臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度訴字第341號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 周明坤
指定辯護人 本院公設辯護人林富貴
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵字第1744、1787號），本院判決如下：
主 文
周明坤販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，如附表編號1 、2 、3 、17、18所示之物沒收銷燬，編號4 、5 、8 、15、16、19、20、21所示之物沒收。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月。又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號10所示之物沒收。主刑部分應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、周明坤前因違反懲治盜匪條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例 及恐嚇取財等案件，先後經法院判刑確定，嗣經臺灣高等法 院以96年度聲字第2678號裁定應執行有期徒刑14年6 月，併 科罰金新臺幣15萬元，罰金如易服勞役以銀元3 百元即新臺 幣9 百元折算1 日確定，入監服刑後，甫於民國99年7 月30 日假釋出監並付保護管束（至101 年8 月26日始期滿，不構 成累犯）。
二、周明坤明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規範之第二 級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，於100 年2 月11日 ，在高雄市左營區臺灣高鐵左營站附近，以每台兩（即37.5 公克）新臺幣（下同）5 萬5 千元之價格，向真實姓名年籍 不詳、綽號「學長」之友人購入甲基安非他命7 台兩餘，攜 回新北市○○區○○路42巷11號14樓其居處，自行秤重分裝 後，接續上開犯意，於100 年2 月14、15日間，使用其所有 、插用0000000000號SIM 卡之LG牌手機，與受有意購毒之蕭 阿三委託出面聯絡之蔡淑華議定交易事宜，進而於100 年2 月15日下午5 時許，在基隆市○○區○○路一段123 號5 樓 蕭阿三居處，以每台兩8 萬元之價格，販賣甲基安非他命1 包（毛重35.71 公克，驗餘淨重34.70 公克）予蕭阿三，惟 因蕭阿三僅有現金6 萬7 千元，周明坤僅取得該6 萬7 千元 。
三、周明坤明知愷他命屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品 ，無正當理由不得擅自持有，竟又受真實姓名年籍不詳、綽 號「阿泰」之友人委託，於100 年2 月11日，在高雄市左營
區臺灣高鐵左營站附近，以2 萬5 千元之價格，向上述綽號 「學長」之友人購入愷他命1 包（毛重100 公克，驗餘淨重 99.03 公克，純質淨重85.20 公克），攜回上址居處藏放， 而非法持有純質淨重20公克以上之愷他命。
四、周明坤另基於寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，未經 主管機關許可，於100 年2 月15日上午7 、8 時許，在臺北 市文山區興隆市場，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿草」之 人委託，代為保管「阿草」所交付可發射子彈具殺傷力之仿 BERETTA 廠改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈 匣1 個）及不具殺傷力之非制式子彈3 顆、非制式彈殼與彈 頭各2 個，放置在其背包內隨身攜帶，而非法持有之。五、嗣經警依法對0000000000號等行動電話執行通訊監察，獲悉 周明坤即將與蕭阿三交易毒品，於100 年2 月15日下午6 時 20分許，持臺灣板橋地方法院法官核發之搜索票及臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，在蕭阿三居處樓下埋伏 守候，旋當場查獲相偕下樓準備外出提領尚未支付價金（1 萬3 千元）之周明坤與蕭阿三，並在蕭阿三居處、周明坤隨 身攜帶之背包、駕駛之車輛、住處及居處分別扣得如附表編 號1 至22所示之物，而查知上情。
六、案經憲兵司令部臺北憲兵隊、臺北市政府警察局中山分局報 告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺 灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20 8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照 ，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任
鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司 法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為 因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作 而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之 鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本 案扣案之毒品、手槍、子彈等物，經查獲之憲兵司令部臺北 憲兵隊、臺北市政府警察局中山分局初步鑑識或檢視並拍攝 照片後，依上開規定分別送請憲兵司令部刑事鑑識中心、內 政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即憲兵司 令部刑事鑑識中心100 年3 月4 日憲直刑鑑字第1000000470 號函所附鑑定書（100 年度偵字第6152號卷【下稱6152偵查 卷】第129 至132 頁）、內政部警政署刑事警察局100 年3 月17日刑鑑字第1000022706號鑑定書（100 年度偵字第6153 號卷【下稱6153偵查卷】第98至99頁），即屬上開「法律有 規定」得為證據者，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 分別定有明文。而刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事 人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故 依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被 告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至 第159 條之4 有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（ 臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號 研討結果參照）。查本案經本院引用之被告周明坤以外之人 於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業經本院於審判程 序對當事人、辯護人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護 人均稱「無意見」而未聲明異議（本院卷第58至61頁），應 認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況 ，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具 有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據均得作為證據。
㈢扣案如附表編號1 至22所示之物，均係以物件之存在及其呈
現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；員警拍 攝之扣案物品照片（6152偵查卷第59至71頁、6153偵查卷第 40至51頁），則均係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形 成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述 要素，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於 非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第 3854號判決意旨參照），以上證據皆非實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然 之關連性，亦有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦白 承認，並分別經證人蕭阿三於警詢時、證人蔡淑華於警詢及 偵查中證述明確，復有記錄被告（使用0000000000號行動電 話）與蔡淑華（使用0000000000號行動電話）通話內容之通 訊監察譯文，臺灣板橋地方法院100 年度聲監字第127 號通 訊監察書，臺灣板橋地方法院100 年度聲搜字第444 號搜索 票，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官99年度他字第2735號拘 票，臺北憲兵隊及臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據，臺北憲兵隊毒品初步鑑 驗報告單，臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表，員警拍 攝之扣案物品照片，憲兵司令部刑事鑑識中心（毒品）鑑定 書，內政部警政署刑事警察局（槍彈）鑑定書在卷及如附表 編號1 至22所示之物扣案可資佐證，足認被告首揭自白與事 實相符，可以採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定， 應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所定之第二級毒品及第三級毒品。次按意 圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原 先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單 一犯意之接續行為，僅成立一個販賣毒品既遂罪（最高法院 91年度台上字第763 號、92年度台上字第2641號判決意旨參 照）。又按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」 為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」 ，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「 持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏 」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法 院74年台上字第3400號判例意旨參照）。故核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同
條例第11條第5 項之持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪 、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子 彈具殺傷力槍枝罪（起訴書記載被告係犯「持有」槍枝罪， 容有未洽，惟因起訴法條相同，僅行為態樣不同，本院無庸 變更檢察官所引應適用之法條）。被告購入甲基安非他命後 予以持有之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸 收，不另論罪；賣出甲基安非他命予蕭阿三之行為，係接續 原先意圖營利、向綽號「學長」之人購入甲基安非他命之犯 意而為，購入與賣出之行為，應僅論以一個販賣第二級毒品 既遂罪；所犯販賣第二級毒品罪、持有純質淨重20公克以上 之第三級毒品罪、非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪， 則犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告對於犯罪事實欄所載販賣甲基安非他命之犯行，於本案 偵查（包含司法警察調查階段）及審判中均有自白，有各該 調查、訊問、審判筆錄在卷可稽（6152偵查卷第11至14、10 2 至106 頁；本院卷第25至26、61、63頁），爰就其所犯販 賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。辯護人雖主張就被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段 規定之適用云云，然依證人即本案執行搜索之臺北市警察局 中山分局偵查隊偵查佐蔡進隆於審判中之證述，被告於員警 打開其背包、發現上開改造手槍之前，並未將其持有槍枝之 事實告知員警（本院卷第53至54頁），縱被告所稱曾於搜索 前向員警表示「東西在裡面」乙節屬實，其當時既未具體說 明背包內有何「東西」，亦難認已有申告、承認非法寄藏槍 枝此一犯罪事實之行為，是本案查獲槍枝之情形尚與自首之 要件不符，就被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪，無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段或刑 法第62條前段規定減輕（或免除）其刑，附此指明。 ㈢審酌被告明知甲基安非他命、愷他命均為法律嚴格禁止持有 或交易之毒品，竟意圖賺取每台兩2 萬餘元之鉅額利潤，購 入重達7 台兩餘之甲基安非他命，隨即販賣其中約1 台兩予 蕭阿三，另受友人委託購入大量愷他命而非法持有，其取得 及散布毒品之行為，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發 各種犯罪，可謂社會治安敗壞之源頭，理應嚴懲，又被告無 視法律禁止，擅自寄藏友人提供之改造手槍，儘管持有期間 短暫且尚未用以犯案，其隨身攜帶上開槍枝，仍對不特定人 之生命、身體安全構成重大威脅，況被告曾因持有制式手槍 、改造手槍案件，經法院分別判處有期徒刑5 年4 月、併科 罰金15萬元及有期徒刑1 年、併科罰金10萬元（嗣經減刑為
有期徒刑6 月、併科罰金5 萬元）確定，為此入監服刑多年 ，假釋出監後猶敢於取得槍枝，顯見不知警惕，更有從重量 刑之必要，惟念被告犯後於警詢、偵查及審判中均坦承犯行 ，態度良好，亦詳為供述案情，未為無益之證據調查聲請， 有助於節省司法資源，兼衡被告學歷僅國中肄業，智識程度 不高，業工、未婚之生活狀況，又被告犯罪之原因與環境， 並無「顯可憫恕」之處等一切情狀，就其所犯三罪，分別量 處如主文所示之刑，諭知罰金易服勞役折算之標準，並定其 應執行之刑，以資懲儆。
㈣扣案如附表編號1 、2 、3 、17所示之物，分屬被告販賣予 蕭阿三或意圖營利而購入、尚未賣出，與本案販賣第二級毒 品犯行有關之第二級毒品，既經查獲，應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；其包裝袋內均會有極 微量毒品殘留，應整體視為毒品，連同袋內毒品併沒收銷燬 （臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18 號研討結果參照）。如附表編號18所示之物，雖屬被告所有 、供其分裝販賣甲基安非他命所用之物，然經憲兵司令部刑 事鑑識中心鑑定結果，亦檢出甲基安非他命成分（6152偵查 卷第132 頁），且該中心鑑定時並未將之與甲基安非他命分 別秤重，應認與所檢出之甲基安非他命具有不可析離之關係 ，爰整體視為第二級毒品，亦依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定沒收銷燬之。如附表編號4 、5 、15、16、19 、20、21所示之物，分屬被告所有、供其分裝或聯絡販賣甲 基安非他命所用之物，編號8 所示之物，則係被告販賣甲基 安非他命所得財物，業據被告供承在卷（6152偵查卷第104 頁；本院卷第61頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。如附表編號10所示之物係可發射子彈具殺傷 力之槍枝，顯屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定 沒收之。
㈤如附表編號6 、7 、9 所示之物，被告否認為其販賣甲基安 非他命所用之物或所得財物，卷內復無其他積極證據足認上 開物品、財物與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收；如附表編 號11至14所示之物，均非槍砲彈藥刀械管制條例所規範之子 彈，自非違禁物，亦不予宣告沒收（最高法院94年台上字第 5716號判決意旨參照）；如附表編號22所示之物，則屬毒品 危害防制條例第18條第1 項後段所稱「查獲之第三級毒品， 無正當理由而擅自持有者」，應依行政程序沒入銷燬之，不 得由本院以判決諭知沒收（銷燬），均併此敘明。四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第 1 項前段、第19條第1 項。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項。
㈣刑法第11條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第 51條第5 款。
本案經檢察官李辛茹到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 劉桂金
法 官 羅貞元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
書記官 陳虹彣
附錄罪論法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│名稱 │數量 │所有人│查獲地點 │備註 │
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│1 │甲基安非他命 │壹包，驗餘淨重叁拾│蕭阿三│蕭阿三居處│甫向周明坤購得 │
│ │（連同包裝袋）│肆點柒零公克 │ │ │ │
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│2 │甲基安非他命 │肆包，驗餘淨重合計│周明坤│周明坤背包│意圖營利而購入，尚未賣出 │
│ │（連同包裝袋）│壹佰叁拾捌點伍貳公│ │ │ │
│ │ │克 │ │ │ │
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│3 │甲基安非他命 │貳包，驗餘淨重合計│周明坤│周明坤背包│意圖營利而購入，尚未賣出 │
│ │（連同包裝袋）│貳拾叁點捌貳公克 │ │ │ │
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│4 │花紙袋 │貳個 │周明坤│周明坤背包│供盛裝販賣甲基安非他命所用 │
├──┼───────┼─────────┼───┼─────┼───────────────┤
│5 │LG牌手機 │壹支 │周明坤│周明坤背包│含0000000000號SIM 卡1 枚，供聯│
│ │ │ │ │ │絡販賣甲基安非他命所用 │
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│6 │Sony Ericsson │壹支 │周明坤│周明坤背包│含0000000000號SIM 卡1 枚，與本│
│ │牌手機 │ │ │ │案犯罪無關 │
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│7 │NOKIA牌手機 │壹支 │周明坤│周明坤背包│含0000000000號SIM 卡1 枚，與本│
│ │ │ │ │ │案犯罪無關 │
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│8 │現金 │陸萬柒仟元 │周明坤│周明坤背包│販賣編號1 所示甲基安非他命予蕭│
│ │ │ │ │ │阿三所得財物 │
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│9 │現金 │貳萬貳仟捌佰元 │周明坤│周明坤背包│與本案犯罪無關 │
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│10 │改造手槍 │壹枝（含彈匣壹個）│周明坤│周明坤背包│槍枝管制編號0000000000，由仿BE│
│ │ │ │ │ │RETTA 廠92FS型半自動手槍製造之│
│ │ │ │ │ │槍枝換裝土造金屬槍管而成，具殺│
│ │ │ │ │ │傷力，屬違禁物 │
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│11 │無法擊發之非制│貳顆 │周明坤│周明坤背包│由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 ㎜│
│ │式子彈 │ │ │ │金屬彈頭而成，不具殺傷力，非違│
│ │ │ │ │ │禁物 │
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│12 │非制式金屬彈頭│貳個 │周明坤│周明坤背包│非違禁物 │
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│13 │非制式金屬彈殼│貳個 │周明坤│周明坤背包│非違禁物 │
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│14 │不具底火之非制│壹顆 │周明坤│周明坤背包│由金屬彈殼組合直徑8.9 ㎜金屬彈│
│ │式子彈 │ │ │ │頭而成，不具殺傷力，非違禁物 │
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│15 │分裝袋 │壹包 │周明坤│周明坤車輛│供分裝販賣甲基安非他命所用 │
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│16 │帳冊（電話簿）│拾壹紙 │周明坤│周明坤住處│供聯絡販賣甲基安非他命所用 │
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│17 │甲基安非他命 │叁包，驗餘淨重合計│周明坤│周明坤居處│意圖營利而購入，尚未賣出 │
│ │（連同包裝袋）│柒拾貳點貳捌公克 │ │ │ │
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│18 │分裝碗及湯匙 │壹組 │周明坤│周明坤居處│供分裝販賣甲基安非他命所用，且│
│ │ │ │ │ │檢出甲基安非他命成分 │
├──┼───────┼─────────┼───┼─────┼───────────────┤
│19 │電子秤 │壹個 │周明坤│周明坤居處│供分裝販賣甲基安非他命所用 │
├──┼───────┼─────────┼───┼─────┼───────────────┤
│20 │夾鏈袋 │貳包 │周明坤│周明坤居處│供分裝販賣甲基安非他命所用 │
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│21 │彩色圓點分裝紙│壹包 │周明坤│周明坤居處│供分裝販賣甲基安非他命所用 │
│ │袋 │ │ │ │ │
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│22 │愷他命 │壹包，驗餘淨重玖拾│周明坤│周明坤居處│純度85.9％，純質淨重85.20 公克│
│ │ │玖點零叁公克 │ │ │ │
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│◎蕭阿三居處：基隆市○○區○○路一段123號5樓 │
│◎周明坤車輛：車牌號碼0520-YQ號自用小客車 │
│◎周明坤住處：基隆市○○區○○路102號 │
│◎周明坤居處：新北市○○區○○路42巷11號14樓 │
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