臺灣士林地方法院民事判決 99年度重家訴字第24號
原 告 翁明陽
訴訟代理人 王聰明律師
鄭愛玲
被 告 翁明輝
訴訟代理人 謝宜伶律師
被 告 翁 添
翁進文
翁日章
翁寶秀
翁寶釧
上列當事人間請求返還無權占有物等事件，本院於民國100 年7
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中 一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告 聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。 逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1 第1 項定有明文。惟上開條文係為解決固有必要共同訴訟 當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正 當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告。 本件原告起訴請求被告翁明輝將出售土地所得價款返還兩 造全體繼承人後，再訴請其他繼承人即被告翁明輝、翁添 、翁進文、翁日章、翁寶秀、翁寶釧等分割該遺產，起訴 時原列翁日章為被告，嗣於民國100 年6 月16日言詞辯論 期日，當庭聲請追加「被告翁日章」為原告（見100 年6 月16言詞辯論筆錄），並稱其理由為「不知被告翁日章會 出庭」（同上筆錄），惟原告起訴時既將未明示同意分割 遺產而共同起訴之翁日章列為被告，其起訴當事人適格合 法，自難以其事後到庭同意原告主張，即認其應改列原告 。且本件自99年8 月2 日原告起訴，至100 年6 月16日已 逾10月，期間調解2 次、言詞辯論1 次，乃原告遲至將行 言詞辯論終時始請求將被告翁日章改列原告，不僅有礙其 餘被告之防禦，亦延滯訴訟終結，爰不予准許。 ㈡又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1
項第2 款定有明文。本件原告於100 年7 月1 日以準備㈢ 狀追加請求權基礎為民法第226 條第1 項及第173 條第2 項準用同法第541 條第1 項等規定，被告翁明輝雖表示不 同意，但原告主張之事實同一，僅係追加請求權基礎，不 影響被告翁明輝之防禦權益，應予准許。
㈢本件被告翁添、翁進文、翁日章、翁寶秀等經合法通知， 未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所 列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告起訴主張：
㈠原告與被告等均為被繼承人翁祿壽之繼承人，而原登記在 被告翁明輝名下之坐落台北市松山區信義段37、37之3 、 38、38之1 、39之2 、39之3 、40、41之1 、41之2 、44 之2 、42之3 、42之4 等12筆土地所有權應有部分各24分 之1 （下稱系爭土地），係兩造之父翁祿壽出資購買，但 借名登記被告翁明輝名義，已為兩造間先前二次訴訟事件 所確認，即第1 次訴訟（鈞院93重訴108 號判決、台灣高 等法院94重上13號判決、最高法院95年度台上字第1236號 判決、台灣高等法院95年度上重更㈠字第92號判決、最高 法院96年度台上字第1333號裁定）及第2 次訴訟（鈞院97 重訴97號判決、台灣高等法院97重上311 號判決、最高法 院98年度台上字第269 號判決、台灣高等法院98年度重上 更㈠字第39號判決、最高法院98年度台上字第1511號裁定 ）所確認，其中最高法院98年度台上字第1511號民事裁定 載明：「…查系爭土地係翁祿壽借用被上訴人（即本件被 告翁明輝）名義買受，而其使用、收益、處分等權利仍由 翁祿壽保有，於翁祿壽死亡後，有關借名契約所生權利義 務關係，由全體繼承人共七人繼承而為公同共有等情，係 兩造間另件訴訟法院確定判決理由中所判斷之事實，兩造 未提出新訴訟資料以推翻該判斷，自應認系爭土地係翁祿 壽借名登記於被上訴人名下」，故就此爭點，被告應為爭 點效所拘束。而被繼承人翁祿壽於81年3 月6 日死亡，由 兩造及其餘被告共7 人為繼承人，翁祿壽與被告翁明輝之 借名契約消滅，原告與其餘被告原得請求被告翁明輝將系 爭土地移轉為兩造公同共有，但被告翁明輝竟於87年間擅 自出售系爭土地予訴外人冠德建設股份有限公司（下稱冠 德公司），得款新臺幣（下同）186,616,600 元，扣除應 納土地增值稅31,831,424元後，所餘154,785,176 元及其 孳息，仍屬兩造公同共有，則原告自得本於民法第767 條 、第828 條、第821 條請求回復共有物，而請求被告翁明 輝將154,785,176 元返還兩造全體繼承人，故請求如第1
項聲明。
㈡又前述聲明第1 項部分，應類推適用民法第225 條第2 項 「代償請求權之規定」，茲分述如下：
①民法學者王澤鑑教授在其論文「出賣之土地於移轉登記 前被徵收時，買受人得否向出賣人請求交付受領之補償 費－法學方法論上之檢討」一文中有云：民法第225 條 第1 項規定：「因不可歸責於債務人之事由，致不能給 付者，債務人免給付義務。」，同條第2 項規定：「債 務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求 權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權， 或交付其所受領之賠償物。」，學說上稱之為代償請求 權。其成立之要件中雖通說認為須因不可歸責於債務人 之事由致給付不能，徵收係基於公權力之作用，補償金 係公法上損失補償之一種，與民法上基於侵權行為所生 之損害賠償性質上不同，惟按依民法第225 條第2 項之 規範目的，乃基於公平原則，使債務人返還因標的物給 付不能而取得之替代利益，為貫徹立法上價值判斷，關 於所謂損害賠償，應從廣義解為包括土地徵收之補償費 在內。
②論文並以最高法院70年度台上字第4209號判決要旨：買 賣之土地部分經徵收，關於受領之補償費（屬買賣土地 之代替利益）債務人已交付債權人，債權人另訴請債務 人交付因徵收配售土地，因屬另一行政措施且須支付對 價，非屬徵收土地之代替利益，故判決買受人敗訴；文 中另舉69年度台上字第259 號判決於政府以議價方式價 購土地時，最高法院認無民法第225 條第2 項規定之適 用，王澤鑑教授就該判決則論稱：「首應確定者，係給 付不能是否為可歸責於出賣人之事由所致。出賣之土地 被政府徵收，係屬不可歸責於出賣人之事由致給付不能 ，又出賣人擅將出賣之土地再讓售移轉登記與第三人時 （二重買賣），則屬可歸責於出賣人之事由致給付不能 ，均無疑問。議價購買介於二者之間，論其形式係屬買 賣，究其實質，則幾近徵收，最高法院從形式立論，並 否認民法第225 條第2 項規定之適用。此項見解，固有 所據，所應檢討者，係有無類推適用之餘地。」，並以 胡長青、梅仲協、史尚寬等學者對於「代償請求權客體 ，應擴大及於法律上交易之所得」均採肯定之見解，認 為「給付不能係可歸責於債務人法律上交易，其所得債 權人可類推適用民法第225 條第2 項規定行使代償請求 權」。
③王澤鑑教授上開論文於72年7 月刊登於法學叢刊第111 期，其見解為最高法院80年度台上字第2504號判例所採 ，其判決意旨謂：「政府徵收土地給與上訴人（即出賣 人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人 於其債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償 地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適 用民法第225 條第2 項規定，請求讓與。」。且依舉輕 以明重之法理，因不可歸責於債務人之事由，致給付不 能，債權人可行使「代償請求權」，則「可歸責於債務 人之事由致給付不能，債務人取得之利益」，債權人更 有理由可請求代償。故上開最高法院判例意旨，所謂： 「政府徵收…之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟 係上訴人於其債務陷於給付不能發生之一種代替利益… 」，而認法院得類推適用民法第225 條第2 項規定，請 求讓與或交付替代利益，即指此而言。
④另民法學者史尚寬先生所著債法總論第375 頁亦認：「 債務人因法律行為取得之利益，就中因買賣、互易所得 之對價，是否得為代償請求權之標的，過去雖有主張給 付不能為給付物交付之給果，而對價之取得為買賣契約 之結果，並非基於同一原因而為否定之解釋，然買賣契 約與交付，經濟的合為整體，交付為買賣契約之結果， 故給付不能亦不妨為買賣契約之結果，應以肯定說為是 。現今學者多依之。」。而行使「代償請求權」請求債 務人交付其受領之利益，通說認係新發生之債權，故消 滅時效應重新起算，其期間為15年，學者王澤鑑、王伯 琦、邱聰智、孫森焱、鄭玉波均採此說，其中以孫森焱 教授著「民法債篇總論」謂：「…蓋以此情形債權人所 得行使者，並非損害賠償請求權本身，乃請求讓與債務 人對第三人之賠償請求權，或交付其所受領之賠償物， 以代替原有給付。」，至於再後段所稱「債權人之原債 權請求權如已罹於時效而消滅，債務人得拒絕之。」， 係指在產生「代償請求權」前即給付不能前，原債權罹 於時效而言。故本件被告翁明輝係在87年間陸續出售系 爭土地，當時其餘繼承人因借名登記契約消滅而可以行 使之返還請求權尚未罹於時效，與孫著所述情形有別。 ㈢又另案關於系爭登記在被告翁添名下坐落台北市松山區信 義段37、37之3 、38、38之1 、39之2 、39之3 、40、41 之1 、41之2 、44之2 、42之3 、42之4 等12筆土地所有 權應有部分各24分之1 ，被告翁添於87年4 月間將土地應 有部分全部出售予冠德公司，得款163,469,150 元，經原
告及公同共有人即本件被告翁進文、翁日章訴請翁添給付 ，臺灣高等法院99年度重家上字第26號判決理由謂：「惟 翁添固於87年4 月間，將系爭土地應有部分全部出售予冠 德公司，得款1 億6,346 萬9,150 元，有如上述。然金錢 係為貨幣，屬於動產，翁添既因買賣契約自冠德公司收受 1 億6,346 萬9,150 元價金之交付，依前揭法文規定，翁 添應於收受交付價金時起，取得該款項所有權。上訴人主 張該1 億6,346 萬9,150 元價金係兩造所公同共有，尚非 可採。再者，本件縱上訴人主張系爭土地確為翁祿壽借名 登記在翁添名下，而成立借名登記契約，嗣於81年3 月6 日因翁祿壽死亡，而發生借名契約消滅等情屬實（見起訴 狀即湖家調卷第7 、8 頁）。惟僅發生翁祿壽之繼承人自 是日起，因該借名登記契約消滅後，繼承翁祿壽對翁添之 移轉登記請求權。翁添上開處分行為，亦僅係發生對於翁 祿壽之繼承人負有債務不履行之損害賠償責任而已。換言 之，翁祿壽此部分遺產乃為債務不履行之損害賠償請求權 之債權，並非該1 億6,346 萬9,150 元之物權。」，則依 上開判決意旨，原告得主張類推適用民法第226 條第1 項 、第173 條第2 項無因管理準用同法第541 條第1 項規定 請求。
㈣又兩造所繼承之遺產數量龐大，且情況各殊，所以，遺產 部分所有繼承人都採逐一個別處理方式，而關於全體繼承 人業已協議就個個遺產「逐一個別」處理，例如：兩造已 將另筆公同共有遺產「台北市○○路○段00○0 號2 樓」 房屋，單獨分割即個別出賣，按應繼分7 分之1 平分價金 ，且出售前被告翁明輝與被告翁添、翁寶秀、翁寶釧起訴 請求就此房地之遺產單獨分割。另一遺產「台北市○○路 0 段000 巷00弄0 號2 樓」房屋，亦由被告翁明輝、翁添 、翁寶秀、翁寶釧向鈞院訴請個別分割，且經判准並已執 行完畢，即變賣房屋將所得價金按應繼分7 分之1 平分價 金。另被繼承人翁祿壽借名登記予被告翁添之上述信義區 土地，因遭被告翁添出售予冠德公司，所得款項現由被告 翁進文、翁日章訴請分割，顯然遺產之整體性已遭被告翁 明輝、翁添破壞。且被告翁明輝在就個別遺產即「台北市 ○○路○段00○0 號2 樓」、「台北市○○路0 段000 巷 00弄0 號2 樓」房屋，均訴請個別分割，則被告翁明輝就 本件自不能拒絕同意個別分割，否則即屬違反訴訟上之誠 信原則。且原告與被告翁進文、翁日章曾函請其餘被告等 人終止公同關係，且要求逐一個別處理遺產，被告等則回 函，業就分割較為複雜之遺產之不動產部分逐一個別處理
或分割都已同意，則更加簡易之分割款項，依舉重以明輕 之法理，自應認為亦有同意。又被告翁添、翁明輝、翁寶 釧、翁寶秀就公同共有遺產中之「台北市○○路○段00○ 0 號2 樓房屋」訴請分割，雖經駁回，但其四人旋即出售 且分割價額，並將被告翁日章之部分提存；另遺產之一「 台北市○○路0 段000 巷00弄0 號2 樓」房屋，經被告翁 添、翁明輝、翁寶秀、翁寶釧訴請個別分割，經判准業經 出售分款完畢；另遺產之一即六張犁4 戶房屋以及3 筆土 地，請求借名登記人即被告翁明輝及其配偶翁歐素清返還 與全體繼承人即兩造，被告翁日章、翁進文及原告翁明陽 於確定後聲請翁明輝、翁歐素清遷讓房地後，將該等房地 （部分遺產）處分出售，且分割出售款每位繼承人7 分之 1 ，被告翁日章、翁進文、翁寶秀、翁寶釧及原告等五人 於99年8 月26日將被告翁添、翁明輝分配款5,534,199 元 提存法院，被告翁添、翁明輝經通知後於同年月31日即填 具「領取提存物請求書」請求領款，或為提存書設有條件 而異議，顯亦希望領取該提存款，實同意將該遺產個別分 割；再如本件信義計劃區內之344 坪之土地，業遭借名登 記人翁添、翁明輝分別售予冠德建設公司，可知遺產業無 完整性，且此失去遺產完整性係由被告翁明輝、翁添造成 ，其出售個別之遺產在先，豈可反對原告本件之請求？如 此豈非違反誠信原則？是被告翁明輝不同意本件保管款個 別分割，亦顯然違反誠信原則。況民法第830 條第1 、2 項分別規定：「公同共有之關係，自公同關係終止或因公 同共有物之讓與而消滅。」、「公同共有物分割之方法， 除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。」遺產 為全體繼承人公同共有，此公同關係之終止，民法第1164 條前段復有特別規定：「遺產繼承人得隨時請求分割遺產 。」，此項「請求分割遺產」之意思表示，性質屬於形成 權，即「終止遺產公同關係之意思表示」一經繼承人表示 ，即有終止公同關係終止即消滅之效果，且此意思表示法 律上復未規定應以訴訟方式為之，則以繼承人對他繼承人 有請求分割之意思表示為已足。至於「整體分割」屬於分 割之方法，且法律並未規定應整體分割，法理或實務上固 以整體分割為原則，但如已有個別分割之例，則應視為繼 承人有個別分割之協議，且此協議應涵蓋於全部遺產，而 不應認為已有個別遺產之分割後，就其餘殘缺之遺產仍應 認為整體，仍需整體分割，即每一個別遺產之分割均應由 全部繼承人人全體同意始能分割。故本件被告翁明輝出售 系爭土地款部分，作為一個單位之遺產處理，並無不當，
爰請求按應繼分分割如聲明第2 項請求。
㈤又依最高法院51年度台上字第2641號判例要旨：「共有物 之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各 自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得 之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即 難謂有何法律上之原因。」，故如第2 項聲明獲准，原告 即得依民法第767 條行使物上請求權，請求被告翁明輝交 付原告因分割所取得之款，爰為聲明第3 項之請求等語， 並聲明：⑴被告翁明輝應返還兩造新臺幣154,785,176 元 ，及自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。⑵兩造公同共有關於第1 項之遺產應予按兩造應繼 分各7 分之1 分割。⑶被告翁明輝應給付原告各新臺幣22 ,112,168元，及各自88年1 月1 日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。⑷前項聲明原告願供擔保請宣告假執 行。⑸訴訟費用均由被告翁明輝負擔。
三、被告部分：
㈠被告翁添、翁日章、翁進文、翁寶秀等均未於最後言詞辯 論期日到場，且被告翁添未提出書狀作何有利於己之聲明 或陳述；而被告翁進文、翁寶秀先前則提出書狀表示同意 原告請求個別分割遺產；另被告翁日章先前曾到庭陳述： 我同意原告的請求。我們兄弟間的財產都是翁明輝害得， 都是他侵占財產，我們所有的案件早就該結束。本件早就 已經分割，翁明輝寫給我的承諾書，我把我的權利賣給翁 進文，翁明輝是見證人，翁明輝也同意個別分割，本件事 證已很明確等語。
㈡被告翁寶釧答辯則以：同意個別分割遺產。
㈢被告翁明輝辯稱：
①兩造先父翁祿壽於81年3 月6 日去世，其於生前為管理 以兩造及翁添、翁進文、翁日章等五子名義購置而逕為 分配之財產，自己一手掌管五子之印鑑、權狀、銀行存 款簿及自用保險箱鑰匙等。至於翁祿壽出資購買之房地 ，或登記為五子分別所有，或登記為五子共有，悉由翁 祿壽主導、自行決定分配、登記歸屬在五子名下等情， 前經兩造及胞兄翁進文於胞弟翁日章告訴翁明陽、翁明 輝及翁進文共同偽造文書案件中（該案件自84年由翁日 章提出告訴，經檢察官多次處分不起訴後，翁日章聲請 再議，最後經臺灣高等法院檢察署檢察長於92年9 月1 日駁回再議確定），屢次分別供明在案，上開事實並經 證人即兩造胞兄即被告翁添、叔父翁強分別在上開偵查 卷供證明確。而被告翁進文於93年9 月16日上訴人前就
本件所提相同訴訟之93年度重訴字第108 號損害賠償事 件第一審證稱：「我父親在世時，如果可以個別登記的 ，就個別登記在我們兄弟個人名下，不是每一個人都有 5 分之1 。」，另證人翁添在同一訴訟亦證稱：「系爭 土地是我父親出資購買，是要給被告（按指翁明輝，下 同）的，這是被告個人財產，我父親在世為了分配財產 ，登記在各兄弟名下，如果要單獨給他，就登記在那個 人名下。」，足證兩造先父生前多次出資購買不動產， 分別登記在五子名下而為贈與，系爭土地所有權原即為 其支出價款為贈與，以被告名義向法院標買而登記在被 告翁明輝個人名下，亦即兩造先父生前主導分配歸屬被 告翁明輝所有之不動產。
②又請求權因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定。民法第125 條已有明定。原告主張兩造 之父翁祿壽於81年3 月6 日死亡，借名契約消滅云云， 惟自原告所主張借名契約消滅日即81年3 月6 日起算， 至原告99年8 月2 日提起本件訴訟止，已逾18年，依前 揭規定，其請求權因15年間不行使而消滅，原告所為請 求顯無理由。又原告以相同理由就被告翁添名下坐落臺 北市○○區○○段0 ○段00○00○0 ○00○00○0 ○○ ○○於○段00地號土地）、39之2 、39之3 、40、41之 1 、41之2 （上2 地號土地已合併於同段41地號土地） 、42之3 、42之4 （上2 地號土地已合併於同段42地號 土地）、44之2 地號等12筆土地，應有部分各24分之1 於98年7 月3 日起訴請求分割遺產，經鈞院98年度重家 訴字第16號駁回，其理由略謂：「…再按請求權，因15 年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起 算，民法第125 條前段、第128 條前段分別定有明文。 所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態 而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高 法院63年度臺上字第1885號判例意旨參照）；又因權利 人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時 效之進行。又按委任關係，因當事人一方死亡、破產或 喪失行為能力而消滅，民法第550 條本文定有明文。又 借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於 一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登 記，是借名登記契約著重在當事人間之信任關係，其性 質與委任契約類同，應類推適用委任契約消滅之規定， 故於當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅時， 借名登記契約即因而消滅（最高法院91年度臺上字第18
71號、97年度臺上字第2240號判決參照）。原告起訴主 張被繼承人翁祿壽與被告翁添間就系爭土地成立借名登 記契約，惟翁祿壽於81年3 月6 日即已死亡，有除戶謄 本在卷可佐（見本院98年度司家調字第258 號案卷第27 頁），且為兩造所不爭，則依上開說明，翁祿壽與被告 翁添間就系爭土地所有權應有部分24分之1 縱有借名登 記契約關係，亦於81年3 月6 日即告消滅，是翁祿壽之 繼承人自是日起即繼承該權利而得行使其移轉登記請求 權，並起算消滅時效，原告等主張本件無消滅時效之問 題云云，自不足取。本件算至96年3 月6 日即已時效完 成，詎原告等遲至98年7 月3 日始提起本件訴訟，顯已 逾15年，被告翁添既為時效抗辯，其拒絕給付，自屬有 據。又原告主張被告翁添擅自以低價出售系爭土地，得 款後卻不提出與兄弟姐妹按應繼分平分，處處抵制其餘 繼承人之要求，顯係濫用權利、違反誠信原則云云，惟 其僅關於本件訴之原因事實為陳述，並未舉證證明原告 未能行使其主張之借名契約關係消滅後之移轉登記請求 權係因受到被告翁添妨礙所致，故其以被告翁添違反誠 信原則而不得主張時效抗辯云云，亦顯然無據。從而原 告主張之借名契約請求權既因罹於時效而消滅，則其等 依民法第767 條、第828 條第2 項、第821 條規定，請 求被告翁添返還系爭土地賣得之價金，即無理由。」， 亦認原告主張之借名契約請求權因罹於時效消滅而無理 由。
③次按，民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體 ，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象 ，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止 ，而非個個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法 第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828 條、第 829 條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為 分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象（最高法院 88年度臺上字第2837號判決可資參照）。系爭土地非屬 先父翁祿壽遺產，已如前述，該土地出售款項非屬生父 遺產，原告訴請返還顯無理由。縱依原告之主張，兩造 兄弟姊妹名義之全部房地亦應均屬先父翁祿壽遺產，揆 諸前揭最高法院判決，自應以包括兩造兄弟姊妹名義房 地在內之全部遺產為分割對象，原告起訴僅請求分割系 爭土地出售款，顯無理由。而原告起訴狀所舉存證信函 中，被告等已明確表示就被繼承人所遺土地登記為分別 共有，須經繼承人全體同意而非上訴人能獨自決定，且
該存證信函乃針對繼承當時登記在被繼承人翁祿壽名下 之財產而言，其他原非登記在翁祿壽名下之財產不在上 開覆函之範圍內。而存證信函係共同被告翁寶秀因相關 機關催辦遺產登記，為處理原登記在被繼承人翁祿壽名 下遺產之繼承，乃出面委託律師代撰該覆函等情，有翁 寶秀於臺灣士林地方法院93年度重訴字第288 號返還不 當得利等事件所為證言可憑。該存證信函實不足以作為 兩造同意就先父翁祿壽全部遺產逐一個別處理之依據。 且原告先前就系爭土地訴請被告損害賠償事件，臺灣高 等法院所為95年度重上更㈠字第92號判決理由亦認定： 「上訴人（按指翁明陽，下同）雖稱因翁祿壽財產太多 ，繼承人有共識要分別逐一各筆處理，惟至本院言詞辯 論終結，並未提出任何證據，其於言詞辯論終結後，始 提出其與翁進文、翁日章對被上訴人及其餘繼承人翁添 、翁寶秀、翁寶釧所發存證信函及被上訴人（按指翁明 輝，下同）等4 人之回函、臺灣嘉義（應係士林）地方 法院94年度湖簡字第631 號判決、不動產買賣契約書及 提存書之證據資料，依法不生提出效力，本院無從審酌 。且其所提出94年間所發存證信函，係向被上訴人等請 求分割遺產，主張為免整體分割不易，關於遺產之分割 ，按7 分之1 存在於各別遺產，以採個別逐一解決為便 捷等語，至被上訴人方面之覆函表示，就被繼承人之土 地登記為分別共有，須經繼承人全體同意，非上訴人等 能獨自決定，其等雖同意採個別逐一解決方法，但進行 訴訟不合經濟原則，建議依據土地法第34條之1 規定互 相配合，對共有土地或建物逕行處分，以所得價金按應 繼分配等語，顯示被上訴人方面係就遺產中土地或建物 之分割有所建議，並未提及系爭公同共有之權利亦併同 解決，參諸被上訴人於本院猶爭執系爭土地為其所有， 上訴人無聲明所示權利，並始終陳稱上訴人主張之權利 應為公同共有，不應單獨就其應繼分行使之亦明，是縱 繼承人其後確曾處分遺產中個別不動產，亦不足以證明 繼承人間已合意將本件求償權予以分割，故仍難為有利 上訴人之認定。」。故被告翁明輝等人均未同意就原未 登記為先父翁祿壽名下之財產個別逐一處理，原告主張 「遺產部分所有繼承人都採逐一個別處理方式」云云， 顯與事實不符，殊不足採。
④又「民法第二百二十五條第二項規定之代償請求權，既 係於債務人給付不能，債權人得向債務人請求交付其所 受領之賠償物，即應以債務人有『給付義務』為前提，
始可能因給付不能而發生該代償請求權。如原來之債權 已罹於消滅時效期間，債務人本得因拒絕給付而無給付 義務，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其 時效期間從新起算之情事。否則即與時效制度原期確保 交易安全，維護社會秩序之目的有違。故債權人之請求 權如已罹於消滅時效期間，經債務人為拒絕給付之抗辯 ，債務人即無給付義務，顯不可能再發生因其給付不能 ，而由債權人行使代償請求權之餘地。」，最高法院97 年台上字第961 號、第819 號、96年台上字第1698號、 95年台上字第859 號等判決要旨可資參照。原告主張兩 造之父於81年3 月6 日死亡，借名契約消滅云云，惟自 原告所主張借名契約消滅日即81年3 月6 日起算，至原 告99年8 月2 日提起本件訴訟止，已逾18年，本件原告 之請求權已罹於消滅時效期間，並經被告為時效抗辯， ，則依上開最高法院判決要旨，被告即無給付義務，顯 不可能再發生因其給付不能，而由債權人行使代償請求 權之餘地。被告主張類推適用民法第225 條第2 項代償 請求權之規定請求，顯無理由等語，資為抗辯，並聲明 ：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不 利之判決，請准提供擔保免為假執行。
四、本件原告起訴主張兩造為被繼承人翁祿壽之全體繼承人，而 被繼承人翁祿壽生前曾出資購買坐落台北市松山區信義段37 、37之3 、38、38之1 、39之2 、39之3、40 、41之1 、41 之2 、44之2 、42之3 、42之4 等12筆土地，應有部分各24 分之1 ，並借名登記在被告翁明輝名下，但翁祿壽於81年3 月6 日去世後，被告翁明輝竟於87年間將系爭土地出售，扣 除應納土地增值稅後，得款154,785,176 元，而請求被告將 上開款項返還兩造全體繼承人，並按應繼分各7 分之1 分割 ，並將分割後原告取得之22,112,168元給付原告。被告翁明 輝雖不爭執將系爭登記於其名下土地出售，並已取得價金15 4,785,176 元，惟否認應返還原告及其他繼承人，且不同意 個別分割遺產；而其餘被告除翁添外，均表明同意個別分割 遺產。惟本件原告係請求被告翁明輝將出售系爭土地所得價 款返還兩造全體繼承人後分割，並請求被告翁明輝給付其應 分得部分之金錢，則原告請求分割系爭部分遺產及給付其應 分得部分，係以其訴請被告翁明輝返還系爭土地出售價款為 先決要件，是本件首應審究原告請求被告翁明輝返還系爭土 地出售款154,785,176 元有無理由﹖經查： ㈠原告主張均兩造為翁祿壽之子女，翁祿壽於81年3 月6 日 去世，兩造為被繼承人翁祿壽之全體繼承人等情，已據原
告提出被繼承人翁祿壽除戶謄本、兩造戶籍謄本、繼承系 統表等件為證，並為被告等所不爭，堪認為真正。 ㈡原告另主張原坐落台北市松山區信義段37、37之3 、38、 38之1 、39之2 、39之3 、40、41之1 、41之2 、44之2 、42之3 、42之4 等12筆土地，應有部分各24分之1 ，係 被繼承人翁祿壽生前出資購買後，借名登記在被告翁明輝 名下等情，已據原告提出土地謄本等件為證，被告翁明輝 雖不爭執上開土地確為翁祿壽出資購買，惟否認係借名登 記關係，並辯稱：雖為翁祿壽支出價款，但係由其向法院 標買後贈與被告翁明輝，並非借名登記關係。則就系爭土 地為被繼承人生前出資購買登記在被告翁明輝名下，其法 律關係究為借名登記或贈與﹖原告與被告翁明輝即有爭執 。惟按，為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經 裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新 訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既 判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以 該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之 其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦 不得為反於確定判決意旨之判斷，此就民事訴訟法第四百 條第一項規定之趣旨觀之甚明。又法院於確定判決理由中 ，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於 兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或 當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一 當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反 之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信 原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達 「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力) ，即所 謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台 上字第1782號判決意旨可資參照）。查原告就被告翁明輝 出售系爭土地後未分予其他繼承人價款，曾先後對被告翁 明輝訴請損害賠償，第一次主張侵權行為損害賠償及不當 得利，經本院以93年度重訴字第108 號判決駁回其訴，上 訴後經臺灣高等法院95年度重上更㈠字第92號判決認定被 告翁明輝僅係在翁祿壽主導下，依其指示至法院參與投標 ，並以翁祿壽交付之金錢繳交買受系爭土地土地價款，且 翁祿壽生前所購買之土地，真正得使用、收益、處分不動 產而行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人，登記名義人 並未取得所有權，故認被告翁明輝與翁祿壽就系爭土地為 借名登記之法律關係（見判決書理由欄第四點㈠之3 ）， 而駁回原告之上訴，嗣為最高法院96年度台上字第1333號
判決駁回上訴確定；第二次原告又對被告翁明輝依民法第 227 條、第23 1條規定請求債務不履行損害賠償，惟迭經 本院97年度重訴字第97號及臺灣高等法院98年度重上更㈠ 字第39號判決均認被告翁明輝與翁祿壽間就系爭土地之法 律關係，應受前述兩造第一次損害賠償事件法院所為判斷 之拘束，即該土地為翁祿壽借名登記被告翁明輝名下，因 而判決駁回原告之訴或上訴，嗣再為最高法院以98年度台 上字第1511號判決駁回上訴確定，有原告所提上開歷審判 決書等件可憑。而本件就原告請求被告翁明輝返還金錢予 兩造全體繼承人部分，與前揭事件當事人相同，且前揭法 院以被告翁明輝購入土地係受翁祿壽指示，並由其支付價 款，事後亦由翁祿壽使用、收益、處分，因認法律關係為 借名登記，而該重要爭點亦經兩造為充分之舉證、辯論， 是其認定並無顯然違背法令情事，況被告翁明輝於本件亦 未提出新訴訟資料足以推翻上述判斷，則原告主張就被告 翁明輝與被繼承人翁祿壽間就系爭土地之法律關係為借名 登記之重要爭點，應受前揭事件爭點效之拘束，即屬有據 ，被告翁明輝自不得為相反之主張，應認系爭土地係被繼 承人翁祿壽借名登記被告翁明輝名下。
㈢又原告主張系爭土地係被繼承人翁祿壽借名登記被告翁明
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