臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第二九七號
上 訴 人
即被上訴人 甲○○
被 上訴人 丁○○
丙○○
乙○○
己○○
戊○○
即上訴人 辛○○
庚○○
右當事人間因請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十年六月十二
日臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第一六七號第一審判決提起上訴，上訴人甲○○
並擴張其請求，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之
裁判均廢棄。
辛○○及庚○○應再連帶給付甲○○新台幣捌拾貳萬参仟参佰玖拾元，及自民國八十
九年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴（含擴張之請求）及辛○○、庚○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含本院擴張之請求）由辛○○、庚○○連帶負擔十分之四，餘
由甲○○負擔。
本判決第二項於上訴人甲○○以新台幣貳拾柒萬元為辛○○、庚○○供擔保後，得為
假執行。
事實及理由
一、被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○經合法通知未於言詞辯論期
日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由
其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、本件甲○○主張：丁○○、丙○○、乙○○、己○○之父張瑞、戊○○之父張海
瑞，辛○○、庚○○之父張生瑞與另一訴外人張景福四兄弟於民國二十六年就其
等共有坐落屏東縣恆春鎮○○○段八十二地號、同段八十二之三地號、同段八十
二之四地號、同段八十三地號四筆土地訂立𨷺書協議分產，約定為八十二年地號
土地分歸張宿瑞所有，八十二之三地號土地分歸張景福所有，八十二之四地號即
本件系爭土地分歸張生瑞所有，八十三地號分歸張海瑞所有。依據當時適用日據
時期物權法，因四人之意思表示發生物權變動效力。其與張生瑞於民國六十七年
五月二十五日訂立土地交換契約，約定將伊向訴外人張三郎承買之虎頭山段一０
０號，面積相同之零點三六一八公頃與系爭即同段八二－四號土地交換所有權外
，該一００號土地中之一千平方公尺為附負擔贈與張生瑞，並指定登記於張源鴻
，其餘部分０．二四七三公頃以十一萬四千七百五十元（新台幣，下同）出賣予
張生瑞，並辦妥所有權移轉登記完畢。辛○○、庚○○為張生瑞（七十一年五月
二十四日死亡）之繼承人，丁○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○為各兄弟
之繼承人，繼承分產協議之移轉義務，伊爰代位辛○○、庚○○，先位請求丁○
○等將系爭土地之各應有部分移轉登記於辛○○、庚○○後，該二人再行移轉甲
○○。又伊已撤銷虎頭山段一００地號土地中應有部分七０六一分一０００部分
，爰備位聲明，請求辛○○返還該應有部分，及因辛○○、庚○○不履行系爭土
地應有部分八三七七分之五四四七移轉登記，應連帶賠償七百一十五萬元及遲延
利息之判決（原審請求二百萬元，於本院擴張為七百一十五萬元）。原審判命辛
○○及庚○○應連帶給付甲○○一百零五萬八千六百四十四元及利息，駁回其餘
請求，甲○○一部不服，聲明上訴，並於本院擴張備位之請求：
甲、先位之聲明：
㈠丁○○、丙○○、乙○○、己○○應將坐落屏東縣恒春鎮○○○段八十二之四地
號土地所有權應有部分各三三五０八分之二九三一移轉登記予辛○○、庚○○。
㈡辛○○應將坐落屏東縣恒春鎮○○○段地號八十二之四地號土地所有權應有部分
八三七七分之二五一六移轉登記予辛○○、庚○○。
㈢辛○○、庚○○於受領右開一、二項土地之登記後，將該筆土地應有部分八三七
七分之五四四七移轉登記予甲○○。
乙、備位之聲明：
請求將原判決中關於駁回後位不利於己部份廢棄。㈠被上訴人辛○○應將坐落恒
春鎮○○○段地號一００號，地目：田，面積為七０六一平方公尺，土地所有權
應有部分七０六一分之一０００所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人辛○○、
庚○○應連帶給付上訴人六百零九萬一千三百五十六元（按：合計原審所命給付
共為七百一十五萬元）及其自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之
五計算之利息。並就上開金錢給付部分陳明願供擔保，聲明宣告假執行。
丙、答辯聲明：求為駁回辛○○、庚○○之上訴。
三、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○、己○○未於期日到場亦無提出任何書狀為何
陳述。辛○○、庚○○則以其等父親與丁○○等人之父親間當初並無分產協議，
土地仍為共有土地，張生瑞並無取得單獨土地所有權，且縱有分產協議，應認於
政府實施土地登記制度後，已明示或默示撤銷該協議之意思。且該份土地交換契
約書前案確定判決已認因未得全體共有人同意，處分土地之行為無效，不能拘束
辛○○、庚○○等人。況該契約所生請求權自六十七年五月二十五日訂約後或自
張生瑞七十一年五月二十四日死亡後甲○○均無行使主張，已罹於十五年時效。
且甲○○移轉一００地號土地中一千平方公尺部分，並非附負擔之贈與，且該贈
與撤銷權因受贈人張生瑞死亡依法不得再撤銷，辛○○無移轉返還義務，又甲○
○所主張辛○○、庚○○連帶賠償二百萬元及利息部分，無何依據等語置辯。並
於本院聲明：㈠請將原判決命上訴人連帶給付部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人
在第一審之訴駁回。㈢駁回對造之上訴。
四、甲○○主張其與張生瑞於六十七年五月二十五日訂有契約，約定張生瑞將八二－
四地號面積０．三六一八公頃土地，與甲○○向張三郎買受之一００地號土地相
同面積部分交換，該一００地號土地扣除交換之０．三六一八公頃，扣除一分地
無償贈與張生瑞（指定登記於辛○○名下），剩餘０．二四七三公頃價款一十一
萬四千七百五十元由張生瑞分三年給付，業據提出土地交換契約書為證，並為對
造所不爭，堪信為真實。茲就兩造爭執之點，分述如次：
甲、先位請求部分：
㈠台灣屏東地方法院八十二年訴字第一九六號就系爭八二－四地號土地應有部分八
三七七分之五四四七已為判決確定，與本件是否有一事不再理原則之適用﹖查訴
訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂
同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，
即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。（最高法院十九年上字第二七八
號判例參照）。經查甲○○曾以張生瑞生前與伊訂立前述之土地交換契約未履行
為由，訴請辛○○、庚○○二人將八二－四地號土地移轉予甲○○，嗣經法院判
命辛○○、庚○○二人將該土地應有部分八三七七分之一四六五移轉甲○○，並
連帶給付十一萬四千七百五十元，另就應有部分八三七七分之五四四七則以係登
記在他人名下為由，駁回其請求確定，業據本院調閱台灣屏東地方法院八十二年
訴字第一九六號、本院八十二年上字第四五九號、八十四年上更㈡字第一三二號
卷審核無訛。該案之當事人與本件非盡相同，且甲○○於本件係先代位辛○○、
庚○○對其他被上訴人輾轉請求，顯非同一事件，當無一事不再理原則之適用。
辛○○等人抗辯甲○○起訴違背一事不再理規定，核非可取。
㈡按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人
辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資
料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點有關所提起之
他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得為相反之判斷或主張，
以符民事訴訟上之誠信原則。（最高法院八十九年台上字第四四號判決參照）。
甲○○主張丁○○等之父親張生瑞、張宿瑞、張海瑞與張景瑞四人間曾訂有分產
協議之分𨷺，而其等各有無訂立𨷺書協議分產，事涉其等是否已取得各該土地之
單獨所有權，而得單獨處分土地，該重要爭點於前述所有權移轉登記事件中，業
經本院八十四年度上更㈡字第一三二號民事確定判決理由中認定：張海瑞該案審
理中所為之證述，僅能證明兄弟分產之大概情形，仍不足證明交換系爭土地確得
其他共有人同意之事實。該交換土地契約關於系爭八二－四地號土地有效部分限
於辛○○、庚○○之父親張生瑞之應有部分為限，對於其他共有人即張宿瑞等人
並不生效，即張生瑞等兄弟之協議，不能認係分割共有物之協議，有前開判決書
可稽，且經本院調閱該卷宗審閱無誤。於本院審理中，迄於言詞辯論期日終結前
，甲○○始終未能提出其他新訴訟資料足供本院形成推翻前開判決已認定事實之
心證，是參酌前開說明，基於民事訴訟上誠信原則之遵守，甲○○主張張生瑞四
兄弟間於二十六年間，即已協議分割土地，張生瑞於斯時，即單獨取得系爭八二
－四地號土地之全部所有權，為無可取。是而甲○○嗣與張生瑞所訂之土地交換
契約，其負擔行為，固為有效，惟就處分共有物部分，未得其他共有人同意，對
其他共有人不生效力。準此，甲○○主張其代位張生瑞之繼承人辛○○、庚○○
，求命其他之被上訴人移轉系爭八二－四地號應有部分，輾轉於己，自非有據。
㈢至上訴人甲○○主張被上訴人等之父親間有分產協議之主要依前案審理中張海瑞
所為「系爭土地（按指虎頭山段八十三地號土地）是共有人同意分給我，我再交
給戊○○」之證述，及證人陳庚祥所證「買張海瑞的地有問過其他共有人，他們
說那塊地已分給張海瑞」、證人張景福所證「光復前即分家」，「八十二之四分
產時，各人均有四分之一，但耕作輪流耕作，每四年輪一次」之證詞、暨被告辛
○○、庚○○等之自認為據。惟查⒈台灣法院八十二年度訴字第四七八號交還土
地事件，在本院審理時，張海瑞雖證稱『系爭土地（按指其所得分之土地非本件
之系爭土地）是我分到以後全部交給我兒子戊○○耕作，我沒有管，系爭土地是
共有人同意分給我，我再給戊○○』等語（見本院八十三年度上更㈠字第一一七
號卷第八十五頁）。為二十六年時四兄弟已為分產協議，且所謂分到土地，亦有
可能係分管該地，並非即表示分割單獨取得該地。（見同上卷第七十九頁、第八
十五頁）。又證人張景福於該八十二年訴字第一九六號所有權移轉登記事件中，
固證述『光復前即分家』，但亦證述『八十二之四分產時，各人均有四分之一，
但耕作輪流耕作，每四年輪一次』等語，（見本院八十三年度上更㈠字第五六號
卷、第三十一、三十二頁）。又辛○○、庚○○於前案即上述本院八十三年上更
（一）第五十六號審理中自承：『土地是我父親在耕作，是分給我父親』、『四
十年前我父親與上訴人（指甲○○）交換的，土地我父親兄弟分產時分給我父親
，由我們兄弟繼承』（該卷第二十三頁。至多僅能認有分管事實，尚難認定有協
議分割之意思。且徵諸常情，渠等於二十六年間，苟有分割之意，則台灣光復後
為土地總登記時，當會為分割為單獨所有之登記，惟竟無之，且為分割共有之登
記，足徵辛○○等抗辯該協議係約定分管使用共有土地之協議，應可採信。甲○
○所稱二十六年時張生瑞四兄弟已分產之主張並無證明足實其說，是該主張系爭
八二－四地號土地已由張生瑞單獨取得土地所有權，核非有據。
㈣綜上所述，甲○○固有對辛○○、庚○○所繼承張生瑞之土地交換契約所生履行
權利，惟其所稱該分產協議性質上尚難認定屬分割共有土地之約定，辛○○、庚
○○對其他五名被上訴人，並無移轉土地所有權之請求權存在，因此甲○○主張
代位行使對辛○○、庚○○以外其餘被上訴人所有系爭土地之應有部分為移轉之
請求即屬無據。
乙、備位請求部分：
㈠按贈與之撤銷因受贈人之死亡而消滅。民法第四百二十條定有明文。本件依據甲
○○與張生瑞間所訂土地交換契約第二條中段約定：『應扣除壹分地無償贈與張
生瑞』外，餘無其他約款或文字記載可供認定本件贈與為附負擔之贈與，有該土
地交換契約書一份在卷可稽，況該契約既明載贈與張生瑞，固雖登記辛○○所有
，但甲○○亦自承此為辛○○、庚○○與張生瑞協商後指定登記之結果，受贈人
張生瑞既已死亡，為兩造所自承，依據前揭規定，該撤銷權已因張生瑞死亡而消
滅，甲○○於本件訴訟中以其行使撤銷權之結果，辛○○受移轉之虎頭山段一０
０號土地，已無法律上原因，因之依不當得利規定，請求辛○○將前揭土地所有
權中應有部分七０六一分之一０００移轉登記予甲○○，即屬無據，應予駁回。
㈡按因可歸責當事人之事由而給付不能者，債權人得請求損害賠償。民法第二百二
十六條定有明文。辛○○、庚○○之父與甲○○訂立土地交換契約後，不能依約
履行將系爭土地其餘之應有部分共八三七七分之五四四七移轉甲○○取得，甲○
○於本件起訴之時，即訂一個月期限催告辛○○、庚○○履行契約，迄言詞辯論
終結前其二人始終未依約履行，辛○○、庚○○又無何不可歸責事由而給付不能
，依前開規定，即應負損害賠償責任。是其二人主張有不可歸責事由而不能履行
，尚乏依據，為無可採。又該交換土地契約，乃含買賣、互易等內容之債權契約
，並非物權行為，對該契約當事人為有效，非民法第二百四十六條「以不能之給
付為契約標的者，其契約無效」之所指，無民法第二百四十七條二年時效之適用
。乃辛○○二人執二年時效抗辯，自非的論。辛○○、庚○○為張生瑞之繼承人
，依法繼承其債務，依民法第一千一百五十三條規定，辛○○、庚○○應對該履
行債務負連帶給付責任。本件辛○○、庚○○於受領甲○○之給付後即受前揭土
地中之零點三四一八公頃之所有權移轉登記後，無提出給付依約履行，甲○○因
之無法依據土地交換契約取得系爭土地其餘八三七七分之五四四七之所有權，該
部分為甲○○因契約不履行所失利益。因之甲○○請求辛○○、庚○○應連帶負
債務不履行之損害賠償責任，即屬有據。至該損害額甲○○雖主張系爭土地目前
市價一分地三百萬元，該損害賠償請求金額與市價價值相當等語，惟本院審酌系
爭土地，位於車城與恆春之間，毗鄰虎頭山，面臨屏鵝公路，交通運輸條件良好
（見鑑價報告附圖），其地目為田，使用分區為一般農業區之農牧用地，土地公
告現值為每平方公尺四百五十元，而目前經濟景氣低迷，對土地需求力薄弱，且
兩造均未能提出確切資料以證明時價，本院審酌以上因素，認定每平方公尺價值
為八百元，因之計算損害額依該土地價值八百元乘以依約可得而未得之土地面積
數額之總額為本件損害賠償之金額，其數為一百八十八萬二千零三十四元〔（計
算方式：３６１８×５４４７／８３７７×８００＝８８２０３４）（元以下四
捨五入）〕。甲○○主張應依伊委由中華公司鑑定之價格為據，尚非全然可採。
五、從而，甲○○先位請求對造為土地所有權之移轉登記部分，核非有據，不應准許
；備位請求移轉虎山段一００地號土地應有部分及求命辛○○、庚○○連帶給付
金錢，超過一百八十八萬二千零三十四元，及自起訴繕本送達翌日即八十九年二
月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍者，亦非
有據，應予駁回。原審判命辛○○、庚○○連帶給付甲○○一百零五萬八千六百
四十四元及利息，駁回其餘之請求，就駁回移轉登記及超過上開應為金錢給付範
圍部分，核無違誤，甲○○、辛○○、庚○○上訴指摘原判決不當，甲○○並擴
張金錢之請求（原審僅請求二百萬元本利），求為廢棄改判，為無理由。至於原
審駁回甲○○請求八十二萬三千三百九十元及法定遲延利息部分，則有違誤。甲
○○就此求為廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。又甲○○ 陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分（連同原判決所命給付，逾一百 五十萬元），核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予准許。六、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，辛○○、庚○○之上 訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百 四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第八十五條第一項、第二項、 第三百九十九條第二項、第四百六十三條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二 十 日 臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進
~B2法 官 謝肅珍
~B3法 官 黃清江
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十五 日~B法院書記官 陳金卿
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 ＫＦＡ