臺灣士林地方法院刑事判決 100年度訴字第103號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 施嵐峰
施子明
上二人共同
選任辯護人 曹宗彝律師
鄭崇煌律師
被 告 蕭文祥
黃栢偉
謝丞濱
黃潮湧
樓
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人林龍輝
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100 年度調
偵字第128 號），本院判決如下：
主 文
施嵐峰、施子明共同以強暴、脅迫妨害人行使權利，各處拘役伍拾玖日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑肆年。並均應於本判決確定之日起壹個月內，各向公庫支付新臺幣柒萬元。
蕭文祥共同以強暴、脅迫妨害人行使權利，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。黃栢偉、謝丞濱共同以強暴、脅迫妨害人行使權利，各處拘役肆拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑肆年。
施嵐峰、施子明、蕭文祥、黃栢偉、謝丞濱被訴傷害部分均公訴不受理。
黃潮湧部分公訴不受理。
事 實
一、施嵐峰、施子明為兄弟，與黃潮湧均同為計程車司機。緣施 嵐峰、施子明於民國99年9 月17日下午7 、8 時許，至新北 市○○區○○路73號2 樓客廳處聚賭樸克牌，適黃潮湧亦應 友人陳榮昇之邀前往該處，因此施嵐峰、黃潮湧、陳榮昇、 林連蓬即在該處玩梭哈，施子明則在旁觀看。惟施嵐峰、施 子明暗自懷疑黃潮湧、陳榮昇詐賭，即由施子明致電友人黃 栢偉請其助陣圍事，黃栢偉因此夥同蕭文祥、謝丞濱前往該 處，待黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥於同年月18日凌晨0 時許到 場後，施嵐峰與施子明旋指責黃潮湧詐賭而與其發生口角， 施嵐峰、施子明、黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥基於共同以強暴
、脅迫妨害人行使權利之犯意聯絡，毆打黃潮湧致其受有頭 部撕裂傷、臉部撕裂傷、頭部外傷等傷害（施嵐峰等5 人所 涉傷害部分業經公訴不受理，詳如後述理由欄叁、甲部分） ，並要脅黃潮湧需簽立切結書及返還施嵐峰賭輸之金錢始能 離去，以此妨害黃潮湧行使權利，陳榮昇見狀即墊付新臺幣 （下同）5 萬元予施嵐峰並代簽切結書，施嵐峰等人始罷手 。嗣為警查獲，扣得上開切結書之草稿1 紙。
二、案經黃潮湧訴請新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地 方法院檢察署檢察官。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案據以認定 被告施嵐峰、施子明、黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥犯罪事實之 證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告施嵐峰、施子明及其等 之辯護人、被告黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥、公訴人於本院言 詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 、2 項規定，視為同意上開證據具備證據 能力；本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當 情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得 作為證據；至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳 後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158 條 之4 反面規定，應具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告施嵐峰、施子明、黃栢偉、謝丞濱、蕭 文祥坦承不諱（詳見本院100 年8 月4 日審判筆錄），且經 告訴人黃潮湧於警詢及偵查中指訴明確（詳見臺灣士林地方 法院檢察署99年度偵字第12618 號卷，下稱12618 偵卷，第 20頁至第23頁、第101 頁），核與證人陳榮昇、林連蓬之證 述相符（詳見12618 偵卷第25頁至第27頁、第97頁至第10 1 頁、本院卷第109 頁至第122 頁），此外，復有扣案切結書 之草稿1 紙（詳見12618 偵卷第34頁）、現場位置圖（詳見 臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13079 號卷，下稱
13079 偵卷，第31頁）及被告蕭文祥、施子明、黃栢偉、謝 丞濱之行動電話通聯紀錄（詳見13079 偵卷第45頁至第66頁 ）附卷可證，事證明確，被告施嵐峰、施子明、黃栢偉、謝 丞濱、蕭文祥之犯行洵堪認定。
二、核被告施嵐峰、施子明、黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥所為，係 犯刑法第304 條第1 項之以強暴、脅迫妨害人行使權利罪。 被告施嵐峰、施子明、黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥間，就上開 犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。又 被告蕭文祥前曾因過失傷害案件，經臺灣板橋地方法院以98 年度交簡字第6346號判決判處有期徒刑5 月確定，甫於99年 2 月25日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告施嵐峰、施子明僅因懷疑告 訴人黃潮湧詐賭，即夥同被告黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥將告 訴人黃潮湧毆打成傷，被告等犯罪所用之手段、犯罪所生之 危害，及其等犯罪後均坦承犯行，與告訴人黃潮湧達成和解 ，被告施嵐峰、施子明並賠償告訴人黃潮湧5 萬元（詳見本 院審訴卷第39頁背面）等一切情狀，各量處如主文所示之刑 ，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告施嵐峰 、施子明、黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥均未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，此有被告5 人之臺灣高等法院被告前 案紀錄表各1 份在卷可稽，復於本院審理中與告訴人達成和 解，其等經此次起訴審判後，當能知所警惕，而無再犯之虞 ，本院因認所宣告其等之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑 法第74條第1 項第1 款之規定宣告被告施嵐峰、施子明、黃 栢偉、謝丞濱、蕭文祥緩刑4 年，以啟自新。被告施嵐峰、 施子明部分並依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告施 嵐峰、施子明應各向公庫支付7 萬元，又此部分為緩刑宣告 附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上 開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。乙、不受理部分：
壹、被告施嵐峰、施子明、黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥部分：一、公訴意旨略以：被告施嵐峰、施子明時常至位於新北市○○ 區○○路73號2 樓客廳處聚會把玩撲克牌，2 人又於民國99 年9 月17日下午7 、8 時許，在上開地點把玩撲克牌，恰有 告訴人黃潮湧經其友人即案外人陳榮昇邀約前往該處，因此 被告施嵐峰、案外人陳榮昇、林連蓬與告訴人黃潮湧即在該 處玩梭哈，被告施子明則在旁觀看。惟被告施嵐峰、施子明
多次懷疑告訴人黃潮湧、案外人陳榮昇與另名不詳年籍姓名 之人似有詐賭嫌疑，因無法得知對方人數，施家兄弟先隱忍 不發，由被告施子明致電給被告黃栢偉，請其帶人助陣圍事 ，被告黃栢偉因此夥同被告蕭文祥、謝丞濱等人前往該處， 待被告黃栢偉3 人於同年月18日凌晨0 時許到場後，被告施 嵐峰與施子明有恃無恐，藉口生事指責告訴人黃潮湧有詐賭 之情形，告訴人黃潮湧堅決否認，雙方發生口角，被告黃栢 偉等4 人在被告施嵐峰之指示下，共同基於傷害之犯意聯絡 ，分別或徒手或腳，或持酒瓶，或持椅子，毆打告訴人黃潮 湧身體各處，使告訴人黃潮湧受有頭部撕裂傷、臉部撕裂傷 、頭部外傷等傷害，因認被告施嵐峰、施子明、黃栢偉、謝 丞濱、蕭文祥涉有刑法第277 條第1 項之傷害罪。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23 8 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。三、經查，本件告訴人黃潮湧告訴被告施嵐峰、施子明、黃栢偉 、謝丞濱、蕭文祥傷害罪，起訴書認係觸犯刑法第277 條第 1 項之罪，依同法第287 條之規定，須告訴乃論，惟經告訴 人具狀表明撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1 份在卷可憑（見 本院審訴卷第42頁），告訴人既已撤回告訴，揆諸上揭法條 ，爰為不受理之諭知。
貳、被告黃潮湧部分：
一、公訴意旨略以：承事實欄一，被告黃潮湧因不滿告訴人施嵐 峰、施子明誣指其詐賭，並限制其行動自由，竟基於殺人之 犯意，至廚房拿取持菜刀藏於背後至客廳，見告訴人施嵐峰 未注意其行動並坐在椅子之際，往告訴人施嵐峰身體之重要 部位即額頭砍下，繼之砍向告訴人施嵐峰身體各處，告訴人 施嵐峰見狀未能躲過，在後之告訴人施子明情急之下，由後 抱住被告黃潮湧身體，被告黃潮湧為使告訴人施子明鬆手， 接續同一犯意，持刀砍向告訴人施子明後頸部、肩膀與腹部 等處，雙方互為扭打，迨被告黃潮湧刀子掉落始停手。惟告 訴人施嵐峰因被告黃潮湧砍殺而受有臉撕裂傷、左前臂撕裂 傷、胸壁擦傷之傷害，告訴人施子明則受有頭皮及肩膀撕裂 傷、左胸壁淺撕裂傷之傷害，因認被告黃潮湧涉犯刑法第27 1 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌等語。
二、證據能力部分：
㈠告訴人施嵐峰、施子明之警詢筆錄部分：
1、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特
別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度台上字第 1364號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。 2、上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下： ⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 3、綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟 與先前陳述不符，再先前陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性 ，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符， 乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬 ，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況， 則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情 事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪， 又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或 調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察， 據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以 認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力
，俾其成為法院審判時之適格證據。本件被告黃潮湧及其辯 護人爭執告訴人施嵐峰、施子明之警詢筆錄無證據能力云云 ，然查：告訴人施嵐峰、施子明在警詢時，就被告黃潮湧之 犯行指證歷歷，然與其等於偵訊時、本院審理中就被告黃潮 湧之犯行所述情節均有所不符，對照其陳述自身之前後矛盾 ，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認 定。即以起訴之犯罪事實為中心，告訴人施嵐峰、施子明於 警詢所證，實乃本案主要事實即被告黃潮湧殺人未遂犯行存 在或不存在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述者取 得相同之證言，是此之不符，當已核與刑事訴訟法第159 條 之2 所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「為證明 犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」之具備。次 本院參酌卷附其他相關證據及審酌其等於警詢中之證述距案 發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時 隔日久而遺忘案情或出於掩飾自己犯行而翻異前詞企圖卸責 等情。故本院認告訴人施嵐峰、施子明在警詢中所為之陳述 ，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否 所必要，故其等於警詢中之證詞自有證據能力，當無疑義。 則被告黃潮湧及其辯護人爭執前開告訴人在警詢中證述之證 據能力云云，即無可採。
㈡告訴人施嵐峰、施子明之偵查筆錄部分：
1、次按，刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158 條之3之 規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身 分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具 結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法 可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結 之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴 訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法 陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭
後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述， 並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未 經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以 證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法 院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問 ，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳 述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官 面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第 159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未 經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據 能力，最高法院96年度台上字第3527號裁判可資參照。 2、本件告訴人施嵐峰、施子明於本院審理中均已到庭具結作證 ，並皆經被告黃潮湧及其辯護人為反對詰問（詳見本院100 年7 月14日審判筆錄），被告黃潮湧及其辯護人復未曾提及 檢察官在偵查時，對前揭告訴人施嵐峰、施子明有任何不法 取供之情形，且客觀上均無顯不可信之情況，是前揭告訴人 施嵐峰、施子明於偵查中之未經具結之陳述自均具有證據能 力。被告黃潮湧及其辯護人辯稱前揭告訴人於偵查中之證詞 係應具結而未具結，並無證據能力云云，應屬無據。 ㈢證人陳榮昇、林連蓬於警詢及偵查中之證述、告訴人施嵐峰 及施子明之診斷證明書共2 紙，雖均屬被告以外之人於審判 外之言詞及書面陳述，然當事人及辯護人於審判程序對於該 等證據方法之證據能力並未爭執，本院審酌前開證人於審判 外之言詞陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前揭證 據方法，適為本案之證據；至其餘資以認定本案之非供述證 據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第 158 條之4 反面規定，應具證據能力，合先敘明。三、按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴 乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應 諭知不受理之判決（最高法院47年度臺非字第41號判例參照 ）。次按刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無 戕害他人生命之故意為斷，而判斷行為人主觀上是否有殺人 故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之 犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因 及當時所受刺激、下手力量之輕重，被害人受傷情形及行為 人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否 為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準（最高法 院19年上字第718號判例參照）。
四、公訴意旨認被告黃潮湧涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人 施嵐峰、施子明及證人陳榮昇、林連蓬於警詢、偵查中之證 述，及告訴人施嵐峰、施子明之診斷證明書2 紙及告訴人施 嵐峰、施子明之傷勢照片等為其主要論據。
㈠訊據被告黃潮湧固坦認於前揭時地，持菜刀朝告訴人施嵐峰 、施子明揮砍，惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當時 因告訴人施嵐峰、施子明毆打伊，伊始自廚房拿菜刀自保， 因告訴人施嵐峰、施子明不讓伊離開並過來搶菜刀，一陣混 亂中才砍傷伊等，並無殺人之犯意等語。
㈡經查：
1、告訴人施嵐峰、施子明與被告黃潮湧素不相識，於案發當日 方始謀面，雙方均無深仇大恨，此經被告黃潮湧於警詢中及 告訴人施嵐峰、施子明於本院審理中陳述明確（詳見12618 偵卷第14頁、第21頁、本院卷第71頁），案發當日係因被告 黃潮湧、告訴人施嵐峰與證人陳榮昇、林連蓬等人於新北市 ○○區○○路73號2 樓把玩樸克牌，嗣告訴人施嵐峰、施子 明懷疑被告黃潮湧與證人陳榮昇詐賭，雙方發生口角衝突， 被告黃潮湧並遭告訴人施嵐峰、施子明及共同被告黃栢偉、 謝丞濱、蕭文祥分持酒瓶、椅子毆打並以腳踹、叫被告黃潮 湧跪下等節，此據證人陳榮昇於警詢及偵查中證述明確（詳 見12618 偵卷第26頁、第98至第101 頁），核與證人即告訴 人施嵐峰、施子明於本院審理中結證所陳相符（詳見本院卷 第71頁至第72頁、第81至第83頁），足認被告黃潮湧係先遭 告訴人施嵐峰、施子明及共同被告黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥 毆打後，一時氣憤，始臨時起意持菜刀朝告訴人施嵐峰揮砍 ，嗣因告訴人施子明阻止復砍傷施子明，應無戕害告訴人施 嵐峰、施子明生命之動機及故意。
2、第查，本案告訴人施嵐峰所受傷勢為臉撕裂傷7 公分、左前 臂撕裂傷5 公分、左上臂撕裂傷4 公分、胸壁擦傷之傷害， 告訴人施子明則受有頭皮撕裂傷8 公分、左肩撕裂傷7公 分 、左胸壁淺撕裂傷7 公分等傷害，均於99年9 月18日至汐止 國泰綜合醫院急診縫合後於當日離院，此有汐止國泰醫院診 斷證明書2 份（詳見12618 偵卷第105 頁、第106 頁）附卷 可稽；另經本院函詢汐止國泰醫院關於告訴人等到院時之生 命跡象及其等之傷勢結果：「1.施嵐峰及施子明當時血壓皆 在正常範圍，心跳偏快，施嵐峰心跳每分鐘120 次，施子明 心跳每分鐘142 次。2.施嵐峰於前額5 公分長撕裂傷，左上 臂3.5 公分長撕裂傷，前臂6 公分長撕裂傷，皆未傷及肌肉 、肌腱。3.施子明於頭皮7 公分長撕裂傷，左肩5 公分長撕 裂傷，皆未傷及肌肉、肌腱，另於左前胸壁8.5 公分表淺性
傷口。4.多處撕裂傷如當下未給予適當止血處置，導致失血 過多，嚴重時可能危及生命。」，此有汐止國泰醫院100 年 5 月31日（100 ）汐管歷字823 號函文1 紙附卷可稽（詳見 本院卷第36頁），告訴人施嵐峰除左臂撕裂傷、胸壁擦傷外 ，最嚴重之傷勢為一處臉撕裂傷7 公分（前開函文載為前額 5 公分撕裂傷）；告訴人施子明所受刀傷除左肩、左胸撕裂 傷外，最嚴重之傷勢則為頭皮撕裂傷8 公分（前開函文載為 頭皮7 公分長撕裂傷），是告訴人施嵐峰、施子明於人體頭 部要害所受刀傷皆僅5 至8 公分之淺層撕裂傷，皆未傷及肌 肉、肌腱，到院時之生命跡象亦稱穩定，而無危及生命之虞 ；而觀之被告黃潮湧所持菜刀，尺寸非小，乃一般廚房用以 剁肉之利刃（詳見12618 偵卷第50頁），然據證人即告訴人 施嵐峰於本院審理中所證：「（問：你被砍的經過為何？） 黃潮湧寫完切結書後說要去廁所洗手，然後他洗手完出來我 不知道，等我知道他靠近我的時候，他菜刀已經砍到我頭上 了。（問：黃潮湧拿菜刀砍到你的頭之後發生什麼事情？） 砍下之後我就倒下，後來被告黃潮湧就繼續砍，所以才會有 左上臂之傷痕。（問：你說黃潮湧有繼續砍是往你哪裡砍？ ）砍我的頭之後我就倒下來，因為我血滴下來我眼睛根本看 不見，然後我眼鏡也飛走了，後來黃潮湧砍我左上臂的地方 。（問：你是否記得你舉手阻擋的時候，手的位置在何處？ ）倒下來的時候想要站起來，但站不起來，用什麼姿勢抵擋 我記不清楚。（問：傷單上面記載你手上的傷勢是在你拿椅 子後受的傷還是沒有拿椅子才受的傷？）我是手先被砍，然 後才拿椅子去擋。（問：你是否是頭先被砍，第二或是第三 被砍手？）是。」（詳見本院100 年7 月14日審判筆錄）， 是若被告黃潮湧果有置告訴人施嵐峰於死地之故意，於持前 開利刃靠近告訴人施嵐峰時，告訴人施嵐峰並不知情而無從 防備，被告黃潮湧當可猛力砍擊告訴人施嵐峰之頭部要害， 此時告訴人施嵐峰所受之傷勢必既深且劇，而能一舉斃命， 當不致僅受有如前所述之傷勢，被告黃潮湧卻捨此不為，於 告訴人施嵐峰倒地掙扎不起又手無寸鐵時，亦僅砍傷告訴人 施嵐峰之手臂，而未連續砍擊告訴人施嵐峰之身體要害，致 告訴人施嵐峰僅受有頭部5 至7 公分之撕裂傷，手臂3.5 及 6 公分之撕裂傷，其肌肉、肌腱均未受傷，益徵被告黃潮湧 持菜刀向告訴人施嵐峰揮砍時，用力非猛，下手非重，其主 觀犯意係僅在傷害告訴人告訴人施嵐峰，並無殺人之故意。 3、另查，證人即告訴人施子明於警詢中先稱：「我醒來看到黃 潮湧持刀朝我哥頭上揮舞，我馬上衝向他們勸架，他見我往 前就持刀轉向我劈砍，第一刀砍中我左邊肩膀，第二刀砍中
左後腦勺，另拉扯中造成左胸壁淺撕裂傷」（詳見12618 偵 卷第14頁），於偵查中則稱：「我看到他在砍施嵐峰，我就 去搶他的刀，…從後面抱著他，要把他拉離開施嵐峰的時候 ，他就轉過來面對我砍我，我為了反抗他把刀放下，我有出 拳毆打黃潮湧的臉，他刀子揮下來我頭有偏，就砍到我的後 腦勺，接著他又砍我肩膀，第三刀是我在搶菜刀的時候，他 揮到我的腹部，不知道怎麼揮到的」（詳見12618 偵卷第10 1 頁），嗣於本院審理中又稱：「我衝上去抱黃潮湧的時候 ，當時他面對施嵐峰正在砍施嵐峰，黃潮湧沒有理我，他繼 續砍我哥，黃潮湧轉過來面向我的時候，我就踢我哥一下， 要他趕快走，因為我想將菜刀搶下，我跟黃潮湧面對面搶菜 刀，黃潮湧力氣太大了，刀子一直過來我耳朵旁邊，當時我 也喝了很多酒，黃潮湧就持刀往我後腦劃下去。」、「（問 ：請解釋你與黃潮湧面對面他是如何砍到你的後腦勺？）他 右手拿刀，我是左手抓住他的手，他拿菜刀，我要把他菜刀 搶下來，他力氣太大，黃潮湧拿刀的手就一直往前出力，刀 子就到我耳朵附近，刀子就畫下去了。（問：你的後腦部被 砍到，後來呢？）砍到之後會痛，然後黃潮湧第二刀往我肩 膀砍。（問：之後呢？）我持續跟他搶那把刀，過程當中刀 子有掉在地上，那把刀被陳榮昇撿起來，當時我問陳榮昇說 『現在你是否也要殺我』，然後陳榮昇就將刀子拿在手上， 接著黃潮湧就走過去將陳榮昇拿的刀子取過來，然後拿刀子 後往我腰部砍。（問：黃潮湧在砍你時，你哥哥有無離開？ ）離開了。」、「我們走到樓梯口的時候我發現只剩我哥一 個人在裡面，我不太放心，我就又再進去，回頭進去的時候 就聽到黃潮湧說給你死這句話，然後看到黃潮湧刀子就揮下 去」等語（詳見本院100 年7 月14日審判筆錄），是告訴人 施子明就被告黃潮湧如何開始揮砍、揮砍之對象、揮砍之部 位、揮砍之過程等所述前後齟齬，是否堪信已有可疑；而觀 之告訴人施子明及被告黃潮湧之傷勢照片（詳見12618 偵卷 第45頁、第46頁上方、第48頁），被告黃潮湧所受之傷勢已 致頭破血流，顯遠比告訴人施子明均為表淺割傷之傷勢嚴重 ，被告黃潮湧持刀揮砍告訴人施子明之行為，既在其遭告訴 人施嵐峰、施子明、共同被告黃栢偉、謝丞濱、蕭文祥輪番 毆擊後所為，被告黃潮湧當時之情狀，業據其於偵查中供稱 ：「施嵐峰看到我拿菜刀的時候，他叫我把刀子放下，他就 拿椅子揮過來，我才揮過去的，施子明那時站在旁邊，我那 時候精神也不太好，已經被打的全身是血，所以在揮刀子的 時候，我也不記得砍哪裡了。」（詳見12618 偵卷第100 頁 ），另證人即告訴人施嵐峰於本院審理中證稱：「（問：是
否知道施子明身上的傷是如何造成的？）應該是攔阻的過程 中造成。（問：有無看到當時的經過？）我當時已經倒在地 上，我看到我弟弟在跟黃潮湧搶菜刀，可能是搶菜刀的過程 當中有傷到。」等語（詳見本院100 年7 月14日審判筆錄） ，核與證人陳榮昇於本院審理中證稱：「（問：施子明衝過 來攔阻黃潮湧的時候，有無看到黃潮湧又拿刀砍施子明？） 我沒有看到。」等語相符（詳見本院100 年月4 日審判筆錄 ），是被告黃潮湧自始並未主動持刀砍擊告訴人施子明，乃 於當時遭毆至意識不清之狀態下，與告訴人施子明搶奪刀刃 時，方持刀傷及告訴人施子明，致告訴人施子明受有前述5 至8.5 公分不等之撕裂傷，否則以當時告訴人施子明手無寸 鐵、告訴人施嵐峰又已離開現場，被告黃潮湧持此利刃，當 可連續猛力砍擊告訴人施子明頭部、腹部等身體要害，被告 黃潮湧捨此不為，節制力道，揮砍次數亦僅3 次，自非意在 砍擊告訴人施子明頭部要害致其於死地甚明。
4、再查，證人即告訴人施嵐峰前於警詢中雖稱被告於持刀砍伊 時有說給伊死一語（詳見13079 偵卷第23頁），然此與其於 另次警詢筆錄所述：「（問：黃潮湧持刀砍殺你時，有無口 出其他言語？）我沒有聽到被告有口出其他言語」（詳見 12618 偵卷第7 頁）、於本院審理中所述：「（問：被告砍 你的時候當時有無說什麼話？）都沒有講話。」（詳見本院 100 年7 月14日審理筆錄），是其所證前後已有不一；另證 人即告訴人施子明於警詢時先稱：「黃潮湧持刀衝出來，砍 殺我後腦、左肩及左腰部，他有大聲吼叫說要死大家一起死 ，要給你死」（詳見13079 偵卷第27頁）、「突然聽到有人 大喊『衝三小（台語）』，我醒來看到黃潮湧持刀朝我哥頭 上揮舞」（詳見12618 偵卷第14頁），復於偵查中稱：「休 息到一半，我聽到我哥哥說『你要幹嘛』，我醒過來看到黃 潮湧拿刀往我哥身上揮」，於本院審理中則稱：「我們走到 樓梯口的時候我發現只剩我哥一個人在裡面，我不太放心， 我就又再進去，回頭進去的時候就聽到黃潮湧說給你死這句 話，然後看到黃潮湧刀子就揮下去」等語（詳見本院100 年 7 月14日審判筆錄），所證亦相矛盾，是告訴人施嵐峰、施 子明所指述被告黃潮湧砍擊告訴人施嵐峰時，口出「給你死 」一言等情，既有前後不符之處，即難遽認為真；且證人陳 榮昇於本院審理時亦證稱：「（問：在黃潮湧與施嵐峰互相 爭執的過程中有無聽到黃潮湧喊『給你死』之類的話？）沒 有。」（詳見本院100 年8 月4 日審理筆錄）一情明確，是 堪認被告黃潮湧於持刀砍傷告訴人施嵐峰時並未口出「給你 死」等語。
5、參互上情，綜觀當時被告黃潮湧與告訴人施嵐峰、施子明素 不相識、自無仇怨，僅因口角而起之衝突原因、被告黃潮湧 持刀揮擊時之力道非重、所砍次數及造成之傷勢亦非有即刻 令人斃命之虞，復佐以告訴人施嵐峰雖受有前額5 至7 公分 之撕裂傷，但其倒地後被告黃潮湧於當時僅繼續砍傷倒地之 告訴人施嵐峰手臂，及被告黃潮湧因與告訴人施子明搶奪刀 刃而砍傷告訴人施子明，致告訴人施子明亦受有5 至8.5 公 分不等之撕裂傷，被告黃潮湧於告訴人施嵐峰、施子明手無 寸鐵時未持續攻擊告訴人等之身體要害、事後亦未持刀追砍 等一切情狀，堪認被告黃潮湧僅係基於傷害犯意而為，與殺 人罪之構成要件有間，至為灼然，是被告黃潮湧所辯其無殺 人之犯意，堪以採信。
6、綜上所述，公訴人所提各項證據，不足為被告黃潮湧涉犯殺 人未遂罪嫌之積極證明，被告黃潮湧係基於傷害之犯意，持 刀砍傷告訴人施嵐峰、施子明，核其所為，均係犯刑法第27 7 條第1 項傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第271 條第2 項 、第1 項殺人未遂罪，尚有未洽（依最高法院71年度臺上字 第6600號判決意旨，刑事訴訟法第300 條之變更起訴法條僅 適用於有罪或免刑判決，本案為不受理判決，自無庸變更起 訴法條，併予指明）。又刑法第277 條第1 項傷害罪，依刑 法第287 條前段規定，須告訴乃論，茲告訴人施嵐峰、施子 明於100 年4 月12日已具狀對被告黃潮湧撤回告訴，有刑事 撤回告訴狀1 份在卷可考（見本院100 年度審訴字第186 號 卷第43頁），揆諸前揭說明，自應諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，刑法第28條、第304 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4款，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭康凡到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 黃雅君
法 官 陳彥宏
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 李玟郁
中 華 民 國 100 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。