臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度訴字第417號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 藍佳鈞
選任辯護人 李韶生律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第817 號），本院判決如下：
主 文
藍佳鈞販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之甲基安非他命壹小包（驗餘淨重零點壹伍伍伍公克）連同包裝袋沒收銷燬，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、藍佳鈞明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規範之第二 級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，於民國100 年1 月 20日下午5 時許，騎乘其向不知情之潘嘉翔借得之車牌號碼 013-DGN 號普通重型機車，至新北市○○區○○路OK便利商 店前，將所持有之甲基安非他命1 小包（毛重0.3160公克， 淨重0.1560公克，驗餘淨重0.1555公克），以新臺幣（下同 ）500 元之價格販賣予何文華，並當場收受何文華支付之價 金500 元（未扣案）。藍佳鈞與何文華完成毒品交易後，適 為因調查另案而跟蹤監視藍佳鈞之基隆市警察局第二分局東 光派出所巡佐高宸謙發現，高宸謙認其二人犯罪嫌疑重大， 趨前表明警察身分要求盤查，藍佳鈞與何文華見事跡敗露， 即由藍佳鈞騎乘上開機車、何文華騎乘車牌號碼AC2-625 （ 起訴書誤載為AC2-265 ）號普通重型機車，分頭逃竄，高宸 謙遂駕駛自用小客車在何文華所乘機車後方一路尾隨追躡， 途中何文華將甫向藍佳鈞購得之甲基安非他命1 小包丟棄在 路旁，惟旋於新北市○○區○○路通往岳王路之山路間被高 宸謙攔截捕獲。高宸謙乃帶同何文華返回上開丟棄毒品地點 ，扣得上開甲基安非他命1 小包，再通知藍佳鈞於同年1 月 24日到案說明，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（100 年度偵字 第817 號偵查卷【下稱偵查卷】一第269 頁），核屬檢察官 依刑事訴訟法第208 條第1 項規定囑託機關為鑑定後，準用 同法第206 條第1 項規定，由鑑定機關就鑑定之經過及其結 果所為書面報告，依同法第159 條第1 項之除外規定（參照
該條立法修正理由㈢），自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事 人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故 依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被 告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至 第159 條之4 有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（ 臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號 研討結果參照）。查本案經本院引用之被告藍佳鈞以外之人 於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業經本院於審判程 序對當事人、辯護人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護 人均稱「無意見」而未聲明異議（本院卷第32至34頁），應 認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況 ，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具 有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據均得作為證據。
㈢上開扣案之甲基安非他命1 小包，係以物件之存在及其呈現 之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；員警拍攝 之查獲現場及扣案物品照片（偵查卷一第36至37頁），則均 係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人 類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事 訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳 聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參 照），以上證據皆非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證 據能力。
二、犯罪事實之認定：
前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦白 承認，並經證人何文華、高宸謙於警詢或偵查中證述明確， 復有記錄被告（使用0000000000號行動電話）與何文華（使 用0000000000號行動電話）通話情形之行動電話雙向通聯紀
錄，基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告單，員警拍攝之查獲現 場及扣案物品照片，交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑 定書在卷及前揭甲基安非他命1 小包扣案可資佐證。而衡諸 甲基安非他命價格昂貴，販賣第二級毒品罪之法定本刑為「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金」，處罰極為嚴厲，復為當前檢警機關大力查緝之犯罪 ，如非有利可圖，一般有施用毒品需求之人，殊不至於甘冒 此等風險，輕易將所持有、可供己施用之毒品轉讓他人；依 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載，被告自98年間起 ，已因施用第二級毒品案件遭裁定並執行觀察勒戒1 次、判 刑2 次，被告亦自承為警查獲前一日曾在住處施用甲基安非 他命（偵查卷一第8 頁），顯見有施用甲基安非他命之習慣 ，其仍甘願將自己需用之甲基安非他命販賣予何文華，倘非 依被告主觀認知，其可由上開販賣行為中獲取一定利潤，孰 令致之？故被告所為，無疑係基於營利之意圖。綜核上情， 足認被告首揭自白與事實相符，可以採信。本案事證明確， 被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，故核被告所為，係犯同條例4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。其販賣毒品前持有毒品之低度行為，應 為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告對本案之販賣第二級毒品犯行，於偵查（包含司法警察 調查階段）及審判中均有自白，有各該調查、訊問、審判筆 錄在卷可稽（偵查卷一第4 至9 頁、偵查卷二第8 至9 頁； 本院卷第15、35頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。被告販賣第二級毒品之數量微小，對象係與 其熟識之友人、最下游之毒品施用者，所得不過5 百元，參 酌被告自己有施用甲基安非他命之習慣，究其販賣行為之性 質，應屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，又被告固 有販賣毒品行為，卻未曾以毒品為工具誘使、控制他人，以 遂行進一步之犯罪行為，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤 商，其惡性難謂重大，所為對社會治安及國民健康造成侵害 之範圍、程度及所獲利益更均屬有限，尚不至於有使其長時 間與社會隔離之必要；然本案所論之毒品危害防制條例第4 條第2 項罪名，法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，依毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑後，仍須判處3 年6 月以上有期徒刑 ，與被告前揭犯罪情狀相衡，實屬情輕法重，在客觀上足以
引起一般同情，本院認縱對被告科以減輕一次後之最低度刑 ，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。 ㈢審酌被告有施用第一、二級毒品前科（臺灣高等法院被告前 案紀錄表參照，均不構成累犯），明知甲基安非他命為法律 嚴格禁止持有或交易之毒品，自己亦已深受其害，仍順應熟 識友人何文華之請求，意圖營利，販賣予何文華施用，其行 為輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社 會治安敗壞之源頭，本應嚴懲，惟念被告販賣數量微小，獲 利有限，犯後於警詢、偵查、審判中復均坦承犯行，深表悔 悟，態度良好，亦未為無益之證據調查聲請，有助於節省司 法資源，兼衡被告學歷僅國中肄業，智識程度不高，年紀尚 輕、未婚、無固定職業之生活狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。
㈣扣案之甲基安非他命1 小包（驗餘淨重0.1555公克）屬第二 級毒品，既經查獲，且係被告販賣予何文華之物而與本案有 關，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬 之；其包裝袋內亦有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，連 同袋內毒品併沒收銷燬（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。被告販賣甲基安 非他命予何文華所得之財物500 元，雖未據扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。
四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第 1 項前段、第19條第1 項。
㈢刑法第11條、第59條。
本案經檢察官李辛茹到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 羅貞元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
書記官 陳虹彣
附錄罪論法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。