臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第八О號
上訴人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 甲○○
選 任
辯護人 吳玉豐
上訴人
即被告 乙○○
選 任
辯護人 劉新安
右上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度重訴字第十三號中華
民國九十年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年
度偵字第七五二三號、八十九年度偵字第三七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑玖年。甲○○無罪。
事 實
乙○○為甲○○所經營，於屏東縣恆春鎮○○路一六三之一號之「滿香樓」小吃部離職員工（八十八年十一月七日離職），緣許宗南（原名許金生）於民國八十八年十一月十日下午七時三十分許，偕同友人葉明志、許榮標及張清通等人，前往「滿香樓」小吃部飲酒作樂，迨是日下午九時許，許宗南等人消費完畢結帳，因許宗南無現款支付，復於簽帳單上胡亂簽署不詳字跡，致與甲○○發生爭執，許宗南心生不悅，即出手拉住甲○○頭髮，予以毆打，甲○○亦有不甘，與之拉扯。適乙○○帶其女友前往滿香樓包廂內消費，聽見吵雜聲後外出，見狀後即前往勸架，許宗南復憑藉酒意，動手毆打乙○○，乙○○及另二名不詳姓名之成年男子，斯時對於其持木棍，未避開人身要害部位加以毆擊，有致命之虞有預見之可能，竟仍基於傷害之犯意聯絡，先由乙○○一人手持木棍毆打許宗南，繼由另二名不詳姓名之成年男子以徒手方式一起圍毆許宗南上下四肢等處。混亂中乙○○手持木棍自後猛力朝許宗南頭顱後枕部予以重擊，許宗南受此重創後即倒地不起，除上下四肢臂、腿、踝部有不等之瘀擦傷外，併造成其自後枕部展伸至左右顳部之顱骨骨折；左側顳頂葉硬腦膜下出血；嚴重腦水腫；瀰漫性蜘蛛網膜下出血；右腦室出血；兩側小腦後葉部硬腦膜下出血；兩側前額葉部硬腦膜下出血及兩側前額葉部挫傷，血水自其口、鼻及耳道溢出，雖先後送屏東南門醫院及高雄邱綜合醫院急救，惟仍於同年月十二日凌晨零時十分因傷重宣告不治死亡。案經屏東縣警察局恆春分局移送及許宗南之弟丙○○告訴，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：（即乙○○部分）
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有傷害致死之故意，辯稱：被告當時已離職 ，是因當時走出外面，看到甲○○被許宗南打，且在那裡拉扯，被告問是何原
因要打女人，不要出手打人，好好講，但許宗南就不高興出手毆打被告，被告 始還手毆打許宗南，但僅是空手，並未用木棍，且只是被告一人，並非三人一 起毆打，被告僅從正面毆打許宗南並推他，許宗南即往後跌倒，頭部撞到地面 致死，被告並無法預見會造成許宗南死亡的結果等語。 二、經查：
㈠本件經檢察官督同法醫師尹莘玲會同屏東寶建醫院神經外科專科醫師崔智解剖 相驗死者許宗南屍體，列述如下：
⑴初步外表觀察，見①頭部有外傷痕跡，外觀有異狀，後枕部有瘀傷一處，為六 ×二‧五公分大小；②上肢外觀有異狀，左上臂前部有長條狀之瘀傷痕跡，為 四‧五×二‧七公分大小；右上臂前部有瘀傷痕跡，為五×三公分大小；③下 肢外觀有異狀，左大腿前部有瘀傷痕跡，為十二×四公分大小；左足外踝部有 擦傷一處，為一‧五×一‧一公分大小；右大腿前部有瘀傷痕跡，為五×二公 分大小；右小腿前部有擦傷痕跡，為七×○‧五公分大小。 ⑵頭部經冠狀切開，剖開頭後枕部，見①頭皮下有皮下出血現象，帽狀腱膜下有 出血現象，眼球內無出血現象，左右顳部肌肉有出血現象，外骨膜與硬膜打開 ，頭顱骨於後枕部至顳骨部均有骨折現象，於左側額、顳、頂葉有硬腦膜下出 血，出血量約為四十西西，腦內有瀰漫性蜘蛛網膜下出血現象；②腦重一三六 三公克，有嚴重腦水腫現象，腦膜正常，腦迴正常，冠狀切狀切割面有異狀， 腦部有出血現象，左右額部有腦挫傷現象，腦室於右後角有出血現象；③橋腦 、間腦與小腦外觀有異狀，有蜘蛛網膜下出血現象。 ⑶綜上解剖相驗結果，死者許宗南頭部傷害計有於後枕部有瘀傷一處，為六×二 ‧五公分大小；左側顳、頂葉硬腦膜下出血；嚴重腦水腫；顱骨骨折，後枕部 展伸至左右顳部；瀰漫性蜘蛛網膜下出血；右腦室有出血現象；兩側小腦後葉 部有硬腦膜下出血；兩側前額葉部有硬腦膜下出血；兩側前額葉部有挫傷現象 。因許宗南屍體外表檢查發現於後枕部有瘀傷一處，解剖發現後枕部顱骨有骨 折現象，展伸至左右顳部，腦部有左側顳頂葉硬腦膜下出血，兩側小腦後葉有 硬膜下出血現象，兩側前額葉有硬膜下出血和挫傷現象，推斷乃鈍器撞擊後腦 導致腦部往前衝結果引起腦部前部出血，鈍器重擊後枕部顱骨，引起顱骨骨折 。研判死亡原因─頭部外傷併左側額顳頂葉硬膜下腔出血、顱骨骨折，鈍器傷 ，此有臺灣屏東地方法院檢察署八十八年恆相字第八八號法醫解剖紀錄報告一 份可稽，另有高雄邱綜合醫院診斷證明書一紙載明被害人許宗南受有「頭部外 傷合併左側額、顳、頂葉硬腦膜下腔出血、嚴重腦水腫、顱骨骨折合併氣腦及 蜘蛛網膜下腔出血」等重創可佐，洵堪認定。再者，因本件被害人許宗南乃經 高雄邱綜合醫院急救無效而在該院不治死亡，是其死亡時間宜從該院之上開診 斷證明書之記載而為八十八年十一月十二日凌晨零時十分，本件相驗屍體證明 書記載其死亡時間固為同日凌晨一時四十五分而有差異，惟無礙被害人許宗南 死亡時間此一事實之認定。
（二）又就本件被害人許宗南之致命傷害及死因，訊據鑑定人即法醫師尹莘玲證稱： 「（許宗南的頭部傷害是否一次撞擊所造成？如果一個人筆直往後仰倒頭部撞 擊地面，是否會造成本件死者所示的傷害？）從死者的外觀，頭的後枕部呈六
×二‧五公分的長條形瘀血傷狀，應不是頭部接觸地面撞擊所造成的傷害，若 一個人筆直往後倒地，後枕部不可能出現長條形的傷，也不可能造成大量出血 ，更不可能造成如本件死者的嚴重骨折現象。」、「（瀰漫性蜘蛛網膜下出血 是何義？其可推論何事？）是腦部受到外力，非自發性血液大量遍佈的意思。 由此可推論得知腦部是遭受外來大力的撞擊。」、「（頭部除後枕部至顳部如 解剖報告之異狀外，尚有左側額、顳、頂葉有硬腦膜下出血，左右額葉有腦挫 傷，何故？）是因為從解剖後的後枕部的骨折狀可以知道力道傳導的方向，後 腦遭受外來的大力撞擊，從後枕部往前額部傳導，所以才會造成左右額部有腦 挫傷的情形。」、「（從顱骨之骨折狀況判斷，最猛烈的撞﹙打﹚擊點位置？ ）從外觀來看，是後枕部的瘀傷，掀開頭皮來看，就是後枕部的顱骨﹙後枕骨 ﹚，也就是骨折線的起點。」、「（由頭部解剖所見異狀，是否頭部遭受多方 向﹙前後左右﹚打擊﹙或撞擊﹚？）沒有，應該只有後枕部一次的重力鈍器傷 ，在驗屍時有檢視整個頭部，就只有發現方才所述的瘀傷。」、「（死者全身 有無其他的外傷？瘀傷？）就如同解剖報告上所載，上、下四肢有外傷痕跡， 從傷痕判斷，其與腦後的瘀傷是同時間造成，四肢的瘀傷是鈍器傷，但均非致 命傷，死者並沒有血液流出體外的外傷，就連最嚴重的後枕部的瘀傷都沒有血 液流出。」、「（就人體本能反應，是否會直直往後仰倒？）應該不會，如果 往後仰倒，手肘、關節後側及背部會有擦傷，但是相驗時檢視死者前開部位並 無任何傷。」等語綦詳（見原審卷第一二五頁至第一二八頁）。故而，由本件 被害人許宗南身體上下四肢前部，除有些許擦傷外，均遺有鈍器所造成長條狀 大小不等之瘀傷；頭後枕部頭皮下有鈍器所造成長條狀皮下出血、頭部外傷併 左側額顳頂葉硬膜下腔出血及顱骨骨折等傷痕以觀，足可推證案發當時，被害 人許宗南係遭長條狀鈍器，自前後兩方向之外力，打擊其頭後枕部及上下四肢 等部位，殆無疑義。
（三）被告乙○○初於警、偵訊俱稱未出手毆打被害人許宗南，僅加推擠致其往後仰 倒云云，惟於八十八年十一月十七日偵訊時一度供稱：「（當天有幾人出手打 他？）我、老闆娘﹙指被告甲○○﹚。」等語；八十八年十一月十七日本院羈 押訊問時供稱：「（共打死者幾下？）有二、三下，我就將他推開，他就倒地 吐血。」、「（有無其他人參與毆打死者？）之前他與甲○○爭吵也許有打幾 下，之後我才加入，沒有其他人了。」。迨原法院八十九年六月五日、同年九 月四日審理時供稱：「我有徒手打他，但沒有持木棍打他；我好像有打到他的 臉部和手部；就面對面打他的臉部及手部」、「我就打了他臉頰或下巴，手的 部分，我不確定打他的那裡，後來我推他，他就倒下了，我沒有拿東西打被害 人。」等語，參酌證人白玉華、沈政峻與此相合致之證言，堪認被告乙○○確 有出手毆打被害人許宗南。至被告乙○○供陳祇其一人徒手打被害人許宗南云 云，則與被害人許宗南為長條狀之鈍器打擊頭後枕部、上下四肢等各部位及與 證人葉明志、許榮標可採之證詞（詳後述）等事證不符，避重就輕，委無可信 。
(四)⑴就本件兇殺案件之發生經過，訊據目擊證人即被害人許宗南友人葉明志、許榮 標、張清通分別證述如下：
①證人葉明志部分：八十八年十一月十日警訊時供稱：「我看到滿香樓一個員工 用木棍打被害人許金生一陣混打，隨後又有二名不詳男子進入滿香樓打許金生 ，共三名男子打許金生。」、「該員工約一七○公分以上、體壯、白皮膚、短 髮、白色上衣。」；八十八年十一月十二日檢察官相驗時供稱：「（當天所看 到木棍是否跟今天所看的木棍雷同？）比較短、比較黑，形狀相同，但好像沒 有那麼短。」、「當時我們要上車了，老闆娘從後面追出來說我們簽名不對， 兩人發生口角，後面就有三名年輕人出來拿棍子朝死者亂打。」、「老闆娘與 死者只有口角，沒有鬥毆。」；八十九年三月九日偵訊時供稱：「當時因為簽 帳問題，許宗南與甲○○發生爭執，隨後就有三個年輕人在店門口，有一個拿 鋤頭柄，二個人空手打許宗男，當時我有跟他們說少年仔有事好好講。」；八 十九年六月二十六日於原審法院審理時供稱：「甲○○與被害人在店門口拉扯 ，當時並沒有人排解，當時有三個年輕人從門口拿棍子出現，我都不認識，現 在我也無法辨識，庭上的乙○○也有出來，出來的三個人都有拿棍子，那三個 年輕人拿棍子打被害人，棍子是那些年輕人從現場的門口旁邊拿起來的，那三 個年輕人不是從餐廳出來，那三個年輕人拿起棍子同時就猛往被害人打，我只 能確定那三個年輕人都有打許宗南，我不能確定那三個人是否同時打，法官問 的這麼詳細，我沒有辦法確定。當時甲○○在作何事我沒有注意，所以我不知 道他在作什麼。當時有很多人在圍觀。」；八十九年九月四日於原審法院審理 時供稱：「（有無看到誰打被害人？）有三個年輕人，我有勸阻他們三個年輕 人，要他們有話好好講，我阻止的那個人他沒有拿木棒，其他的有拿，就趨前 去打被害人。」、「（庭上的被告乙○○，你有無看到他打被害人？）有，那 天晚上，我們在那裡吃東西的時候，他也有在送茶水，他也有打被害人，我不 記得他有無拿棍子。」、「（你以前供述，共三人打許金生，一人拿鋤頭柄， 二人空手打被害人，要那三個年輕人有話好好講，也說過有三個人拿棍子？為 何有此差別？）我講的話都是實在，當時已經打起來，現在要我說是兩的或三 個拿木棍，我也記不起來。」、「（庭上的被告乙○○，有無拿棍子？）我勸 阻的那個不是乙○○，我不能確定他有無拿棍子，不過我確定有人拿棍子就對 了。」等語。
②證人許榮標部分：八十八年十一月十日警訊時供稱：「我當時在滿香樓店裡聽 到口角聲而已，出去外面看時，許金生已倒臥在地上，並且口吐鮮血。」、「 沒有看見（毆打許金生之人或兇器），只見到背影。」、「大約一六五公分左 右、年輕人、年紀約十八、十九歲左右」、「他好像拿木棒類器具」、「（你 有否看見該名年輕人以木棒毆打許金生身體何處？）我只看見有名年輕人手持 木棒而已，其他打許金生的情形我就沒看見了。」；八十八年十一月十二日檢 察官相驗時供稱：「當天我是在門的外面背對馬路，死者跟老闆娘因為簽帳的 問題發生爭執，接著我就聽見已經發生命案，我回頭來看，死者已經倒在那邊 。」；八十九年三月九日偵訊時供稱：「許宗南因為簽帳問題與甲○○發生拉 扯，後來我回頭聽到出人命了，我回頭過來，許宗南就倒在路口，嘴有流血。 」；八十九年六月二十六日於原審法院審理時供稱：「我是有見到甲○○與被 害人在爭執，我背對著他們，我只聽到他們二人吵起來，他們爭執時有無拉扯
，我沒有看到，一下子，我就回頭，就聽到旁邊的人說發生命案了，這時間非 常快，我回頭看時，就看到被害人在流血，我沒有看到庭上的乙○○打他，我 看不出來是何人打的。我也沒有看到何人拿棍子。當時庭上的乙○○我沒有印 象我不知道他有無在現場，打的過程我沒有看到，我只看到流血而已。當時甲 ○○應該也是在旁邊，我不能確定，我沒有注意到。」；八十九年九月四日在 原法院審理時供稱：「（幾個人拿木棍毆打被害人？）他們爭執時，我面向裡 面，他們在我的背後，以為沒有什麼事情，我什麼都沒有看到。後來我就聽到 出人命了。我沒有看到壹個年輕人拿木棍。」、「（警訊中供稱有見到一持木 棒的年輕人，是何人？是否庭上的被告乙○○？）我沒有說，我有看到衝突的 過程，老闆娘與被害人拉拉扯扯，後來我向著小吃店的大門，他們在我的後面 ，我沒有看到年輕人打被害人，我沒有受到任何壓力，警訊時，我也是照實講 ，我知道什麼事，我就都說出來，在警偵訊時也是一樣。」、「（你能確定沒 有看到乙○○打被害人？）我沒有看到。」等語。 ③證人張清通部分：八十八年十一月十日警訊時供稱：「許金生為何被打傷，我 不知道。我只看見他與老闆娘爭吵，被老闆娘打頭部及被一名年輕人從背後打 傷後就倒地，嘴巴噴出血液，地上一大片鮮血，就被送醫急救。」、「那名打 傷許金生之年輕人約一、二十歲，體格不錯，我不認識他，我沒有看見他持任 何物品打傷許金生」；八十八年十一月十六日警訊時供稱：「我所看見的現場 是老闆娘甲○○徒手（握拳頭）毆擊許宗南頭部或背部。許宗南是站立著。」 、「我所看見的時候燈光明亮，我可以確定滿香樓小吃店老闆娘甲○○確實有 毆擊許宗南。」、「我們在滿香樓消費完便欲返家，要離開滿香樓時我順便去 廁所小便，出來時我看見滿香樓老闆娘甲○○徒手打許宗南頭部或背部，隨後 就有一名男子穿白色上衣打許宗南，許宗南便倒地，口吐鮮血，隨後就送往醫 院急救。」、「（你是否知曉穿白色上衣男子？持何物？）我記不起穿白色上 衣男子，當時有很多人，我沒看見持任何東西。」；八十九年六月二十六日於 原審法院審理時供稱：「我們喝完酒要回家，我要去小解，我去小解出來，被 害人就倒在地上，我沒有看到是何人打被害人，所以我也不知道那些人拿什麼 東西打被害人，我也沒有看到被害人與甲○○爭執，也沒有見到甲○○打他。 」、「（你對你警訊時所述有何意見？）我完全沒有看到何人打被害人，我看 到時被害人就倒在地上，我不記得有說過那些話，以我和被害人親戚，我也不 可能掩護被告的。」等語。
⑵細繹上開證言，證人葉明志就持棍棒之行兇者人數，反覆不一，且其關於被告 乙○○不利之指述，因無法確知被告乙○○是否持有木棍，是充其量亦僅為被 告乙○○有出手毆打被害人許宗南而已，參酌證人許榮標概指稱：伊不知何人 如何毆打及未見被告乙○○毆打被害人許宗南；證人張清通祇指稱：被害人許 宗南係遭一不詳年輕男子從背後打傷等情，固均無以遽認包括被告乙○○在內 之行兇者，俱持木棍以為兇器，或被害人許宗南頭後枕部之致命傷害為被告乙 ○○自背後持木棍毆擊所造成。惟證人葉明志就確有三名年輕男子且其中有一 人持木棍者，共同出手毆打被害人許宗南之事實供述不移，適與證人許榮標證 述：見有名年輕人手持木棒等語一致，此核與被害人許宗南身體遺有頭後枕部
及上下四肢等多處長條狀鈍器傷痕之事證吻合，堪信屬實。又證人葉明志雖未 指認被告乙○○即係手持木棍之人，惟被告乙○○亦不否認其係於許宗南與甲 ○○發生爭執、扭打時，即立即前往現場排解並進而與許宗南互毆，並造成許 宗南死亡之結果，參酌以葉明志於警訊中所稱：「我看到滿香樓一個員工用木 棍打被害人許宗南，一陣混打，隨後又有二名不詳男子進入滿香樓打許宗南， 共三名男子打許宗南。」以觀，應認係第一個與許宗南發生衝突並互毆之人手 持木棍，其餘二人係後來始加入該互毆行列，且僅徒手，並未持何兇器，亦即 本件手持木棍毆打許宗南之人應係乙○○無訛，被告所辯徒手云云，即無可採 。至證人許榮標事後否認警訊時曾為見有一年輕男子持木棒之供述；證人張清 通事後改事後改稱完全未見爭執及行兇之過程云云，顯係畏事之詞。且證人張 清通上開所謂被害人許宗南遭一年輕男子從背後打傷，惟未見該人持任何物品 云云，則同與前揭相驗解剖報告所推證之事實不符，無可採信。（五）關於本件兇殺案件之發生經過，另訊據目擊證人魏平政結證稱：其目擊案發經 過，從頭到尾唯見係被害人許宗南打人，未見有打被害人許宗南者云云；證人 白玉華結證稱：乙○○出來勸架，但被害人像發瘋一樣，也打乙○○，所以乙 ○○一推，被害人就倒地不起，被害人許宗南係因往後倒，致口鼻流血不起云 云；證人陳文怡證稱：被告乙○○未出手毆打被害人許宗南，僅相互拉扯後推 被害人許宗南，被害人許宗南即流血而未再爬起云云；證人沈政峻結證稱：被 害人許宗南經被告乙○○揮拳毆擊下巴後即倒地未再站起云云；證人邱美惠結 證稱：未見被告乙○○有以拳頭打被害人許宗南，有見被害人許宗南他直直倒 下撞到頭，並聽到頭倒地撞及地面的聲音云云，或核與被告乙○○、同案被告 甲○○自承出手毆打被害人許宗南之事實相左（按被告甲○○部分，除有共同 被告乙○○及證人張清通如前揭之指述外，其曾於八十八年十一月十六日警訊 時自承：「當時許宗南拉住我的頭髮，我奮力爭脫，我有打他的臉，不過許宗 南未倒地。」等語明確）；或核與本件被害人許宗南頭後枕部之致命傷，係遭 外力以長條狀之鈍器重擊而非受推往後仰倒撞擊地面之事實不符，要無可採。 且由上開證人之證詞明顯與事實相違，不無偏頗之情，渠等復或與被告乙○○ 間，有同事情誼或有業務上往來關係以觀，均不足為被告乙○○有利認定之依 據。至證人張鳳英、周月華、吳美蕊、劉素英分別證稱：未看見正過打架的過 程；未見爭執及打鬥過程；僅見簽帳爭執之過程；僅見被害人許宗南與被告甲 ○○拉扯並打被告甲○○之過程等情，均與本件被告是否有傷害致死無關。（六）按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，始足當之（ 最高法院四十八年台上字第三三號判例參照）。而殺人與傷害之區別，自以有 無殺意為斷，欲判斷其主觀犯意，應就一切證據，詳查審認，凡其犯罪之動機 、兇器類別、行兇之具體過程、戕害之部位致命與否、傷痕之多寡輕重、傷勢 程度、案發當時之情境、犯後態度等，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷， 俾為認定之基礎。查本件係偶發事件，被告乙○○及另二名不詳姓名男子與被 害人許宗南俱不相識，復無嫌怨，本件衝突並非肇因於實際下手之被告乙○○ 等人自身之事由，被告乙○○等人應無因被害人許宗南酒後賴帳之細故，即萌 生置被害人許宗南於死地之念。況且，被告乙○○及其餘下手打人之共犯，乃
以木製棍棒或徒手施暴，非執槍砲或利刃行兇，參酌被害人許宗南除頭後枕部 之致命傷外，其餘傷勢分佈於上下四肢等部位，足見被告乙○○等人乃就被害 人許宗南之身體胡亂揮打，並未專朝其人身要害攻擊，在在難認被告乙○○等 人，有取被害人許宗南性命之意。
（七）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認 識，縱僅默示之合致，或間接之聯絡，祇要以共同犯罪之意思參與者，即無礙 於共同正犯之成立。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全 部所發生之結果，共同負責。且倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論 出於何人所加，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必 要。（最高法院七十三年台上字第一八八六、二三六四號、七十七年台上字第 二一三五號、二十八年上字第三一一○號及二十七年上字第七五五號判例參照 ）。查被告乙○○之對被害人許宗南施暴，固非出於殺人之犯意而為下手，惟 多人或持棍棒等硬物圍毆人身，於集體非理性之情況下，未加特別注意避開人 身要害部位，被害人或因綜合傷勢嚴重，而有致命之高度危險，以被告無缺之 智慮，就此嚴重後果，當無諉為客觀上不能預見之理。包括被告乙○○在內之 三名男子，既係由於被告甲○○因與被害人許宗南之簽帳糾紛，一時忿怒而加 以聯手毆打，則渠等於付諸毆打行為時，即已形成犯意之聯絡，嗣被害人許宗 南果亦因而死亡，被告乙○○就與共犯傷害致人於死之行為，自應同負其責。 被告乙○○徒謂被害人許宗南頭後枕部之致命傷害非其所造成，而以超越其認 識範圍置辯，然其此部分所辯無法提供相當之證據以實其說，顯無以為其有利 之認定，被害人許宗南之死亡與被告傷害之間，有相當因果關係，本件事證明 確，犯行均堪認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪。公 訴人認被告乙○○係基於殺人之犯意而予以毆打，未及斟酌前揭事證，起訴所引 應適用之法條尚有未洽，惟被告毆打被害人許宗南之行為，導致被害人許宗南死 亡之基本事實相同，本院仍應予審理，並變更起訴法條。被告乙○○與其餘二不 詳姓名年籍成年男子，就本件傷害致人於死之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔 ，均為共同正犯。
四、原審就被告乙○○據以論罪科刑，固非無見，惟本件係先由被告乙○○一人手持 木棍毆打被害人許宗南，繼由另二名不詳姓名之成年男子以徒手方式一起圍毆許 宗南，已如前述，原判決認乙○○徒手揮拳毆打許宗南，另二名不詳姓名男子持 棍棒毆打許宗南，其事實之認定尚有未洽。又本件係因被害人許宗南消費完畢結 帳，因無現款償付，復於簽帳單上胡亂簽署不詳字跡，致與甲○○發生爭執，竟 又出手毆打甲○○，始因乙○○之出面干涉致發生本案，即被害人許宗南之行徑 已有可議，且本件犯罪後，被告乙○○亦已與被害人家屬成立和解，有和解書一 份附於本院卷內可稽，原判決量處被告乙○○有期徒刑十二年，亦嫌過重。檢察 官上訴意旨，以被告乙○○係犯殺人罪，而非傷害致人於死罪，指摘原判決不當 ，並無理由，被告乙○○上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，則為有 理由，自應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判。爰審酌本件係因被害人許
宗南於消費完畢結帳後，既無現款償付，復於簽帳單上胡亂簽署不詳字跡，形同 白吃白喝，於甲○○與其爭執之際，竟復毆打甲○○，其行徑已有可議，復因被 告乙○○出面干涉。又憑藉酒意，與之毆打，始為被告乙○○與另二名不詳姓名 之成年男子圍毆致死，難認被告惡性重大，以及本件犯罪後被告已與被害人家屬 成立和解等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑九年。至檢察官至現場履勘時所 查扣木棍三支，難認係本件行兇之工具，且其係何人所有亦不明確，爰不另屬沒 收之諭知。
乙、無罪部分：（即甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：甲○○係屏東縣恆春鎮○○路一六三之一號滿香樓小吃部負責人 ，乙○○則係前開小吃部所僱之員工。許宗南於民國（下同）八十八年十一月十 日晚上九時許，與許榮標、葉明志、張清通在前開小吃部飲酒作樂，消費金額共 計新台幣（下同））九千九百元，許宗南因簽帳問題與甲○○發生爭執，進而彼 此拉扯，甲○○心生不悅，竟基於教唆殺人之犯意，向乙○○及另二名不詳姓名 之員工，揚言「叫孩子打死他」。乙○○隨夥同另二名不詳姓名之男子，基於殺 人之犯意聯絡，分持木棍毆打許宗南身體及頭部，致許宗南身體多處挫瘀傷，且 頭部顱骨骨折。雖經送醫，仍因頭部外傷併左側額顳頂葉硬腦膜下腔出血而死亡 。因認被告甲○○係犯刑法第二百七十一條第一項之教唆殺人罪嫌云云。二、本件公訴人起訴，認被告甲○○教唆殺人，係以證人許榮標、葉明志之證言，以 及乙○○係甲○○所僱員工，如非甲○○授意，又豈會擅自以木棍攻擊客戶云云 資為論據。
三、訊據上訴人即被告甲○○，否認有上開教唆殺人犯行，辯稱：被告並未唆使乙○ ○毆打許宗南，伊是說叫轄區建民派出所來，並未叫人來打死許宗南；許宗南之 兄丁○○積欠伊多筆帳款，伊不可能僅因這次才新臺幣（下同）九千多元的款項 ，就打死許宗南；案發地點係在大馬路旁，伊不可能在葉明志等人均可目擊之情 況下，叫人來打死許宗南；葉明志、許榮標、張清通等人之證詞前後不一，不足 採信；許宗南的死，非伊所能預見云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。又刑法上之教唆犯，以對於無犯罪意思之人教唆其實施犯罪為 構成要件，此項教唆行為，係屬於教唆犯之犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六 十八條，仍應依證據認定，不容以推測之詞，為判斷資料。刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。最高法院二十九年度上字 第二九九二號，二十九年度上字第三一０五號判例可資參照。經查： ㈠證人葉明志於本件案發後之警訊中證稱：「我看到滿香樓一個員工用木棍打被害 人許金生（即許宗南），一陣混打，隨後又有二名不詳男子進入滿香樓打許金生 ，共三名男子打許金生。」（見警卷第十五頁），迄未證稱被告甲○○有如何教 唆之行為，於檢察官相驗中始證稱：「當時我們要上車了，老板娘從後面追出來 說我們簽名不對，二人發生口角，然後老板娘就說打，後面就有三個年青人出來 拿棍子朝死者亂打。」「（老板娘與死者）他們只有口角，沒有鬥毆。」（見相 驗卷第三、四頁），就該事件之前因後果均敍述十分簡略，甚至就被告甲○○與
被害人許宗南確有發生爭執以及互相拉扯之行為均避而不論，僅表示「老板娘就 說打」一語，其後於原審審理中竟又證稱：「甲○○與被害人在店門口拉扯，當 時並沒有人排解，然後就聽到庭上的甲○○叫小孩來打，當時有三個年輕人從門 口拿棍子出現，我都不認識：：：」云云（見原審卷第六十四頁），不僅其所證 ：「甲○○叫小孩來打」一語，與其於檢察官相驗中所稱：「老板娘就說打」云 云，互有不符，且其於檢察官相驗中及原審審理中所證：「就有三個年青人出來 拿棍子朝死者亂打」情節，復與其於警訊中所稱：「我看到一個員工用木棍打被 害人：：：一陣混打，隨後又有二名不詳男子進入滿香樓打許金生」等語，互核 不符，足見其證言前後矛盾，相互不符，不能僅憑其於檢察官相驗及原審審理中 甚為簡略之證言，即「老板娘就說打」或「甲○○叫小孩來打」一句話，遽為被 告甲○○不利認定之依據。
㈡證人許榮標於警訊中證稱：「（你當時在滿香樓有否看見毆打許金生之人或者兇 器？」沒有看見，只見到背影。」「我只看見有名年輕人手持木棒而已，其他打 許金生的情形我就沒看見了。」（見警卷第十八頁），已表示其於案當時並未看 到任何情形，嗣於檢察官相驗時竟改稱：「當天我是在門的外面背對馬路，死者 跟老板娘因為簽帳的問題發生爭執，我只聽見老板娘說叫孩子來打死他，接著我 就聽見已經發生命案，我回頭來看，死者已經倒在那邊。」（見相驗卷第六頁） ，繼於原審審理中證稱：「我是有見到甲○○與被害人在爭執，我背對著他們， 我只聽到他們二人吵起來，我聽到甲○○說叫孩子出來，打死他，他們爭執時有 無拉扯，我沒有看到，我一聽到甲○○說叫小孩出來，一下子，我就回頭，就聽 到旁邊的人說發生命案了：：：。」（見原審卷第六十三頁），復於本院調查中 證稱：「我在店內，出來時有聽到老闆娘說叫孩子出來，把他打死掉。」「沒有 （看到何人打許金生），因我離現場很遠，我在大門口是有聽到叫孩子出來的聲 音。」「因距離較遠，差不多有十公尺遠。」（見本院九十一年一月二十九日訊 問筆錄），雖均改稱其在現場有聽見被告表示要叫孩子出來打死被害人許宗南， 竟均又表示現場其餘事實均未看到，按證人如已在現場，並聽見被告甲○○呼喊 叫孩子出來打死他，豈會不注意現場情形，乃竟對現場發生情形均表示不知道， 復又聽見被告甲○○之聲音，顯不可思議而與常情不符，經本院質以：「你在警 局說沒有看到打的情形？」，許榮標復供稱：「沒有意見，是許金生在吐血時我 才到現場。」，又表示案發時並未在現場，其證詞前後矛盾，反反覆覆，又與常 情不符，自不能僅憑其所證「聽到被告有叫孩子出來，打死他」簡單數語，遽認 被告甲○○有教唆犯行。
㈢證人張清通於警訊中證稱：「：：：我只看見許金生與老闆娘爭吵，被老闆娘打 頭部，及被一名年輕人從背後打傷後，就倒地。」（見警卷第二十頁），又於原 審審理中供稱：「我完全沒有看到何人打被害人」「我去小解出來，被害人就倒 在地上：：：」，其證言也無從為被告不利之認定。 ㈣依照上開之論述，證人葉明志、許榮標等人於警訊中既均未證稱被告甲○○有教 唆殺人之行為，證人張清通於警訊中亦僅證稱被告與許宗南爭吵，被告並毆打許 南，並未表示被告甲○○有教唆之行為，其等此部分之證言應屬一致，堪以採信 。至葉明志、許榮標事後於檢察官偵查及審理中翻異之證言，顯與事實不符，其
等關於被告甲○○部分之證言，自不足採信。衡以常情，被告甲○○當時確已與 被害人許宗南發生爭執，並進而互相拒扯，已如前述，則應已無睱再叫他人予以 毆打，且如其有能力「叫孩子出來毆打被害人」，則其又何需與被害人拉扯，僅 需叫「孩子出來修理被害人」即可。又按所謂教唆犯，係指教唆原無犯罪之意思 之人使其決意犯罪之行為而言，查本案被告乙○○已表示其係見被告甲○○與被 害人許宗南發生爭執，外出訊問時，復被許宗南毆打，始起意傷害，出手還擊， 即其係因被許宗南之毆打始自行決意傷害，非因被告甲○○之所謂教唆而起意犯 罪，本院又查無其他確切證據足資證明何人有因被告甲○○之教唆而起意傷害， 亦難認被告甲○○有何教唆犯行。
㈤再查本件事失之緣起，係因被害人許宗南消費完畢結帳，因無現款償付，復於簽 帳上胡亂簽署不詳字跡，致與被告甲○○發生爭執，竟又出手毆打甲○○，已如 前述，就客觀之事實觀之，如同白吃白喝，復又毆打被害人，其行徑顯屬可議以 現今社會之常態而言，雖一般人均不願插手，但亦不能認為「絕對無人插手」， 顯不能僅因被告甲○○之離職員工乙○○之前往現場排解，互相毆打，推定乙○ ○及吳二名共犯不可能插手，係因被告甲○○之教唆始決意傷害。 ㈥綜上所述，證人葉明志、許榮標於復查及審理中所為不利被告甲○○之證言既不 可採信，此外，本院復查無其他確切證據，足資證明被告甲○○有上開教唆犯行 ，被告甲○○被訴犯罪，尚屬不能證明。
五、原審未察，遽為被告甲○○有罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，以被告甲 ○○係犯教唆殺人罪，指摘原判決不當，為無理由，被告甲○○上訴意旨，否認 犯罪，指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷 改判，另為被告甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、刑法第二十八條、第二百七十七條第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項、第二項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
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