臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度易緝字第14號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 夏忠漢
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1213
號、第2646號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，
本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，茲判決
如下：
主 文
夏忠漢結夥三人以上毀越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、夏忠漢前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以 89年度上易字第4146號判處有期徒刑6 月確定；復因違反毒 品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易緝字 第56號判處有期徒刑6月確定，兩案接續執行，於93年5月13 日執行完畢。（成立累犯）
二、緣劉林坤於97年1月間，得知位在臺北縣瑞芳鎮過港巷2 之2 號之「顏氏古厝」，防閑圍牆內之庭園種有2 株桂花樹，便 邀友人張有仁尋找司機駕車同往，張有仁即找友人夏忠漢開 車，劉林坤、張有仁及夏忠漢乃同至「顏氏古厝」觀看此 2 株桂花樹，劉林坤欲尋找地主商談購樹事宜，未果，作罷。 然夏忠漢因此得知該處種有2 株桂花樹之事。詎夏忠漢心生 歹念，起意行竊變賣牟利，而將上情告知友人廖文慶、吳孝 宗（上開2人均同案被告，業經判決有罪確定），渠3人竟商 議竊取桂花樹，並對外佯稱係桂花樹之所有人而變賣，以詐 得不知情買主之價金，朋分花用。渠等謀議既定，即基於意 圖為自己不法之所有，並出於共同犯意之聯絡，推由廖文慶 於97年1月初，先以電話向不知情之黃添寬訛稱，種植在「 顏氏古厝」之2 株桂花樹，為渠與吳孝宗所購得，欲出售， 復於97年1月10日中午，駕駛車號7F-6189號自用小客車，搭 載吳孝宗、夏忠漢，引領黃添寬至「顏氏古厝」觀看2 株桂 花樹，使黃添寬陷於錯誤，誤信該2 株桂花樹確係廖文慶與 吳孝宗所擁有，而與渠2 人約定以新臺幣（下同）38萬元， 向廖文慶、吳孝宗購買之。翌（11）日上午，黃添寬僱請不 知情之陳保桂，駕駛車號393-SL號拖板車附載挖土機，並委 請廖文慶僱請不知情之高進雄，駕駛車號237-JB號吊車，一 同跟隨廖文慶所駕駛，搭載吳孝宗及夏忠漢之車號 7F-6189 號自用小客車至「顏氏古厝」，到場後，廖文慶即指示陳保 桂操作挖土機，破壞「顏氏古厝」庭園之防閑圍牆，使挖土 機得順利進入圍牆內之庭園，挖掘竊取2 株桂花樹得手，再 將竊盜得手之桂花樹先後吊掛下山，分別放置在高進雄所駕
駛之吊車及陳保桂所駕駛之拖板車上。同日15時許，陳保桂 及高進雄分別駕駛上開車輛，跟隨廖文慶搭載吳孝宗、夏忠 漢之自用小客車，載運桂花樹至桃園縣楊梅鎮「松柏園餐廳 」，並依廖文慶之指示，交付黃添寬。廖文慶、吳孝宗以此 方式，向黃添寬表示渠等所有之桂花樹已完成交貨，致黃添 寬更加誤認廖文慶、吳孝宗確係桂花樹之所有人，而當場將 38萬元交付廖文慶。廖文慶得款後，則與吳孝宗、夏忠漢朋 分花用。嗣於97年1 月13日，顏國勛前往「顏氏古厝」從事 祭祖前環境整理時，發現2 株桂花樹遭竊，報警處理，經員 警調閱沿路之道路監視器畫面調查，並循線通知陳保桂、高 進雄、黃添寬、廖文慶到案說明，因而查悉上情。二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官暨臺灣基隆地方法院檢察官自動檢舉偵查終結提起 公訴。
理 由
壹、程序事項：
查被告夏忠漢所犯為刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥 三人以上毀越牆垣竊盜罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪 （公訴人於起訴時認被告竊盜部分係犯刑法第320條第1項之 竊盜罪，惟公訴人於本院審理時，業已陳述起訴之事實該當 於刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥三人以上毀越牆垣 竊盜罪，並更正原起訴法條，是本院就竊盜部分已毋庸變更 公訴人起訴之法條，併此敘明），非死刑、無期徒刑、最輕 本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案 件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經 告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本 院合議庭業已依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定 由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依 刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159 條第1 項、第 161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規 定之限制，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上開事實，業據被告夏忠漢於本院準備程序中、審理中自白 不諱，並有同案被告廖文慶、吳孝宗所陳稱之作案情節：「 有於上開時、地，由廖文慶向黃添寬稱『顏氏古厝』有2 株 桂花樹欲出售，復引領黃添寬前往觀看，約定買賣價金38萬 元，並在被告吳孝宗、夏忠漢均在場之情形下，指示不知情 之陳保桂以挖土機破壞『顏氏古厝』前方圍牆，挖取桂花樹 ，再由陳保桂及高進雄分別駕駛拖板車、吊車，將2 株桂花 樹載運至桃園縣楊梅鎮『松柏園餐廳』交付予黃添寬，並向
黃添寬取款等事實」可佐。本案且有下列證據可證： ㈠證人張有仁於98年3 月23日在審理中證稱：「我受雇於劉林 坤，他叫我有空去那找，看地主找的到沒有，我沒有拜託夏 忠漢去找地主。夏忠漢挖樹運往桃園當天，我去龍潭那邊， 我有跟夏忠漢說『這個桂花樹是劉林坤最早發現的，怎麼都 沒有給人家分紅？你怎麼可以跑去給人家拼，你有跟地主說 嗎？』，夏忠漢就說『誰敢拼就是誰的，誰敢去拿就是誰的 』」等語。復參以同案被告廖文慶、吳孝宗於審理中一再供 陳，係夏忠漢託被告廖文慶找買主等語。足認被告夏忠漢確 有因為張有仁找渠駕車，載劉林坤與張有仁同至「顏氏古厝 」觀看桂花樹，因而得知該處種有2 株桂花樹，並產生行竊 變賣牟利之犯意。
㈡證人陳保桂係受買受人即證人黃添寬之僱用，於上開時、地 ，隨廖文慶所駕駛搭載吳孝宗與被告夏忠漢之自用小客車至 「顏氏古厝」，並依廖文慶指示，操作挖土機，破壞「顏氏 古厝」防閑圍牆，進入庭園挖取2 株桂花樹，之後，以證人 陳保桂之拖板車及證人高進雄之吊車，分別載送至桃園縣楊 梅鎮交予證人黃添寬，廖文慶且自黃添寬處取得價金38萬元 等事實，除經同案被告廖文慶、吳孝宗於審理中自白不諱外 ，並經證人陳保桂、高進雄、黃添寬於審理中結證屬實，且 有臺北縣政府警察局瑞芳分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 贓物認領保管單、道路監視器翻拍及「顏氏古厝」竊盜現場 照片、案發地點之勘驗筆錄（含地籍圖、空照圖）及勘驗照 片附卷可稽。足認同案被告廖文慶、吳孝宗與被告夏忠漢均 有利用不知情之陳保桂，操作挖土機毀越「顏氏古厝」防閑 圍牆而竊取2 株桂花樹得手之犯行，且斯時廖文慶、吳孝宗 與夏忠漢等3 人均在「顏氏古厝」之竊盜現場無疑。 ㈢同案被告廖文慶於偵查中供稱：「我介紹黃添寬去買樹的好 處是獲得我應得的酬勞，約3、4萬元，我就只有拿3、4萬， 我的部分還分給其他人，一個叫吳孝宗，其餘都是夏忠漢拿 走的」等語（見偵卷第174 頁）。被告吳孝宗於97年12月14 日因通緝到案，接受本院法官訊問時供稱：「我只有拿到 1 萬元，廖文慶與我拿的差不多，其他都夏忠漢拿走」等語。 證人溫福華於98年2 月23日在審理中證稱：「我有在『松葉 園餐廳』看到黃添寬交付38萬元現金給廖文慶，廖文慶就當 場把錢交給同車的其他人約4、5個人，我可以看到下車的人 就有廖文慶、夏忠漢、吳孝宗和張有仁。38萬元已經交給他 們了，點好了他們才到自己的休旅車那邊分錢。我有看到廖 文慶在算錢，廖文慶拿到錢的時候，算一算就把錢拿給一個 ，算一算又拿給一個這樣。還有一個姓黃的沒有分到錢，他
就走過來跟我罵三字經，他說『他沒有分到半毛』」等語。 證人張有仁於98年2 月23日在審理中證稱：「我沒有分到錢 ，當時被告夏忠漢有要拿錢給我，記得是3 萬元，但人家介 紹我帶我去看（桂花樹），叫我去找地主，我不拿錢因為不 好交待」等語。足認廖文慶當時確有將黃添寬交付之38萬元 價金，分配予吳孝宗、夏忠漢等人。衡諸一般買賣常情，買 賣所得價金應全數交由出賣標的物所有人之賣方，再由賣方 從中支付相關費用予他人，是桂花樹若果如廖文慶所言係夏 忠漢所有，廖文慶自應將黃添寬所支付之38萬元價金，全數 交給夏忠漢，再由夏忠漢支付相關費用，豈有由廖文慶擅自 將38萬元價金分配予吳孝宗等人之理。是依廖文慶將38萬元 分予吳孝宗、夏忠漢等人觀之，顯係因為渠3 人共同竊盜、 詐賣之犯行得手，而為之分贓行為。
㈣綜上所述，被告夏忠漢與廖文慶、吳孝宗基於為自己不法所 有之意圖，並出於共同犯意之聯絡，一同在「顏氏古厝」現 場，利用不知情之陳保桂操作挖土機，毀越牆垣竊取「顏氏 古厝」之桂花樹後，詐賣黃添寬騙得價金38萬元等情，事證 明確，犯行洵堪認定，應予論罪科刑。
二、被告行為後，刑法第321條條文業經總統於100年1 月26日以 總統華總一義字第10000015561 號令修正公布，並自100年1 月28日生效施行。依刑法第2條第1項規定：行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律。查，本案被告行為時之刑法 第321條第1項第1 款之罪之法定刑為「六月以上、五年以下 有期徒刑」，而修正後之法定刑則變更為「六月以上、五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」。經比較新 舊法之結果，被告行為時之舊法顯對被告有利。是本案應適 用刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第321條第1 項第2款、第4款之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第 321條第1項第2款、第4款之結夥三人以上毀越牆垣竊盜罪及 同法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人於起訴時認被告竊 盜部分係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，惟公訴人於本院審 理時，業已陳述起訴之事實該當於刑法第321條第1項第2 款 、第4 款之結夥三人以上毀越牆垣竊盜罪，並更正原起訴法 條，是本院就竊盜部分已毋庸變更公訴人起訴之法條，併此 敘明。被告係以竊盜行為充為渠等詐欺取財之詐術行為，即 實施竊盜桂花樹同時，亦係藉以詐騙黃添寬，表示渠等確為 桂花樹之所有人，故被告所犯上開2 罪，係一行為觸犯數罪 名，屬想像競合犯，應從一重之結夥三人以上毀越牆垣竊盜 罪處斷。起訴書認應數罪併罰，容有違誤。被告與廖文慶、
吳孝宗彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處 。被告與廖文慶、吳孝宗利用不知情之陳保桂犯結夥三人以 上毀越牆垣竊盜罪，應依間接正犯論處。被告有事實欄所載 之科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，渠於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑 以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。審酌被告前有犯罪前科，素行不良，不思悔改由正途營生 ，冀望不勞而獲，竊取他人財物，詐賣取財，及渠犯罪動機 、目的、手段、所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第2款、第4款、刑法第339條第1項、第28條、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李辛茹到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
刑事第二庭法 官 王福康
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 5 日
書記官 彭淑芳
【附錄論罪法條】
修正前刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒 刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內 而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元 以下罰金。