡之惟一窗口，嗣因該工程之時間急迫，遂請求由李 靜慧推薦廠方承包，李靜慧即推薦李水成，嗣屏東縣政府發 包中心認為李水成不符合投標資格，遂再由李靜慧推薦文毓 義建築師投標，底價由被告洪萬隆或其他長官決定，被告洪 萬隆向伊建議用統包及限制性招標方式處理等情。 ㈨證人蔡國晢於調查及偵查中證稱，本件工程之審查會係由文 毓義作簡報，與一般係由受補助機關作簡介之情形不同，認 可見本工程確係由被告主導由李水成、文毓義取得本件工程 ，並圖利李水成。
㈩證人葉景棟於調查及偵查中證稱，水上飛機係於91年底或92 年初由李靜慧或林德福提出構想，應由其二人主導，92年4 月4 日審查會開會五分鐘其即發覺該會不對勁，即離開未參 加，李靜慧於92年農曆年後，即一直說要找李水成作此工程 ，李高祥曾叫洪萬隆不要接此案，接的話會出事等語。 被告李高祥供稱，主委有在辦公室擺一個模型飛機，並叫伊 去看，在補助款通過後，其曾告知洪萬隆，本工程時間太急 ，硬體設施會出事。
證人蔡國晢於調查及偵訊中證稱，審查會通常係3 至5 日前 通知審查委員，但本件係審查日才通知委員。
被告洪萬隆於調查及偵查中供承，本工程短期內不可能完成 ，即使完成，品質也不會很好，伊於協調前曾向縣長表示不 接此案。
被告李水成於調查及偵查中供證，其確係受李靜慧之推薦而 參與本件工程之承包，李靜慧早於92年2 月底即告知體委會 將有4600萬元之水上飛機工程，並要其先製作企劃書以供日 後審查所需，其即依李靜慧之指示先行製作繪圖，並至現場 勘查，李靜慧先告以其必可得標，嗣因屏東縣政府發包中心 認其資格不符，其遂再向文毓義借牌投標，才取得本件工程 ，並因而獲得269 萬430 元之利益。
證人文毓義於調查及偵訊中稱，其確係經李水成之通知前往 參加審查會，但係以李水成所提供之資料作簡報，嗣其借牌 使李水成得以其建築師之資格投標承包本件水上飛機工程。 依屏東縣文化基金會之函、「2003年大鵬灣海洋運動嘉年華 活動」硬體設施補助案審查會會議紀錄、張淑麗於92年4 月 15日及23日所製作之簽呈、屏東縣政府92年4 月22日屏府文 專字第0920066301號函，證明被告張淑麗確係受體委會指示 ，函請體委會補助水上飛機工程經費，再由被告張淑麗簽請 縣長即屏東縣文化基金會董事長同意以限制性招標及統包之 方式發包水上飛機工程，嗣再經李靜慧先後推薦李水成、文
毓義投標並承包該工程。
五、訊據被告等均否認有上開犯行：
㈠被告林德福辯稱：水上飛機工程，體委會只做可行性研議， 並未請廠商做規劃設計，而可行性研議、評估，包括行政可 行性、財務可行性、技術可行性等，本工程係經體委會初步 認為可行才推動，而屏東縣政府經召集相關人員討論後也認 為可行，才願意承接。體委會補助屏東縣文化基金會之過程 合法，並請受補助單位應依政府採購法辦理，該基金會受補 助後，依法招標施工，該會招標前、招標中、招標後、履約 期間及驗收期間，體委會人員及被告本人均未請託或關說， 而由該基金會自主決定，被告及體委會自無機會或職權圖利 廠商。至李水成於被告參與民進黨宜蘭縣長初選期間，捐助 200 萬元一事，純係因李水成認同被告之理念及能力，與本 工程無對價關係，且被告係於93 年5月卸任體委會主委，並 參加該初選，均非本工程於92年舉辦期間所能預見，自無於 92年間與李水成期約之可能。
㈡被告李高祥辯稱：被告任職體委會運動設施處處長時，該處 對於補助案件均有召開審查會，故本案工程之審查會議並非 例外召開，且被告與該審查會之委員多未熟識，無法影響渠 等對審查會之意見。
㈢被告洪萬隆辯稱：被告於本活動辦理過程中，不知道李靜慧 早於92年2 月間即先請李水成進行規劃；被告於92年3 月31 日與縣長等人討論本案工程關於採取限制性招標事宜時，有 深諳採購法令之發包中心主任翁義芳在場，其於會中未就適 法性表示反對意見，嗣於同年4 月22日就本工程再度於屏東 縣政府召開協調會時，做成採限制性招標之決議，會議中亦 有翁義芳主任及法制課課長林玉光與會，渠等深諳採購法令 之專家均未對該採購方式之適法性表示反對意見，被告確不 知該工程採用限制性招標及統包方式有違法令；再被告與林 德福、李靜慧、李水成均不相識，對本案工程採限制性招標 及統包方式，均因應時限所為，並無圖利廠商之意。 ㈣被告涂燕諒辯稱：
⑴本案工程之承辦人為林明珠與被告張淑麗，非被告涂燕諒。 ⑵李水成、文毓義被訴違反政府採購法案件，業經法院判決無 罪確定，顯見文毓義建築師事務所標得本件工程，確無公訴 意旨所指借牌投標之違反政府採購法情事。
⑶依政府採購法施行細則第23條之1 規定，是否要依該法第22 條之規定辦理限制性招標，其權限在於機關首長，而本件工 程業經該基金會董事長即縣長蘇嘉全核可，始將本工程採限 制性招標及統包方式辦理，被告無權置喙。
⑷檢察官前起訴李靜慧涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款 之圖利罪時，認被告張淑麗並不知情，現李靜慧已經法院判 決無罪確定，檢察官又認被告張淑麗與李靜慧為共犯，顯屬 無據；且李靜慧既經判決無罪確定，被告張淑麗自亦無從與 之犯意聯絡。
⑸政府採購法第24條規定：「機關基於效率及品質之要求，得 以統包辦理招標。」、「前項所稱統包，指將工程或財物採 購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同 一採購契約辦理招標。」、「統包實施辦法，由主管機關定 之。」；而統包實施辦法第3 條第1 項規定「機關以統包辦 理招標，其併於同一採購契約辦理招標之範圍如下：一、工 程採購，含細部設計及施工，並得包含基本設計、測試、訓 練、一定期間之維修或營運等事項。二、財物採購，含細部 設計、供應及安裝，並得包含基本設計、測試、訓練、一定 期間之維修或營運等事項。」，故公訴意旨以政府採購法施 行細則第38條規定「提供設計規劃、設計服務之廠商，於依 該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標」云云，顯有 誤解。
⑹本工程案之招標，開標主持人為翁義芳，會辦人員為被告張 淑麗、監標人員為洪美珍、主辦機關審查人員為韓榮華，故 公訴意旨指被告涂燕諒「知悉得標者與先前審查會簡報者為 同一人，亦未為任何反對」云云，顯然有誤。
⑺92年4 月4 日於體委會召開本工程之補助審查會時，被告僅 就活動內容為簡報，其中並未包含水上飛機部分，被告以為 活動是體委會作的規劃，故體委會邀文毓義簡報，當時並不 知道水上飛機為文毓義所規劃設計，不能因事後由文毓義得 標即推論被告有不法犯行。
㈤被告張淑麗辯稱：
⑴本案工程因補助單位即體委會要求應於92年7 月11日海洋運 動嘉年華活動開始前竣工，被告基於經費補助機關限期之要 求，因認本案有急迫性，且指定被告承辦本案之文化局局長 洪萬隆亦建議被告應採統包及限制性招標，始可能及時完工 ，被告遂簽請長官是否同意本案採限制性招標，嗣經核准， 被告始簽請由屏東縣政府發包中心以限制性招標及統包方式 代辦發包作業，並委由達成企業社即李水成承包，惟因達成 企業社未具建築師資格遭退。
⑵嗣於92年4 月22日由屏東縣政府主任秘書召開之協調會，亦 經全體與會人員無異議作成結論，「採取限制性招標及統包 方式，並請體委會推薦符合採購標的之廠商」，被告遂基於 該結論，再經體委會李靜慧推薦文毓義建築師，被告再簽請
長官是否同意改由文毓義建築師事務所承包，亦經長官簽准 ，嗣後之發包作業則由發包中心接手處理，故被告之處理均 經簽請主管長官簽核同意，並未違反法定程序，其間亦無任 何一人提出異議，並無違法情事。
⑶縱鈞院認為本案於客觀上不符合限制性招標之規定，亦僅能 認被告與屏東縣政府對於本案是否可採限制性招標一節，其 法律要件判斷上有所失誤，並非故意或配合其他機關用以圖 利承包廠商，亦即被告主觀上並無圖利之意。
五、經查：
㈠關於被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗以屏東縣文化基金會人員 身分，所為關於本件工程之相關事宜時，是否具公務員身分 ：
⑴被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗於前開時間分別任屏東縣政府 文化局局長、副局長、課員等職，同時並各兼任屏東縣文化 基金會執行長（洪萬隆）、執行秘書（涂燕諒）、辦理2003 大鵬灣海洋運動嘉年華活動採購業務（張淑麗）等職務，有 渠等所製作之上開基金會簽呈、函等可憑。惟屏東縣文化基 金會係依據台灣省政府74年3 月12日七四府教五字第144076 號函「台灣省加強文化建設重要措施」而成立之財團法人， 其設立目的在於規劃、協調、推動屏東縣社會教育及各項藝 文活動，法定職權為「古蹟管理維護及活化、歷史建築再利 用、文獻業務及文史社團輔導」，本件2003大鵬灣海洋運動 嘉年華活動硬體設施─水上飛機設置工程案係受行政院體育 委員會委託辦理，該基金會並無從事與行政院體育委員會權 限有關之公共事務，業據屏東縣政府各於98年8 月31日、97 年5 月27日、98年9 月24日，以屏府文推字第0980196343號 、第0970099350號、第0980223392號函敘甚詳（見97年度他 字第1083號卷3 第243 頁、本院96年度訴字第542 號卷第 353 頁背面及本院卷二第75頁）。
⑵該基金會雖係依法成立之財團法人，但非屬於國家、地方自 治團體所屬機關，亦無依法令從事於公共事務而具有法定職 務權限，雖受行政院體育委員會之委託辦理本件水上飛機設 置工程，然並無從事與委託機關權限有關公共事務之權已明 ，則被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗執行該基金會之相關職務 並非其擔任屏東縣政府文化局局長、副局長、課員之當然職 務，其辦理本件業務純係基於擔任該基金會之相關職務，其 又無行使委託機關權限之權，被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗 於以該基金會之身分與職務從事關於本件工程之行為時（如 92年7 月2 日被告洪萬隆以執行長之名義，簽核關於本件工 程展延工期之簽、92年7 月29日被告張淑麗所擬，簽請與文
毓義建築師簽訂水上飛機工程變更設計議定書之簽呈等）， 顯均非本於屏東縣政府文化局之公務員身分執行本件工程業 務，亦非「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限」之公務員至明，堪認就此部分行為，被告洪萬隆、涂燕 諒、張淑麗均非屬刑法第10條第2 項所稱之公務員（最高法 院100 年台上字000167號判決、臺灣高等法院高雄分院98年 度上更（一) 字第132 號判決參照），公訴意旨此部分見解 ，即有未恰。
⑶據此，被告洪萬隆、涂燕諒、張淑麗關於兼任屏東縣文化基 金會相關職務部分，既非刑法10條第2 項所訂之公務員，渠 等能否成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，即 有可疑。
㈡按政府採購法第24條規定：「機關基於效率及品質之要求， 得以統包辦理招標。」、「前項所稱統包，指將工程或財物 採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於 同一採購契約辦理招標。」、「統包實施辦法，由主管機關 定之。」；而統包實施辦法第3 條第1 項規定「機關以統包 辦理招標，其併於同一採購契約辦理招標之範圍如下：一、 工程採購，含細部設計及施工，並得包含基本設計、測試、 訓練、一定期間之維修或營運等事項。二、財物採購，含細 部設計、供應及安裝，並得包含基本設計、測試、訓練、一 定期間之維修或營運等事項。」，故若依法採取限制性招標 及統包方式發包工程，即得將工程之設計與施工併於同一採 購契約辦理招標，亦即發包予同一廠商。則公訴意旨所引用 政府採購法施行細則關於「提供設計規劃、設計服務之廠商 ，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標」之規 定，於統包發包之工程中，即無適用，公訴意旨此部分指述 ，亦有誤會。
㈢按「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者， 得採限制性招標：....三、遇有不可預見之緊急事故，致無 法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者。」政 府採購法第22條第1 項第3 款定有明文。而於偵查中，經檢 察官向行政院公共工程委員會函詢，關於政府採購法中上開 「不可預見之緊急事故」之意涵，該會於98年3 月3 日以工 程企字第09800069410 號函覆（97年度他字第1083號卷1 第 105 頁）：「來函所述，他單位補助經費擬增他項活動等情 ，如屬事前不可預見他單位會有補助且有增加他項活動之需 要，尚符合該規定」。則被告張淑麗等屏東縣政府之公務人 員，係於92年2 月接獲體委會同意補助後，始得知得增加該 項水上飛機設施，又經體委會指定須於同年7 月11日前完工
，依該工程會函示，難謂不符合政府採購法所定「不可預見 」之要件。
㈣被告張淑麗，前經檢察官於95年度偵字第5728號（即李靜慧 之）起訴書中，認定被告張淑麗並不知情，復於本案起訴書 中，亦載明因水上飛機工程係李靜慧指示增列，並訂於92年 7 月11日前完工，「致張淑麗迫於時間限制，『僅得』簽請 屏東縣政府發包中心採限制性招標及以統包方式發包....， 且張淑麗一時尋無適當廠商前來投標，故逕請李靜慧推薦適 當廠商前去投標」等語，似亦認定被告張淑麗係因李靜慧之 行為，致「受迫」而「僅得」簽請採取限制性招標及統包， 除與該起訴書所指被告張淑麗與李靜慧有犯意聯絡等語矛盾 外，依上開公訴意旨所認，被告張淑麗係於不知情且被迫受 限於完工時間之前提下，始簽請長官採取限制性招標及統包 方式，即難認與前述得採取限制性招標與統包方式發包工程 之前提有違，則公訴意旨指被告等人係違法而將本案工程以 限制性招標及統包方式發包予李水成或文毓義，即難認有據 。
㈤公訴意旨指「李靜慧與被告林德福明知上開活動非不可預見 之緊急事故，如於92年4 月後始動工，顯難於活動開始前完 成，而有延展工時之虞，竟為使屏東縣文化基金會受補助後
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