臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第二六號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
丁○○
丙○○
甲○○
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度自更字第四０號中華
民國九十年十月二十九日第一審判決（檢察官移送併案案號：臺灣高雄地方法院檢察
署八十八年度偵字第二四四一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、丁○○、丙○○、甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人。戊○○處有期徒刑陸月；丁○○、丙○○、甲○○各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。民國八十八年四月六日乙○○、陳明珠簽訂之不動產買賣契約書上偽造之「乙○○」署押貳枚及指印陸枚，均沒收。丙○○、甲○○均緩刑貳年。 事 實
一、緣乙○○為坐落高雄市○○區○○段三九一地號土地及地上門牌號碼為高雄市前 金區○○○路一○二之六號十二樓房地（下稱系爭房地）之所有人，其擬出售上 揭房地而於民國八十八年一月間，委託設在高雄市○○○路一一○號十二樓之五 正擇企業有限公司（下稱正擇公司）代為銷售，約定出售底價新台幣（下同）一 百八十萬元（正擇公司可得底價百分之五佣金及實際出售超出底價部份），雙方 簽約後即由該公司總經理戊○○、經理丁○○共同承辦該項業務，於八十九年四 月三日委售期間將屆滿之際，適有陳明珠（於八十九年四月十一日改名為陳韋綾 ）由正擇公司不知情之業務員楊麗卿（別名楊啟昕）陪同至系爭房地現場看屋後 ，表示願以一百七十萬元購買，楊麗卿請示單位經理楊三慶（未經自訴人提起自 訴）同意後，陳明珠當場表示願意承買並交付一萬元訂金，同時約定於同（四） 月六日下午至正擇公司簽約。戊○○、楊三慶與丁○○明知陳明珠願以一百七十 萬元承購系爭房地（仍低於原承委底價一百八十萬元），渠等有據實向乙○○陳 報之義務，竟為賺取底價之差價，共同基於意圖為第三人（正擇公司）不法利益 之犯意聯絡，推由丁○○於同（四）月五日向乙○○佯稱，系爭房地售價太高無 法售出，惟有買主願以一百五十萬元之價格承買等語，致使乙○○陷於錯誤，而 於同（四）月六日上午至正擇公司，與正擇公司推出具有共同犯意人頭甲○○簽 訂總價一百五十萬元之系爭房地不動產買賣契書，並由知情具共同犯意之代書丙 ○○主導簽約事宜，其付款方式為：甲○○於簽約時先付五萬元充為價金之一部 ，於同月八日再付五萬元，同時簽發一百四十萬元本票交代書丙○○保管，擔保 未付之款項，俟以甲○○名義貸款核發放款付清全部價款時，乙○○再返還一百 四十萬元本票予甲○○，而乙○○同時交付辦理房地移轉登記所需資料予丙○○ 。嗣於同（六）日下午，戊○○、楊三慶、丁○○、丙○○與倪美菁（未經自訴 人提起自訴）為達成賺取上開房地差價之目的，又共同基於偽造私文書之犯意聯 絡，於同年四月六日下午，推由倪美菁冒充乙○○本人，而與陳明珠在正擇公司
內，由丙○○辦理簽訂總價一百七十萬元系爭房地不動產買賣契約，其付款方式 為：陳明珠於簽約時先付十八萬元充為價金之一部，於同月八日再付十二萬元， 俟以陳明珠名義貸款核發放款再付清全部價款。倪美菁並在該不動產買賣契約書 （一式二份）上出賣人欄偽簽「乙○○」之署押二枚，並捺指印六枚，足以生損 害於乙○○。嗣推由甲○○於同（四）月八日，在正擇公司交付五萬元及其為發 票人之一百四十萬元本票乙紙予乙○○。復由丙○○持倪美菁冒用乙○○名義與 陳明珠所簽訂之不動產買賣契約書及相關證件，向高雄市政府地政處鹽埕區地政 事務所辦理系爭房地之所有權移轉登記予陳明珠，足以生損害於乙○○（行使偽 造契約部份）。嗣由丙○○受託以系爭房地新所有權人陳明珠為債務人，並以系 爭房地供抵押擔保，向中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中國信託銀行 ）辦理最高限額抵押設定一百八十萬元，並於八十八年五月十八日向中國信託銀 行貸款一百四十萬元轉帳交付給乙○○後，再由丙○○於八十八年五月十九日向 乙○○取回甲○○所簽發面額一百四十萬元之本票一紙，正擇公司因而詐得二十 萬元差價之不法利益。嗣因乙○○發現上開房地屋主為陳明珠，始發現上情。二、案經乙○○向原審法院提起自訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○坦承經營正擇公司，公司有受自訴人委託 原以一百八十萬元銷售系爭房地，後來經公司人員遊說下自訴人降價一百五十萬 元出售，公司尋得買方客戶陳明珠願以一百七十萬元買受，於右揭時、地，簽訂 一百七十萬元買賣契約書，推由妻倪美菁冒充乙○○與陳明珠簽訂上開一百七十 萬元不動產買賣契約書；上訴人即被告（下稱被告）丁○○坦承自訴人原先委託 出售底價為一百八十萬元，因賣不出去，事後經伊遊說乙○○同意後，以一百五 十萬元出售系爭房地；上訴人即被告（下稱被告）丙○○坦承於右揭時、地所簽 訂之不動產買賣契約書時伊均在場辦理；上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦於 右揭時地與乙○○簽訂一百五十萬元不動產買賣契約書，並先後交付十萬元現金 及面額一百四十萬元本票乙紙等情，雖均矢口否認上開犯行，被告戊○○辯稱：乙○○委託公司賣房子時，已簽訂委任契約書，同意房屋所售之金額超出委賣價 額部分之差價歸公司所有，乙○○有概括授權公司處理云云；被告丁○○辯稱： 伊僅負責聯繫賣方乙○○，買方由楊三慶負責，是楊三慶要伊告知乙○○，有買 者願以一百五十萬元買系爭房地，其餘之事均不知情云云；被告丙○○則辯稱： 八十九年四月六日中午，正擇公司告知上午所簽之契約無效，要伊下午再至正擇 公司再辦理簽約事宜，伊僅代辦簽約事宜並不知情云云；被告甲○○辯稱：伊係 單純買房屋，其餘之事並不知情，未參與共犯云云。經查：（一）自訴人於八十九年一月間委託正擇公司出售其所有系爭房地時，約定銷售底價 總款為一百八十萬元一事，為被告戊○○、丁○○坦承不諱，並為自訴人乙○ ○陳明，而正擇公司與委託銷售客戶間所訂立之房地產委託代理銷售契約書， 其中第三條、第六條、第十條分別約定「．．委託底價超出部份歸乙方（正擇 公司）所有．．」「．．甲方（委託出賣客戶）同意於售出房地產後，．．給 付乙方底價百分之五服務費．．」，此有被告戊○○提出之空白契約書可按（ 見原審八十八年度自字第五七七號卷第一三五頁），自訴人委託被告戊○○經
營之正擇公司販賣系爭房屋，自與正擇公司簽訂上開房地委委託代理銷售書面 契約，否則何以規範雙方權利義務，足認被告戊○○經營之正擇公司受任委賣 房屋所得之酬勞，除可得委賣底價百分之五服務費用外，委託底價超出部份亦 歸正擇公司所有，固無疑義，但正擇公司依契約及民法有償委任法律關係，對 委託人負有據實告知及善良管理人之注意義務，申言之，在契約有效期間內， 買方客戶購屋所出價金超出底價時，正擇公司即有義務促成委託人與買方達成 買賣成交之義務，無選擇之餘地，否則將構成背信，斯時正擇公司除取得底價 百分之五服務費外，尚取得超出底價之價差，正擇公司取得超出底價價金部份 乃合法之利益；惟買方客戶所出價金底於底價求買無法再行提高時，正擇公司 可選擇不予理會，或向委託人據實告知而由委託人自行決定是否出售，若正擇 公司除服務費外仍欲取得價差利益，而向委託人不實轉知低於買方所出求買價 金時，正擇公司執事人員即有違背據實告知義務，而有施用詐術取得差價不法 利益意圖。本件自訴人委託正擇公司出售系爭房地底價為一百八十萬元，在契 約有效期間，買者陳明珠於八十九年四月三日表示願以一百七十萬元買受系爭 房屋，並先交付一萬元訂金一事，為被告戊○○陳明，並經證人楊麗卿、陳明 珠證述屬實，而被告戊○○、丁○○明知陳明珠願以一百七十萬元承購系爭房 地，竟於八十九年四月五日推由丁○○向自訴人佯稱系爭房地售價太高無法售 出，惟有買主願以一百五十萬元之價格承買等語，致使自訴人陷於錯誤，而於 次（六）日至正擇公司與正擇公司人頭甲○○簽訂總價一百五十萬元之系爭房 地不動產買賣契書等情，為自訴人指訴不移，並為被告戊○○、丁○○、甲○ ○陳述無訛，復有不動產買賣契約書可按，依上開說明，正擇公司之執事人員 即被告戊○○、丁○○、楊三慶等人有違背應向自訴人據實告知之義務已明， 渠等有施用詐術，使自訴人陷於錯誤，致第三人正擇公司取得二十萬元差價不 法利益之犯行明確。是被告戊○○辯稱，本件自訴人同意超出底價差價二十萬 元部分，歸正擇公司所有云云，無足採信。
（二）自訴人於八十八年四月六日及八日上午，至正擇公司與被告甲○○簽約並收受 五萬元現金及一百四十萬本票時，係由被告丙○○代為辦理簽約事宜，當時正 擇公司單位經理楊三慶、丁○○均在場，此為被告丁○○自承在卷（見原審八 十八年度自字第五七號卷第一四二頁），並有自訴人於不動產買賣契約書上「 第二次付款：民國八十八年四月八日支付五萬元正，本日出賣人簽收無誤」欄 下簽名並捺指印之乙○○與甲○○簽訂不動產買賣契約書存卷可憑（附在原審 八十八年度自字第五七號卷第九頁），足見被告甲○○確於八十八年四月六日 上午與自訴人簽約後，於四月八日再交付五萬元現金及一百四十萬元本票乙紙 予自訴人，且被告丙○○亦在場辦理無訛。而被告甲○○自承於八十八年四月 七日已由被告戊○○與楊三慶告知上開房地不能出售而願賠償十萬元（見原審 八十八年度自字第五七號卷第四八頁），於同年月八日再付五萬元現金及簽發 一百四十萬元本票與自訴人等語（見原審自更卷第一○○頁），且被告丙○○ 於八十八年五月十九日即陳明珠給付一百四十萬元尾款予冒充乙○○之倪美菁 之翌日，才向自訴人乙○○取回甲○○所簽發之上開本票，此有記載「尾款民 國八十八年五月十八日全部付清」之陳明珠與冒充乙○○之倪美菁所簽訂之不
動產買賣契約書」、被告丙○○所簽寫之「甲○○八十八年四月八日所開立新 台幣一百四十萬元之本票乙紙，本人收訖，代書丙○○八十八年五月十九日」 收據影本各乙件存卷可佐（見原審八十八年度自字第五七號卷第十、十一頁） ，再參以被告甲○○明知無法承購該房地並同意接受十萬元賠償，倘無與被告 戊○○等基於共同犯意聯絡，豈會於八十八年四月八日再至正擇公司交付其為 發票人、面額一百四十萬元之本票乙紙及現金五萬元與自訴人乙○○，並甘冒 其所簽發之本票遭流通轉讓而被追索之風險？又正擇公司僅詐得差價二十萬元 不法利益，而正擇公司轄下職員多人，豈有平白將一半十萬元不法利益，奉送 於甲○○一人之理？顯見被告甲○○係正擇公司提供之人頭，為替正擇公司謀 得不法利益，參與被告戊○○等人詐騙自訴人，使自訴人誤信被告甲○○以一 百五十萬元購得上開房地甚明。是被告甲○○辯稱不知情云云，不足採信。（三）被告丙○○於八十八年四月六日上午至正擇公司辦理自訴人與甲○○上開房地 買賣簽約事宜後，於同日下午再至正擇公司辦理倪美菁與陳明珠同一房地買賣 簽約時，被告戊○○與楊三慶、楊麗卿亦在場，嗣與陳明珠、倪美菁三人共同前往銀行辦理房屋貸款時，亦稱倪美菁為胡小姐乙節，業經證人陳明珠證述明 確（見原審八十八年度自字第五七號卷第六五頁、原審自更卷第一三八、一三 九頁），而被告丙○○明知倪美菁並非乙○○，倘無與被告戊○○等有共同欺 及偽造文書之犯意聯絡，豈有稱倪美菁為胡小姐之理？又豈會於八十九年四月 六日訂約以後，再辦理甲○○與自訴人、陳明珠與倪美菁之第二次付款事宜？ 是被告丙○○前開所辯，亦不足採信。
（四）被告丁○○為正擇公司業務經理，其負責上開房地之銷售事宜，其他業務單位 之業務員尋得買主時，須向該單位經理陳報，經理再向戊○○陳報，且上開房 地銷售價額需經負責銷售之被告丁○○同意，及陳明珠簽訂買賣契約時，被告 丁○○亦有在公司乙節，業經證人楊麗卿證述明確（見原審自更卷第一四一至 一四三頁），顯見被告丁○○就陳明珠願以一百七十萬元買受上開房地一事， 難謂不知情。再參以被告戊○○供陳，被告丁○○薪資之計算，需先扣掉每月 應負責任額後再計算業績獎金（見原審自更卷第九四頁），及被告甲○○供承 同年月八日第二次簽約交付自訴人一百四十萬元本票時，丁○○亦在場等語（ 見原審自更卷第一○○頁），足見被告丁○○與被告戊○○、丙○○及甲○○ 就詐欺及偽造私文書犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔。（五）綜上所述，本案事證明確，被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○之偽造私文 書及詐欺得利犯行，均堪認定。
二、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯 罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，為共同正犯；又共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括 在內，司法院大法官會議釋字第一０九號解釋及最高法院七十七年台上字第二一 三五號著有判例。核被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○等四人（下稱被告戊 ○○等四人）共同意圖為第三人正擇公司取得二十萬元差價不法利益，推由丁○ ○向自訴人施用詐術，使自訴人與被告甲○○簽訂一百五十萬元不動產買賣契約 ，並推由倪美菁冒充自訴人乙○○名義與陳明珠簽訂一百七十萬元不動產買賣契
約，並持之向地政機關行使，自足以生損害於自訴人，而讓正擇公司取得二十萬 元差價不法利益，所為均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書 罪、刑法第三百三十九條第二項、第一項詐欺得利罪。被告偽造署押為偽造私文 書之部份行為；偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告戊○○等四人與倪美菁、楊三慶就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。被告戊○○等四人所犯之行使偽造私文書罪、及詐欺得利罪，互有方法 結果之牽連關係，均應從一重之行使偽造私文書罪處斷。三、原審予以被告戊○○等四人論罪科刑，固非無見，惟查被告等意圖為第三人正擇 公司取得二十萬元差價不法利益，而施用詐術，使正擇公司取得二十萬元不法利 益差價得逞，係犯刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪，原判決認 定犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，自有未合；被告等以買賣原因將 系爭房地所有權向地政機關辦理移轉登記給買受人陳明珠名下，及以陳明珠名義 ，並以該陳明珠名下系爭房地，向地政機關辦理一百八十萬元抵押權設定登記， 再向中國信託銀行辦理抵押借款一百四十萬元，均係依約行為，內容真實，並無 使公務員登載不實犯行可言，原判決認此部份被告等另犯刑法第二百十四條使公 務員登載不實罪，亦有未合。被告戊○○等四人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判 決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審 酌被告戊○○為正擇公司負責人，被告陳秀媚為正擇公司經理、被告丙○○為代 書，被告甲○○為正擇公司人頭，渠等為正擇公司賺取差價而為上開行使偽造私 文書、詐欺得利犯行，所詐得利益二十萬元尚非鉅大，所生危害，犯後被告戊○ ○自知理虧，曾交付面額二十萬元支票賠償自訴人但遭退票，犯後態度等一切情 狀，爰各量處如主文第二項所示之刑。查被告戊○○等四人行為後，刑法第四十 一條業已於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效，其第一項前段規 定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困 難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，此係將來刑之執行問題 ，並非刑罰法律變更，被告戊○○等四人所處之刑，自應逕適用刑法第四十一條 第一項規定諭知易科罰金之折算標準。至共犯倪美菁冒充自訴人乙○○與陳明珠 於八十八年四月六日簽訂之不動產買賣契約一式二份，其一份交予陳明珠，已非 被告戊○○、丁○○、丙○○所有，另一份並未扣案，且據被告戊○○供承已丟 棄，顯然業已滅失，爰不另為沒收之諭知，至前揭不動產買賣契約書上之「乙○ ○」署押二枚及指印六枚，均係共犯倪美菁所偽造，應依刑法第二百十九條規定 宣告沒收。次查被告丙○○、甲○○二人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告全國前科表可按，被告丙○○犯後於本院中已與自訴人和解，自訴人表示 原諒不予追究，有和解書足憑（見本院卷第九七頁），被告甲○○年紀較輕，涉 案情節輕微，渠等二人經此偵審判刑程序，應知警惕，信無再犯之虞，本院認所 宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，用啟自新。四、自訴意旨另認為被告戊○○等四人右開犯行亦涉犯背信罪嫌云云。惟按刑法上之 背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有 該背信罪之適用。若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得
財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益， 縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪 ，有最高法院八十四年台上字第四二八六號判決可參。本件被告戊○○等四人意 圖為正擇公司不法利益，向自訴人施用詐術，使第三人正擇公司取得二十萬元不 法利益，雖亦違背自訴人委任處理上開房地銷售及過戶事宜之任務，惟揆諸前開 說明，被告戊○○等四人僅應成立詐欺得利罪，不能論以背信罪，附此說明。五、自訴人及被告戊○○經合法傳喚，無正當理由未到庭。爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百三十一條第一項，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第二項、第一項、第五十五條、第四十一條第一項、第二百十九條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十 九 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百一十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第二百一十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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