臺灣嘉義地方法院刑事判決 100年度訴字第506號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張世勳
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵緝字第190號、第191號），本院判決如下：
主 文
張世勳犯附表所示各罪，各處如附表所載之刑。應執行有期徒刑玖年貳月，扣案之電子磅秤壹個、塑膠袋貳佰玖拾貳個，均沒收之，未扣案行動電話（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）壹支與沈宗仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與沈宗仁連帶追徵其價額；未扣案行動電話（門號0000000000號，各含ＳＩＭ卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品所得共計新臺幣壹萬零伍佰元沒收，其中新臺幣叁仟元與沈宗仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣叁仟元以其與沈宗仁財產連帶抵償之。
犯 罪 事 實
一、張世勳明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之毒品，依法不得持有、販賣，分別為以下犯行：㈠、與沈宗仁共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡 ，由盧昱瑋於附表編號1所示時間，使用門號0000000000號 行動電話撥打沈宗仁所有之門號0000000000號行動電話聯絡 購買甲基安非他命事宜，再由張世勳在附表編號1所示地點 ，交付所載之甲基安非他命予盧昱瑋，並取得價金新台幣（ 下同）3,000元。
㈡、再另行起意，基於販賣甲基安非他命之各別犯意，於附表編 號2所示時間，使用非其所有之門號0000000000號、附表編 號3、4所示時間使用其所有之門號0000000000號行動電話作 為聯絡販賣毒品之工具，由侯秀霞、王永順、莊佳仁先後於 附表編號2、3、4所示之時間、地點，以所列方式，與張世 勳聯絡購買事宜，張世勳並於附表編號2、3、4所示時間， 交付所載甲基安非他命予侯秀霞、王永順1次、莊佳仁2次， 並收受其等交付如附表編號2、3、4所示價金，總計販賣甲 基安非他命得款10,500元。嗣經警通訊監察而查獲，得悉上 情。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦暨台 南市政府警察局新營分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；而於被告以外之人於審判外向法官所 為之陳述，得為證據，偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之1分別定有明文。本件證人盧昱瑋、沈宗仁之父親 沈瑞明於本院100年度訴字第218號沈宗仁涉犯毒品危害防制 條例案件（下稱沈宗仁案）審理時具結之證述，為被告以外 之人於審判外向法官所為之陳述，均經具結，且公訴檢察官 、被告及指定辯護人對其證據能力均不爭執（見本院卷第21 1頁），依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，應認有證據 能力。另證人盧昱瑋、侯秀霞、王永順、莊佳仁於偵查中經 具結所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟 係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦應有證據能力。 至於證人盧昱瑋、侯秀霞、王永順、莊佳仁、謝芯潓之警詢 筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被 告及指定辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能 力提出爭執（見本院卷第28頁），經審酌該陳述之內容，並 考量證人莊佳仁、盧昱瑋、侯秀霞於本院審理時業經傳喚到 庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，而謝芯潓於警詢 僅陳述被告係協助沈宗仁從事毒品交易之員工等語（見台南 縣警察局新營分局南市警營偵字第99101103號卷，下稱警卷 ，第25頁背面），並未陳述本件販賣之情形，認上開證人於 警詢時之陳述，尚非為證明本件犯罪事實之存否所必要者， 而與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合 ，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是依刑事訴 訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為 本案證據，但可作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人 陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號判決意旨參照 ）。
二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑 事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告、指 定辯護人於本院準備程序及審理時對於其他相關具傳聞性質 之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之證據，且
迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳 述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認 為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
㈠、訊據被告張世勳，固坦承於附表所示時間，有與侯秀霞、王 永順、莊佳仁以附表所示方式聯絡後見面，卷附通訊監察譯 文亦為其所為對話，然矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱： 與盧昱瑋在沈宗仁之機車行見過面1次，並未交付毒品予盧 昱瑋；另因王永順欠錢未還，當日聯絡係王永順欲返還欠款 ，侯秀霞一起至現場；另與莊佳仁係合資購買毒品云云，然 查：
１、有關與沈宗仁共同販賣甲基安非他命與盧昱瑋部分 ⑴證人盧昱瑋於偵查中具結證稱：99年7月27日之譯文係與沈 宗仁之對話，要向其購買甲基安非他命，通話半小時後至沈 宗仁住處，沈宗仁不在，由被告交付毒品，支付3,000元， 一手交錢，一手交貨，沈宗仁之前有提過如果購買毒品其不 在家，就找其小弟即被告購買等語（見臺灣嘉義地方法院檢 察署100年度他字第123號卷，下稱他字卷，第5頁），另觀 諸盧昱瑋（B）使用門號0000000000號行動電話與沈宗仁所 有之門號0000000000號行動電話於99年7月27日14時16分41 秒通聯，其通話內容：「B：大ㄟ你有在嗎？A：有。B：等 一下我馬上到。A：好」，此有通訊監察書、通訊監察譯文 各1份在卷足憑（見警卷第33頁背面至34頁；同署99年度偵 字第8868號卷，下稱偵查卷，第87頁），顯見盧昱瑋確有與 沈宗仁聯絡見面，再以盧昱瑋有施用毒品之習性，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷為按（見本院卷第36至37 頁），即有向被告購買毒品之動機與需求，均足佐證盧昱瑋 證述之真實性。
⑵至於盧昱瑋於本院審理時改證稱：施用之甲基安非他命並非 向被告或沈宗仁購買，向沈宗仁購買機車後發現不能使用， 再牽機車給沈宗仁修理，沈宗仁告知將機車交給被告，對方 說是「阿勳」，地點在沈宗仁父親開設之機車行前不到10公 尺之紅綠燈處，跟被告只見過這1次面，只有跟被告講機車 壞掉不能用而已，談話不超過5分鐘，99年7月27日通訊監察 譯文確為與沈宗仁之對話，內容是有關機車買賣、修理，忘 記是要買機車還是牽機車回去修理；買機車隔天過戶，牽機 車回去修理有2次，第1次是隔1、2天，第2次差不多隔1個月 ，第1次牽機車回去修理時是被告來牽機車等語（見本院卷 第143、144、148至151、158、159、161頁），又盧昱瑋於 沈宗仁案本院審理時具結證稱：99年7月27日至被告住處目
的係為買機車，當日並沒有看到被告，且未曾見過被告，只 聽過這個人等語（見本院卷第97頁背面、105頁），前後證 述之情節多有矛盾，顯然不合，於本院之證述是否屬實，已 非無疑。再者，盧昱瑋係向沈宗仁父親沈瑞明開設之機車行 購買車牌號碼BEY-062號機車，於99年6月1日辦理過戶，業 據沈瑞明於沈宗仁案審理時具結證稱在卷（見本院卷第108 頁），亦有交通部公路總局嘉義區監理所嘉義市監理站100 年5月18日嘉監義一字第1000003768號函乙份在卷可按（見 本院卷第116至118頁），是以盧昱瑋於本院審理之證述，6 月1日後之1、2天牽機車回去，係被告出面牽機車，而隔1個 月即7月初，再度牽機車回去修理，此外並無其他牽機車回 去修理之情形，前揭通訊監察譯文之通話時間係於99年7月 27日，並非盧昱瑋證述之買機車或牽機車回去修理之時間， 可見譯文內容應與修理機車無涉，況沈瑞明於沈宗仁案本院 審理時具結證稱：盧昱瑋於99年6月至機車行買機車，係沈 宗仁介紹，機車過戶後約1個月，盧昱瑋用貨車載機車回來 修理等語（見本院卷第107背面至108、111頁），更徵復衡 情若係牽機車回去修理，此為買賣後之售後服務，為正當之 權利行使行為，前揭譯文內容竟無一語提及上情，反倒是2 人間有所暗語，不必講明相約之目的，雙方即均知悉，與一 般毒品交易之對話隱晦情狀相當，復參酌盧昱瑋於100年4月 7日與承辦員警聯絡，告知沈宗仁之親友有向其施壓，也告 訴員警因承受壓力，一定要翻供，顧慮到以後之安危，受偽 證罪處罰也無所謂，據知其他證人多有翻供情形等情，亦有 員警製作之職務報告書乙份存卷為佐（見本院卷第113至115 頁），亦據盧昱瑋於本院審理裡時坦認前情在卷（見本院卷 第157、160頁），均徵盧昱瑋於偵查中因無被告同為在庭之 壓力，得以據實陳述，於本院審理時之前揭證詞，係遭受壓 力而翻異前證，顯為維護被告，不足採信。
⑶至於盧昱瑋於本院審理時證陳：警詢時警方要求配合即不用 採尿，始為向沈宗仁、被告購買毒品之陳述，同日檢察官訊 問時亦為相同之陳述，因趕著上班，且檢察官告知會有偽證 之問題等語（見本院卷第145至147頁），然盧昱瑋於沈宗仁 案本院審理時具結證稱：警詢時員警並未教導如何陳述，告 知買機車，員警不相信，製作筆錄前耗一些時間，講到員警 相信，但筆錄並未提及購買機車，又請假只請半天，為求上 班，隨便陳述等語（見本院卷第103背面、104頁），於沈宗 仁案檢、辯及審判長、受命法官多方詰問、訊問其證述與警 詢、偵查中不同之理由，盧昱瑋均未提及係因員警以不驗尿 為由利誘等情，則於本院審理之前揭證詞，是否可信，亦容
有疑。再者，盧昱瑋於99年12月28日製作警詢筆錄，並未採 集尿液，此有該次調查筆錄1份附卷為按（見偵查卷第77至 83頁），然警方該次傳喚係因依檢察官之傳票通知盧昱瑋到 案，以證人身份傳訊，並非即應併為採尿，況且盧昱瑋前於 89年間即因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治 ，並陸續有施用毒品案件經法院判處罪刑確定，對於施用毒 品、販賣毒品及偽證罪之處罰刑度，應有所理解，亦據其證 述在卷（見本院卷第154頁），盧昱瑋於本院審理時亦證述 ：與被告並無恩怨或債務糾紛等語（見本院卷第151、152頁 ），若確未向沈宗仁、被告購買毒品，何以在警詢時警方提 示通訊監察譯文後，即證述向沈宗仁、被告購買之細節及其 等分工之情形？即縱未採尿或警方告知不用採尿，被告亦應 無由虛構沈宗仁、被告販賣毒品，而致其等均陷販毒重罪之 刑事追訴處罰，即警詢之證述並無受利誘之情形，其於偵查 中具結證述與警詢相當，應可採信。再以被告於偵查中供稱 ：盧昱瑋至機車行買機車，有在機車行看過盧昱瑋等語（見 偵緝一卷第5頁），於本院訊問時亦供稱：去機車行時有跟 盧昱瑋發生口角等語（見本院卷第9頁），於盧昱瑋證述後 本院審理時又供述：並未與盧昱瑋講什麼話，只說自己是「 阿勳」，即將盧昱瑋交付之機車牽至沈宗仁父親之機車行等 語（見本院卷第215頁），前後供詞反覆不一，且於盧昱瑋 於本院作證前，被告並未供陳受沈宗仁委託向盧昱瑋牽機車 ，且見面之地點與盧昱瑋證稱之處所不同，足見盧昱瑋於警 詢及偵查中作證後因受壓力而翻異前詞，將購買毒品乙事偽 稱係購買機車或修理機車，然對於如何向沈宗仁買機車或修 理機車之細節、與沈宗仁、被告見面之時間及地點，並未詳 為串證，導致盧昱瑋前後2次在本院作證之內容甚有齲齬， 與被告之供詞亦不相符，足以認定盧昱瑋於偵查中具結之證 述應為屬實，其於本院審理具結之證述，顯為維護被告，而 被告所執辯解，亦無非係為脫罪，均無可憑信。 ⑷又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑 法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品 販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋 商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣 標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為。（
最高法院100年度台上字第2701號判決意旨參照），本件盧 昱瑋與沈宗仁聯絡購買毒品事宜後，由被告交付盧昱瑋甲基 安非他命並收取價金，所為係屬販賣毒品之構成要件行為， 揆以前揭說明，應與沈宗仁論以正犯，亦為灼然。２、有關被告販賣甲基安非他命予王永順與侯秀霞部分 ⑴證人王永順於偵查中檢察官訊問時具結證稱：綽號「鬍鬚」 ，卷附99年9月28日通訊監察譯文係與被告之通話，於前一 日晚上9時許，侯秀霞要伊載至嘉義縣義竹工業區馬路旁， 騎機車至該處向被告購買5,500元甲基安非他命，將1,500元 交與侯秀霞，侯秀霞再交付被告，即尚欠被告4,000元，買 來之毒品與侯秀霞一起施用，事後被告向伊催討4,000元， 有還被告等語（見他字卷第62、63頁），觀諸被告（A）使 用門號0000000000號行動電話與王永順（B）持用之門號000 0000000號行動電話於99年9月28日18時41分59秒通聯，通話 內容「A：昨天的能先給我嗎？B：你過來拿2,000元。A：我 一路過去才2,000元喔，你先放著」；99年9月28日18時48分 50秒通話內容「A：不然1人1半路。B：我沒機車被騎出去了 。A：那我明天4000要拿齊喔，鬍鬚大仔你想辦法清完喔。B ：好」；99年9月28日19時7分0秒通話內容「B：要到了沒？ A：我不是跟你說不用了，我要去台南了。B：好啦。A：但 是明天要給我喔。B：怕不夠啦，我出院還要用到錢」，此 有通訊監察書及譯文各1份在卷可稽（見警卷第38頁背面至 40頁；他字卷第26頁），其中「昨天的能先給我？」、「你 過來拿2,000元」等節，與王永順證述前1日購買毒品尚積欠 款項，被告事後有催討之情節相符。再者，證人侯秀霞於偵 查中亦具結證稱：向被告購買1次毒品，並未合資，99年9月 28日通訊監察譯文係王永順與被告之通話，於前一日晚上9 時許，與王永順至嘉義縣義竹工業區馬路旁，向被告購買1 錢5,500元之甲基安非他命，支付1,500元予被告，被告將毒 品交給伊，一手交錢。一手交貨，尚積欠被告4,000元，不 知事後王永順有無將4,000元返還被告等語（見他字卷第54 、55頁），與王永順之證述情節亦相吻合，而侯秀霞與王永 順於警詢時亦均為相同之陳述，並無被告同為在庭之壓力， 且侯秀霞與被告既無恩怨，亦據其證述在卷（見本院卷第87 頁），應無誣陷被告，致被告陷於販賣重罪，己身亦陷於誣 告重罪之理，再以王永順、侯秀霞均有施用毒品之習性，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷為按（見本院卷第3 8至44頁背面），即有向被告購買毒品之動機與需求，亦可 佐證王永順、侯秀霞於偵查中之證述，應非虛構，而可採信 。
⑵至於侯秀霞於本院審理時改證陳：前揭通訊監察譯文內容係 王永順與被告之對話，王永順有欠被告錢，被告要王永順歸 還，並未與王永順去拿毒品，未向被告購買毒品，當日有去 現場但未遇到被告等語（見本院卷第77至79頁），旋又改證 稱：有跟王永順一起去現場，要還被告錢，有與被告碰面， 警詢係因服用精神科藥物才說錯，並未拿1,500元予被告， 亦未偷被告之毒品，忘記當日是何人約見面，王永順要還被 告錢，就給被告1千多元，並未看到王永順拿錢給被告等語 （見本院卷第79、80、82、89、94頁），然侯秀霞於99年12 月21日警詢及檢察官訊問時，並未表示因服用精神科藥物而 有無法陳述之情形，尚且明確指證買賣毒品交易之對象、過 程等細節，亦無邏輯不通之處，而王永順於99年12月31日警 詢及檢察官訊問之證詞，復與侯秀霞證述之內容相當，侯秀 霞於本院審理時已證述：99年12月21日接受訊問後返家，有 遇到王永順，並未告知王永順前揭接受訊問內容等語（見本 院卷第85頁），可見侯秀霞於警詢及偵查中之證述若係因服 用精神科藥物後亂講，則王永順應無法照應侯秀霞亂講之陳 詞為證述。再者，侯秀霞於偵查中亦證稱：沈宗仁等人之親 友事後有來找伊，問有哪些人被捉來作證及伊作證內容，並 要求交出王永順，對方知道王永順尚未至地檢署製作筆錄， 帶其等去找王永順，但未找到，不願與對方對質，會擔心對 伊不利等語（見他字卷第55頁），而王永順於本院審理時， 經本院多次傳喚，均未到庭，此有送達證書在卷可按（見本 院卷第67、193頁），佐以前揭盧昱瑋亦有遭被告等人之親 人要求更改證詞之壓力，均徵侯秀霞於本院審理時之證述， 顯有被告同為在庭之壓力，為袒護被告而為不實之證述，礙 難採信。至於被告辯稱：王永順撥打之門號0000000000號行 動電話，是伊接聽，但電話非伊所有，王永順認得伊聲音， 詢問是否是「阿勳」，才說要還錢；當日晚上與王永順、侯 秀霞見面離去後，發現毒品不見，懷疑是其等偷竊等語（見 本院卷第27、214頁），然被告已自承平時使用之行動電話 門號係0000000000號等語（見本院卷第214頁），則王永順 既有積欠被告金錢，即應知悉與被告聯絡之方式，即應撥打 被告平時使用之行動電話，且前揭通訊監察譯文所示撥打電 話情形，係被告使用門號000000000號行動電話撥打給王永 順，並非王永順撥打電話給被告，王永順亦未確認對方為何 人，即直接認出對方即為被告，顯然無被告所為供述之情形 ，再者，被告執以毒品遺失云云，既無證據足以證明，且若 係王永順、侯秀霞欲返還金錢，相約見面何需攜帶毒品赴約 ，且毒品為違禁物，警方查緝甚嚴，被告有施用毒品習性，
應知悉縱將毒品放置身上或車上，應將之隱匿，而無外顯之 情形，以與王永順、侯秀霞見面之短暫時間，其等2人又如 何能知悉被告有放置毒品進而將之偷竊，且又未遭被告發現 ？是被告前揭辯解，均與常理相悖，難為其有利之認定。。３、有關被告販賣甲基安非他命予莊佳仁部分
⑴證人莊家仁於於本院審理時具結證陳：99年10月6日17時許 ，在布袋新溫之統一超商向被告購買毒品1,000元，打電話 相約後，被告叫另1位成年之男性友人拿毒品過來，隔日有 跟被告抱怨毒品數量太少，就再補第1次之量，又買第2次， 補量部分與第2次買之毒品裝在一起，又欠1,000元，過2、3 天才還被告等語（見本院卷第183至185頁），而於99年11月 9日偵查中具結證稱：99年10月6日17時許撥打電話予被告， 約在嘉義縣布袋鎮新塭之統一超商見面，拿1,000元給被告 ，被告交付1小包甲基安非他命，隔日（即7日），因上開毒 品太小包，有跟被告抱怨，被告表示要再補，當日16、17時 許仍相約在前揭地點，被告拿1包毒品，算是補昨日不足之 部分，接著又問還要不要毒品，可以欠錢，被告又拿一些毒 品在上揭毒品袋中，過3、4天撥打電話告知被告可以還錢， 被告於99年10月10日前來住處，支付其欠款1,000元，卷附 通訊監察譯文，其中99年10月7日即是第2次購買毒品，99年 10月10日之譯文即為清償欠款，只向被告購買2次等語（見 偵查卷第22頁），再觀諸被告（A）使用門號0000000000號 行動電話與莊佳仁（B）持用之0000000000號行動電話，於 99年10月7日13時13分42秒之通話內容：「A：還有欠嗎？B ：現在還不用，沒有錢。昨天的怎麼那麼少？A：不會吧。B ：才一泡初而已。A：怎麼可能。B：我不會騙你，本來我要 打給你說，怎麼那麼少。A：好啦，我再補給你。B：我不會 騙你說這些話。A：好啦。B：我晚點再打給你，我應該會過 來。A：好」；99年10月7日16時13分22秒之通話內容：「B ：你有打給我嗎？A：有。B：你人在哪？A：一樣在這裡。B ：你可以過來虎尾寮？A：我的車在修理，我等等看看可不 可以借到機車。B：你過來虎尾寮，我人這在上班，到海邊 這裡。A：你等一下一樣過來7-11。B：你用你的阿娘。A： 我再補給你」；99年10月7日17時10分40秒之通話內容：「A ：你到了嗎？B：我現在要過去了。A：好」；99年10月7日1 7時15分45秒之通話內容「B：我到了。A：我馬上到」；99 年10月10日12時29分59秒之通話內容：「B：你有打給我嗎 ？A：恩，那天那個你可以先給我？。B：昨天那個？A：恩 。B：下午晚一點，我再打給你」；99年10月10日15時59分2 4秒之通話內容：「A：你有打給我嗎？B：你在哪？A：你庄
這。B：我這有1張你過來拿。A：我等一下叫那個過去拿」 ，此有通訊監察書及譯文各1份在卷可稽（見警卷第18、38 頁背面至40頁；他字卷第26頁），即有第1次購買毒品量少 ，經莊佳仁抱怨後，與被告相約見面再補足之情形，且若係 與被告合資購買毒品，莊佳仁應不會向被告抱怨量少，而被 告應允補足，顯見並無合資購買情事，再以莊佳仁確有施用 毒品之習性，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為 按（見本院卷第31至35頁），即有向被告購買毒品之動機與 需求，堪以佐證莊佳仁有關向被告購買2次毒品之證詞，應 為屬實，被告辯稱：與莊佳仁係合資購買毒品云云，無非係 為卸責，不足為採。
⑵至於被告否認販賣毒品予莊佳仁，指定辯護人亦以莊佳仁於 本院審理時之證述前後不符，不足為被告販賣毒品之證據。 然審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信（最高法院74年 台上字第1599號判例、93年度台上字第3720號判決意旨可參 ）。且證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記 憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段 情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難 因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採。查莊佳仁於本院 審理時先證稱：第1次跟被告相約買毒品，係1位年輕人拿毒 品過來，第2次並未向被告買毒品，有跟被告抱怨第1次拿之 毒品太少，但因沒錢，所以並未買第2次等語（見本院卷第1 73、174、176頁），後又證稱：第2次是被告補一些，並沒 有另外有1,000元之毒品在內，當時被捉到頭暈等語（見本 院卷第180頁），後才再證稱前詞，是檢視莊佳仁之證詞， 起初並未全盤證述購買實情，而係經檢、辯雙方詰問及審判 長之訊問後，莊佳仁才證述確有向被告購買毒品2次之情形 ，且以莊佳仁於距離按發較近之警詢及偵查中對於向被告購 買2次毒品之聯絡方式、時間、地點、交易情形等基礎事實 ，均為相同且詳細之證述，於100年8月10日本院審理時距離 案發時間已有10個月之久，或有遺忘之處或被告同為在庭之 壓力，然仍無礙於其證述向被告購買2次毒品等證詞之可信 性，至於第1次購買毒品究竟係被告自行交易抑或他人前往 交易，觀諸被告於本院行準備程序時係供稱：與莊佳仁合資 ，每人出1,000元，莊佳仁應知悉，向綽號「忠哥」之人購 買後，再將毒品交給莊佳仁，地點即在嘉義縣布袋鎮新塭之 統一超商旁等語（見本院卷第27頁），然於莊佳仁至本院作 證後，被告則改稱：莊佳仁撥打電話後，因為並無毒品，那
時旁邊有1位年輕人，告知其有毒品，並說要拿去給莊佳仁 ，才跟莊佳仁告知叫他人送過去等語（見本院卷第187頁） ，後又改供述：並未賣毒品予莊佳仁，都是合資，是剛好那 位年輕人有毒品，才由該年輕人交毒品予莊佳仁等語（見本 院卷第214頁），被告前後供述反覆不一，且於莊佳仁證述 後再執以並非由伊親自交付毒品云云，是否確有該人交付毒 品，已非無疑，再者，上開通訊監察譯文所示，被告尚且跟 莊佳仁告以「一樣在這裡」等語，顯見第1次交易應係被告 親自交付毒品，莊佳仁於本院審理時亦證稱：99年11月9日 陳述時記憶比較清楚等語（見本院卷第183頁），更徵莊佳 仁於偵查中之證述應較為可採，即2次向被告購買毒品，均 應係被告親自交付毒品予莊佳仁，而與莊佳仁交易無訛。㈡、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健 康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販 賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且 價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無 獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格 為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而亦無公定 價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量， 亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。 從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件被告就附表編號1與盧 昱瑋、編號2與王永順、侯秀霞、編號3、4與莊佳仁之交易 ，均明知所交付係屬甲基安非他命毒品，屬有償交易，被告
與其等並無特定親密之情誼，若非為圖販賣以賺取價差營利 ，並無大費周章甘冒刑責，鋌而走險，數度向上手買入毒品 之後，再以原價多次轉讓與他人之理，是其等應有從中賺取 買賣價差之事實，顯為牟利甚明。此外，復有指認犯罪嫌疑 人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 各1份存卷可查（見警卷第16頁背面、45頁背面至47頁背面 ；偵查卷第63至65、84至86、105至107頁），並有沈宗仁遭 搜索時查獲之電子磅秤1個、分裝袋1大包（共292個塑膠袋 ，扣在沈宗仁案）扣案為憑，被告確有販賣毒品犯行，應屬 無疑。
㈢、綜上所述，被告所為之辯解，顯屬飾卸之詞，不足採信。本 件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第2級毒品，依法不得持有、販賣，是核被告就附表所示4 次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 2級毒品罪；就附表編號1所為與沈宗仁有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯，其販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命 之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 另被告先後販賣甲基安非他命4次之各犯行間，時間明顯可 分，顯為各別犯意，行為互殊，應分論併罰。至於公訴意旨 就本件多次販賣甲基安非他命犯行認均應論以集合犯，惟94 年2月2日修正，95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則 之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，避免易致鼓勵犯罪之誤解， 已刪除第56條連續犯之規定。該修正理由之說明，謂「對繼 續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵 犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「 基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除 有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪 ，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又觀諸毒品危害 防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法 者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行 之集合犯行，故販賣毒品罪，應非集合犯之罪。就刑法修正 施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨 （最高法院96年度第9次刑庭會議決議、最高法院97年度台 上字第2046、873號判決意旨參照）。是公訴意旨關於集合 犯之見解，容有未洽，併以說明。
㈡、爰審酌被告高中肄業之智識程度，不思以正途獲取所需，竟 販賣海洛因供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體健康，且 對社會治安亦有潛在之危害，兼衡其否認犯行，所得不法獲
利為10,500元，查獲販賣對象為4人，自承與父、母親、兄 、弟、妹同住，前曾從事種植蘭花及養螃蟹工作之家庭、經 濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示及附表論罪科刑欄 所載之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至於公訴檢察官 對被告具體求處應執行有期徒刑15年，本院審酌上情，認量 處主文所示之刑已足收懲儆之效，併以敘明。
三、按毒品危害防制條第19條第1項規定採「相對義務沒收主義 」，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為 限，始得諭知沒收。且既係採義務沒收主義，法院對此等物 品是否宣告沒收並無裁量餘地，除已證明滅失而不存在外， 均應予以諭知沒收，又販賣毒品所得之對價，不問其中成本 若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之 決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決 意旨參照）。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其 犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒 收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶 沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別 重複諭知沒收，且該等非共同被告之共同正犯，亦須於主文 明白諭知（最高法院98年度台上字第4618、7459、7883、79 38號、100年度台上字第3692號判決要旨可供參酌）。再該 規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財 產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照 ）。
㈠、被告就附表編號2至4所載販賣甲基安非他命所得之金額雖均 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別 宣告沒收，附表編號1關於與沈宗仁共同販賣毒品所得亦未 據扣案，應宣告與沈宗仁連帶沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其與沈宗仁財產連帶抵償之。
㈡、至於沈宗仁遭查獲時扣案之電子磅秤1個、塑膠袋292個，業 據其於警詢時供稱：均為伊所有等語（見100年度偵字第181 8號卷第17頁），應為供另案共同正犯沈宗仁販賣毒品時分 裝毒品所用，基於共犯責任共通原則，電子磅秤1個應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1所示犯行諭 知沒收，至於扣案之塑膠袋292個，可用於包裹毒品，便於 持有藉以販賣毒品，係沈宗仁供販賣毒品犯罪預備之物，基 於共犯責任共通原則，亦應依刑法第38條第1項第2款規定宣
告沒收。
㈢、另行動電話SIM卡於開通上線後，即屬申請人所有（司法院 97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函示可為參照） 本件附表編號1所示沈宗仁所使用之門號0000000000號行動 電話，係沈宗仁所有，業據其供述在卷（見同上偵查卷第21 頁），顯屬供被告與沈宗仁共同犯罪所用，雖未扣案，亦應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部 或一部不能沒收時，與沈宗仁連帶追徵其價額。又被告與莊 佳仁聯絡購買毒品使用之門號0000000000號行動電話，業據 被告供陳係屬其所有（見本院卷第27頁），並有遠傳資料查 詢1紙在卷可稽（見本院卷第50頁），雖未扣案，亦應依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額，至於附表編號2所示與王永順 、侯秀霞聯絡購買毒品之門號0000000000號行動電話，未據 扣案，且被告堅決否認犯行，亦未供稱該行動電話係屬其所 有，又申請人係「陳燦華」，亦非被告，此有前揭遠傳資料 查詢1紙附卷足佐（見本院卷第51頁），卷內亦乏無證據堪 認係屬被告所有，亦非違禁物，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第