臺灣南投地方法院民事判決 99年度建字第12號
原 告 丞翊營造股份有限公司
法定代理人 張堂源
被 告 臺灣省南投農田水利會
法定代理人 林庚辛
訴訟代理人 蔡本勇律師
複代理人 李效文律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100年8月4日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟零捌拾捌元由原告負擔。 事實及理由
一、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意或請求之基礎事實同一者者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第1、2款定有明文。本件原告起訴時主張依民法 第511條規定請求被告應給付新臺幣（下同）1,114,137元及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。嗣原告於訴訟進行中追加民法第507條規定 為其請求權基礎，而不變更其聲明，核其所為乃為訴之追加 ，而其前後請求權基礎之性質不相容，惟無先後位之分，且 訴之聲明相同，故應係選擇合併，而原告選擇合併之二訴， 其請求權之基礎事實同為兩造間「頭社水庫護坡改善及攔砂 壩更新工程（契約編號98投水工契字第66號）」契約（以下 指涉該契約內容之工程部分簡稱系爭工程，指涉該契約部分 簡稱系爭工程契約）之履行，且原告追加之訴，亦經被告於 民國99年12月9日言詞辯論期日同意，則依前揭說明，於法 尚無不合，應予准許，合先敘明。
㈡本件原告，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告未於最後言詞辯論期日到場，據其起訴狀、先前到庭之 陳述及歷次之陳報狀主張如下：
㈠原告起訴主張：
⒈原告於98年6月24日與被告簽約承攬位於南投縣魚池鄉之 系爭工程，工程總價為4,780,000元，工程內容包含①新 設固床工一座28公尺、②新設消能洩槽（含支撐柱3座） 44.2公尺、③新設環湖步道擋土牆210公尺及④新設格框 護坡140公尺，並約定開工日期為98年7月2日。
⒉原告於約定開工日期後即積極進場勘查預備施工，詎料卻 發現系爭工程水庫之水位尚在施工面上，未降至施工高程 、擋土牆之地界未鑑界、攔砂壩施工便道亦未取得，原告 乃於98年7月22日發函被告請求其就上開事項協助解決， 並於上開事項解決前申報停工，雖被告於同年8月3日回函 表示同意自同年7月2日至7月31日停工，惟卻未對上開事 項進一步排除或釋疑，以致原告無法施工。
⒊原告分別於98年8月13日、26日及31日發函被告請求就工 程項目中未完成鑑界、格框數量變更之施工起點與終點位 置、格框打除後欄杆周遭可否保留30公分、格框下方橫樑 原設計30×40公分變更為50×50公分、因無合法棄土場而 要求棄土每平方公尺追加為30元等有疑義處釋疑。原告復 於同年9月2日發函被告請求就工程項目新增擋土牆完成鑑 界後，鑑界位置與施工設計圖說不符、格框護坡原設計數 量每米面積為4.2平方公尺，實測每米為6.858平方公尺， 每米增加2.658平方公尺，建議變更設計、追加抽水費、 追加擋土牆施工圖說之確認，請被告釋疑。原告另於同年 9月7日發函請求被告確認就原告無法施作之工程項目：環 湖道路右側邊溝回填整平長度186.5公尺，以及環湖步道 與鄰房及入口大門左側步道階梯踏步左側之擋土牆施作長 度、格框護坡施工基準點下移至滿水位EL（海拔高度）： 668.00 處-215、步道加寬4公尺等提供施工圖說，並建請 被告考量擋土牆施工位置及請求辦理追加減帳。原告又於 同年月17日發函請求被告就原告之上開疑義未經被告確認 前，准報停工。
⒋被告卻僅於98年8月18日、9月14日及10月6日召開工程協 調會議，就原告上開疑義討論，惟卻得出「…擬併入本工 程施作護坡長約51公尺」、「…擬刪除不施工」、「…擬 依現地環境調整」、「…擬在發包工作費內作修正施工」 等未確定之結論，實對原告就現場施作之疑義及困難無任 何幫助。原告為保障自己之權益，於98年12月15日向行政 院公共工程委員會申請履約爭議調解，要求解除系爭契約 並請求被告返還履約保證金，惟因兩造無法達成共識而調 解不成立。
⒌於上開調解進行同時，原告於98年11月25日接獲被告之函 文主張因原告拒不進場施工，嚴重影響農民灌溉用水供給 及被告之權益，系爭工程進度嚴重落後百分之20以上，故 被告解除系爭契約，並要求原告儘速搬離系爭施工場所。 被告主張系爭工程之解約或終止係因可歸責於原告之事由 所致，然系爭工程於兩造簽約後，被告對於原告所提出之
疑義，均未妥善處理提出解決方案，縱然召開工程協調會 議，亦未做成確定之結論，就現今政府採購實務而言，被 告除負有採購價金給付義務外，亦常負有許多協力義務， 例如提供正確之圖說、提供工作場地、協助廠商取得或核 發相關證照、機具材料之檢驗等，系爭工程中被告即未盡 協力義務，依公共工程委員會關於「因可歸責於廠商之事 由，係指全部可歸責於廠商而言，在招標機關有可歸責之 情形，並無本款之適用」、「可歸責於廠商，係指廠商欠 缺履約之意願及能力，或嚴重未履行契約所定之給付義務 而言。反之，廠商如已相當程度履行其應盡之給付義務， 原則上即難認符合可歸責於廠商之事由此一要件」，原告 於得標後，勘查系爭工程環境發現有前述之施工困難，立 即向被告反映，雖歷經3次之工程協調會議，惟被告於98 年10月19日始來函確認施工圖說，惟在該圖說中又變更項 目與原契約不符，且上述施工疑義亦未完全解決，此等皆 係造成系爭工程進度落後之原因，可知原告實有相當程度 履行應盡之給付義務，確非可歸責於原告之事由導致工程 延宕，是被告解除系爭契約，應屬民法第511條前段之終 止契約，依民法第511條及公共工程廠商延誤履約進度處 理要點第16點第4款規定，無論原告係因何種因素遭致被 告解除或終止契約，原告已支出之必要費用或已施作之項 目，應可向被告請求返還或給付。又被告未履行其協力義 務致系爭工程無法按期履行，原告依民法第507條及系爭 契約第35條規定以民事準備（三）狀之送達即99年12月3 日解除系爭契約，並向被告請求損害賠償即原告已支出之 必要費用及已施作之項目共計1,114,137元。 ⒍爰依民法第507條、第511條規定提起本件訴訟，並聲明： ①被告應給付原告1,114,137元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②原告願供 擔保，請准予宣告假執行。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：
⒈因系爭契約原施工圖無法施工，進而辦理工程設計變更部 分如下：
①新設消能洩槽取消（施工位置施工機具無法進入），其 位置為固床工下緣。
②環湖步道擋土牆原設計施工圖取消，變更設於原擋土牆 外側，施作長度64公尺（含步道地坪壓花）至大門左側 步道梯階踏步左側施作擋土牆21公尺。現有環湖步道右 側邊溝回填搗築混凝土整平186.5公尺。
③格框護坡：
⑴修正為不開挖型式護坡舖面保留，不織布刪除不施作 ，基礎樑柱位置（原舖面打除）施工基準點原設於水 庫滿水位EL（海拔高度）：666.8公尺處下-100公分 ，下移至-215公分處，基礎樑尺寸修正為50×50公分 ⑵環湖步道加大為4公尺
④追加半重力式擋土牆51公尺。
其中②、③項工程變更後施工地點位置與原設計施工圖全 部不同，且②、③、④項工程為新增項目。
⒉依系爭工程契約第19條規定可知契約變更屬一繁複之程序 ，兩造於契約變更洽商時甚至對於「契約標的、價金、履 約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件」均 需審酌，當不能僅以工程會勘及工程協調會議之結論為兩 造變更契約之書面合意。且一般工程會勘、工程協調會議 紀錄僅係工程契約雙方派員參加會議所為之紀錄，會中所 做結論可否拘束雙方，尚屬未定，被告卻以此主張兩造有 變更系爭契約之合意，實有誤解之虞。系爭契約涉及契約 之變更，對於工程之施作重要性不可謂不大，兩造所為之 意思表示，自當明確且確定。原告之代表人雖於98年8月 18日、9月14日及10月6日召開之工程現場履勘及協調會議 之紀錄上有簽名，然該簽名謹代表原告有出席簽到之意， 並非書面同意系爭工程變更，且原告之代表人並非工程專 業人員，其對於上開履勘及會議所為之結論是否可於工程 現場施作，尚有疑義，則如何解釋其已書面同意系爭工程 變更。且上開會勘紀錄、工程協調會議，結論為「…擬併 入本工程施作護坡長約51公尺」、「…擬刪除不施工」、 「…擬依現地環境調整」、「…擬在發包工作費內作修正 施工」等未確定之結論，此等「擬辦」無法認定兩造有變 更契約之合意，充其量僅可指出兩造欲朝該方向發展而已 。且原告如已同意變更系爭契約，則為何在上開會勘程序 結束後，不但未針對契約變更後所需配套變更之處與被告 磋商，卻仍以98年7月22日頭社字第9800072201號、98年8 月26日頭社字第98000826號、98年3月31日頭社字第98000 831號、98年9月2日頭社字第98000902號、98年9月7日頭 社字第98000907號函文請求被告就相同之工程疑義釋疑， 甚至於98年12月15日向行政院公共工程委員會申請履約爭 議調解，要求解除系爭契約並請求被告返還履約保證金， 綜上可知兩造並未就系爭工程契約之變更達成書面合意， 至為明顯。
⒊退步而言，縱如被告所言兩造已利用上開工程協調會議之 方式達成變更系爭契約之書面合意，而解決系爭工程之相
關疑義，則定作人即被告之協力義務亦係在98年10月6日 後始履行，故其協力義務未履行致系爭工程之遲誤日數由 被告函文主張98年8月1日復工施作起算，已遲誤67日之久 ，與由98年10月6日起算至被告主張解約日即同年11月25 日僅50日相較，被告遲誤不履行協力義務之時間較原告遲 誤工程為長。而在98年10月6日前，兩造關於系爭工程之 施作仍無法確定，則就該期日前原告已支出之必要費用或 已施作之項目自得向被告請求損害賠償。
⒋依「經濟部水資源局公文簽辦及核決應注意事項第3條」 及行政院頒佈之「事務管理手冊」規定，被告於接獲原告 關於系爭工程施作困難之函文時，至少應於6日內回覆原 告，惟被告就原告之函文不是未有回覆就是未於6日內回 覆，被告未依上揭規定回覆原告亦係導致系爭工程遲誤原 因之一，亦屬被告未履行協力義務之情形。
⒌系爭工程之水庫水位於98年9月14日辦理工程會勘後已降 至可施工面水位，然在此之前因水位在施工面上致無法施 工之工程項目為既有格框護坡及固床工程。而「環湖步道 擋土牆」因設於鄰地，經原告通知被告，被告於98年7月 29日向南投縣埔里地政事務所就魚池鄉○○段696之2、69 6之6、696之10、696之12、696之13、696之14地號土地申 請測量，埔里地政事務所於同年9月1日就上揭土地實施測 量，於同年月17日始函送複丈成果圖與被告，證明擋土牆 確係位於鄰地上，被告於同年10月12日始修正該部分施工 圖說，且該圖說因價格及變更項目等問題，已超出原契約 之百分之50以上，故原告從開工至98年10月12日期間關於 環湖步道擋土牆部分工程不能施工，此部分之遲延係不可 歸責於原告。關於「格框護坡」部分，格框護坡原設計數 量為每米單位面積4.2平方公尺，然經現場測量後，被告 指示變更施工位置，經測量每米單位面積6.858平方公尺 ，每米單位面積增加2.658平方公尺，而原契約係以擋土 牆施工起點為原點，變更設計前是從原點90公尺處開始施 設格框護坡至500公尺處為終點，全長為410公尺，變更設 計後係從距離原點120公尺處開始施設格框護坡至576公尺 處為終點，全長增為456公尺，依原設計圖數量為1,722平 方公尺（410公尺×4.2平方公尺），變更契約後實際應施 作數量為3,127.248平方公尺（456公尺×6.858平方公尺 ），增加1,405.248平方公尺，再依當初工程執行預算價 格為每平方公尺2,786.73元（557,346元÷200平方公尺＝ 2,786.73），而實際總價為每平方公尺3,688.82元（737, 765元÷200平方公尺＝3,688.82），則變更設計後增加之
費用高達1,267,660元〔1,405.248×（3,688.82-2,786.7 3）＝1,267,660〕，顯與原告預定之費用差異過大。至於 棄土場之取得部分，依系爭工程契約第二章履約管理第9 條施工管理之第7款規定，被告亦有協力義務。三、被告則以下列陳詞，資為抗辯：
㈠原告主張兩造訂定系爭工程契約書後，原告於98年7月2日申 報開工，嗣因水庫水位於施工面上等因素，申報停工，被告 同意原告自98年7月2日至7月31日停工，上開申報停工之因 素嗣後已排除。
㈡嗣原告於98年8月1日復工後，另以新增擋土牆施作長度及新 增單價、地界尚未鑑界完成、莫拉克颱風導致水位升高、無 法取得合法棄土場等因素，拒絕施工。然依系爭工程契約書 第19條第1款約定「機關於必要時得於契約所約定範圍內通 知廠商變更契約。……」、第4款約定「契約變更，非經機 關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者無效 」。被告為因應水庫放水及清除開挖後現況實際需要，依據 契約變更設計程序通知原告現場會勘，原告代表人與系爭工 程設計工程師、監造工程師及工作站管理相關人員共同會勘 ，同時依據會勘結果製作會勘書面紀錄，並經原告代表人及 被告之總幹事林正忠會同簽名確認，確實符合契約變更設計 書面紀錄有效要件，是被告辦理變更設計均依系爭契約相關 規定辦理。且一般土木工程施工後發現現況與實際需求不完 全相符而調整施工位置，或開挖後發現現況有需加深加強基 礎，或邊坡需要加設擋土牆等之變更，依契約約定程序會勘 ，並變更調整因應，為土木工程施工之常態慣例，非系爭工 程特例獨有。系爭工程於現場堪驗後如有發現問題，兩造均 可依契約約定提出要求會勘變更。然系爭工程被告調整之項 目，均為原契約既有施工項目，並無新增工項。施工位置局 部調整均經兩造會勘完成並經原告負責人簽名確認，並無施 工項目一再變更之情形。且系爭工程施作項目均為尋常工項 ，難度不高，一般機械及鋼筋混凝土即可隨時施工，並不需 要特別採購施工設備機具，故原告之主張與事實不符。本件 兩造既分別於98年8月18日、9月14日作成工程會勘紀錄，同 意依會勘結果及結論進行系爭工程施工，惟原告仍拒絕施作 系爭工程，顯無理由。嗣兩造於98年10月6日召開工程協調 會，就相關原告主張之事由達成協調結果，原告代表人同意 該協調結果於修正施工設計圖交付原告後，據以先行施工， 並於發包工作費內作修正施工，是已無原告所主張之情事。 ㈢原告於98年10月6日之工程協調會後，仍未依協調結果及修 正施工設計圖進行施工，被告復於同年10月12日催告原告，
說明其自9月底工程進度已落後15％，請原告儘速安排人員 、機具進場施工，然原告仍未依約施工。嗣同年10月19日被 告函催原告，說明至同年10月19日止工程進度落後超過20％ ，請原告於同年10月26日前，提出施工日誌及趕工計畫，並 安排人員、機具進場施工。同年10月22日原告來函申請退還 履約保證金，遭被告拒絕，被告為系爭工程之執行於10月29 日以投農水工字第0980006648號函知原告，倘若其不同意98 年8月18日、9月14日兩次會勘紀錄及98年10月6日施工協調 會紀錄上所述變更修正施工部份，亦請原告於11月5日前依 原工程契約設計圖說進場施工，以免有違反契約及採購法拒 不進場施工之情形，惟原告對於被告函知相應不理，遲至98 年11月19日仍未進場施工。被告遂於11月19日發函予原告， 依據系爭工程契約書第33條第1項第7、9、11款規定，解除 系爭工程契約。
㈣系爭工程於98年10月6日經兩造同意變更部分工程，於變更 前之同年9月6日水庫水位為665.667公尺，系爭工程中固床 工中之新設消能洩槽支撐柱工程應可施作，另同年月14日水 庫水位為665.150公尺，系爭工程中之格框護坡工程，亦應 可施作，然原告皆未施作，足證工程進度落後，係可歸責於 原告之事由所致。關於「環湖步道擋土牆施工位置」問題， 被告依地政機關土地鑑界結果，因與原契約設計圖說施工位 置差距不大且較靠近既有環湖步道，為節省公帑、因應民意 及避免土地糾紛，依契約變更程序於98年8月18日與原告會 勘協議完成，並於兩造同意之書面紀錄中載明刪除不施工。 另關於「格框護坡」疑義部分，被告亦已於98年9月14日與 原告會勘協議紀錄中載明配合實際需要修正為不開挖型式， 基礎樑尺寸修正為50×50cm，另原告主張格框護坡之設施位 置及長度由原先之0+090～0+500（基準點加90公尺處至500 公尺處）修正為0+120～0+576（基準點加120公尺處至576公 尺處），然其中之0+120～0+500部分之施工位置並無變更， 原告主張原設計每米單位面積與實際測量面積不符，然系爭 工程之計價係以每米為單價，故原告投標前應自行計算每米 之面積與成本，不應於訂約後再行提出異議。至於「新設消 能洩槽」部分，被告亦已於98年10月6日工程協調會議紀錄 中載明，消能洩槽跨距12.8公尺中間新設一支撐柱，柱底依 現場地質可加設基座，然關於此部分，原告全部未施作。另 原告主張棄土場部分被告有協力義務，然其引用之系爭工程 契約第二章履約管理第9條施工管理之第7款規定，顯與棄土 場之協力義務無關。
㈤有關原告主張護坡格框預鑄混凝土製造部分，原告就該格框
並未向被告提出申請驗收合格，自不得請求該部分之工程款 。另關於施工路線鋪設部分，此係為假設工程，系爭契約中 就臨時道路租用及修路費編列30,000元，但並非僅有該部分 之臨時道路，且原告並未就該部分假設工程提出驗收及工程 請款，自不得向被告請求該部分之工程款。
㈥履行工程契約本於誠信公平公正互惠原則，承包工程之專業 營造廠商不能因標價較低不符成本（約預算81％），或施工 位置較遠（新北市營造廠商施工位置於南投縣魚池鄉），或 對當地不熟悉招不到適當工人、機械等任何可歸責於原告之 事由，而故意不同意被告依契約程序完成之變更項目，拖延 不進場施工，影響工程執行進度。另政府補助款工程執行有 一定施工期限及時效問題，原告無正當理由而拒不履行契約 ，進而使進度嚴重落後達20％以上，經被告書面通知仍拒不 進場施工改善進度落後之情事，致使被告之系爭工程補助款 遭經濟部水利署收回，造成被告嚴重損失。故被告除依系爭 工程契約書第33條第1項第7款、第9款、第11款之規定解除 契約外，並依該契約書第8條第4項第4款規定，不予發還原 告之履約保證金。另依政府採購法第101條第1項第12款規定 提報工程會建議刊登政府採購公報，應有理由。 ㈦並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告於98年6月24日與被告簽訂系爭契約，開工日期為98年7 月2日，系爭工程總價為4,780,000元，工程位置於南投縣魚 池鄉，工程內容包含：①新設固床工一座28公尺。②新設消 能洩槽（含支撐柱3座）44.2公尺。③新設環湖步道擋土牆 210公尺。④新設格框護坡410公尺。
㈡原告於98年7月22日發函予被告，就系爭工程以水庫水位尚 在施工面上，未降至施工高程、擋土牆地界未鑑界、攔砂壩 施工便道未取得為由，向被告申報停工，被告於同年8月3日 回函同意系爭工程停工日期自98年7月2日起至同年7月31日 止。
㈢本件系爭工程土地，被告於98年7月29日向南投縣埔里地政 事務所就魚池鄉○○段696-2、696-6、696-10、696-12、69 6-13、696-14地號土地申請測量。
㈣原告於98年8月31日發函請求被告就工程項目：未完成鑑界 、格框數量變更之施工起點與終點位置、格框打除後欄杆週 遭可否保留30公分、格框下方橫樑原設計33×40cm變更為50 ×50cm等有疑義處，請被告釋疑。
㈤南投縣埔里地政事務所於98年9月1日就坐落魚池鄉○○段69 6-2、696-6、696-10、696-12、696-13、696-14地號土地實
施測量。
㈥原告於98年9月2日發函請求被告就工程項目新增擋土牆完成 鑑界後，鑑界位置與施工設計圖說不符、格框護坡原設計數 量每米為4.2平方公尺，實測每米增加為2.658平方公尺，建 議變更設計、追加抽水費、追加擋土牆施工圖說之確認，請 被告釋疑。
㈦原告於98年9月7日發函請求被告確認就原告無法施作工程項 目：環湖道路右側邊溝回填整平長度186.5M，以及請被告就 工程項目：環湖步道與鄰房及入口大門左側步道階梯踏步左 側之擋土牆施作長度、格框護坡施工基準點下移至滿水位EL （海拔高度）: 668.00處-215、步道加寬4M等提供施工圖說 ，並建請被告考量擋土牆施工位置以及請求辦理追加減帳。 ㈧南投縣埔里地政事務所於98年9月17日發函檢送坐落魚池鄉 ○○段696-2、696-6、696-10、696-12、696-13、696-14 地號土地複丈成果圖予被告。
㈨原告於98年9月17日發函請求被告在原告於98年7月22日函、 8月31日函、9月2日函、9月7日函之疑義未經被告確認前， 准其報請停工。
㈩兩造分別於98年8月18日、同年9月14日至施工現場進行工程 會勘，並於同年10月6日在被告的辦公室召開工程協調會議 。
被告於98年10月12日函知原告至9月底工程進度已落後約15% ，請原告依協調紀錄及修正施工圖說趕工。
被告於98年10月19日函知原告至10月19日工程進度已落後超 過20%，請原告於98年10月26日前提出施工日誌及趕工計畫 。
原告於98年10月22日函通知被告，以被告98年10月12日所提 供之施工圖，與原合約項目及施工地點差異過大，有違契約 公平，向被告申請退還履約保證金，以解除契約辦理。 被告於98年10月29日函通知原告，如不同意上開協調會之修 正部分，請原告於98年11月5日進場依原工程契約設計圖說 施工。
原告於98年11月5日函通知被告，對被告98年10月29日函內 容有異議，原告將依其98年10月22日函提請仲裁。 本件被告於98年11月19日發函通知原告，以原告施工進度落 後20%以上，於同日解除契約。
五、法院之判斷：
㈠原告主張於98年6月24日與被告簽訂系爭工程契約，約定開 工日期為98年7月2日，工程總價為4,780,000元，工程位置 於南投縣魚池鄉，工程內容包含：①新設固床工一座28公尺
。②新設消能洩槽（含支撐柱3座）44.2公尺。③新設環湖 步道擋土牆210公尺。④新設格框護坡410公尺；原告開工後 於98年7月22日發函予被告，就系爭工程以水庫水位尚在施 工面上，未降至施工高程、擋土牆地界未鑑界、攔砂壩施工 便道未取得為由，向被告申報停工，被告於同年8月3日回函 同意系爭工程停工日期自98年7月2日起至同年7月31日止； 嗣後原告就有關系爭工程之施作問題，即關於被告未完成鑑 界、格框數量變更之施工起點與終點位置、格框打除後欄杆 週遭可否保留與格框下方橫樑設計變更尺寸、新增擋土牆完 成鑑界後，鑑界位置與施工設計圖說不符、確認原告無法施 作環湖道路右側邊溝回填整平之工程項目、請被告就工程項 目擋土牆施作長度、格框護坡、步道加寬等提供施工圖說， 建議被告變更設計、追加抽水費、追加擋土牆施工圖說之確 認及請求辦理追加減帳等問題，分別於98年8月31日、98年9 月2日、98年9月7日發函請求被告釋疑；兩造並於98年8月18 日、9月14日進行工程會勘，且於98年10月6日召開工程協調 會議；原告為保障自己之權益，於98年12月15日向行政院公 共工程委員會申請履約爭議調解，要求合意解除系爭契約並 請求被告返還履約保證金，而調解不成立等情，業據原告提 出系爭契約部分影本、原告98年7月22日頭社字第980007220 1號函影本、被告98年8月3日投農水工字第0980004777號函 、原告98年8月31日頭社字第98000831號函影本、原告98年9 月2日頭字社第98000902號函影本、原告98年9月7日頭社字 第98000907號函影本、98年8月18日工程會勘紀錄影本、98 年9月14日工程會勘紀錄影本、98年10月6日工程會協調會議 紀錄影本及行政院公共工程委員會99年3月3日工程訴字第09 900082730號函影本（見本院卷甲卷第14至32頁、第33至34 頁、第37至39頁、第41至46頁），且為兩造所不爭執，首堪 認定。
㈡又原告主張兩造於98年10月6日召開之工程協調會議之紀錄 ，原告所為簽名係僅為出席簽到之意，並非係以書面同意系 爭工程變更，而被告就系爭工程未盡協力義務，係因非可歸 責於原告之事由，致原告之施工困難及疑義未完全解決，造 成系爭工程進度落後，被告解除系爭工程契約，應屬民法第 511條前段之終止契約，依民法第511條及公共工程廠商延誤 履約進度處理要點第16點第4款規定，被告應對已施作之項 目之結算，並給付原告已支出之必要費用1,114,137元；或 主張被告未履行其協力義務，致系爭工程無法按期履行，原 告依民法第507條及系爭契約第35條規定，以本件民事準備 （三）狀之送達（即99年12月3日送達）為解除系爭契約之
意思表示，並向被告請求損害賠償1,114,137元等語，均為 被告所否認，並以水庫水位於施工面上等因素嗣經排除，且 經兩造於98年8月18日、9月14日兩次會勘及於98年10月6日 工程協調會議，經兩造同意變更部份工程，為契約變更，而 關於「環湖步道擋土牆施工位置」問題，擋土牆已刪除不施 工；關於「格框護坡」部分修正為不開挖型式，基礎樑尺寸 修正為50×50cm，格框護坡之設施位置及長度由原先之0+09 0～0+500（基準點加90公尺處至500公尺處）修正為0+120～ 0+576（基準點加120公尺處至576公尺處），其部分施工位 置固有變更，然原告皆未施作，關於「新設消能洩槽」部分 ，修正為其跨距12.8公尺中間新設一支撐柱，柱底依現場地 質可加設基座，但原告亦全部未施作，而依原告所引用之系 爭工程契約第二章履約管理第9條施工管理之第7款規定，被 告就棄土場取得部分並無協力義務存在；故工程進度落後， 皆係可歸責於原告之事由所致，被告已依系爭工程契約第33 條第1項第7款、第9款、第11款之規定解除契約等語，資為 抗辯。是本件之爭點厥為：⒈兩造於98年10月6日之工程協 調會議，經兩造同意變更部份工程，是否構成系爭工程契約 之變更，而有拘束兩造之效力？⒉被告就系爭工程負有何種 協力義務？被告是否違反協力義務？原告主張依民法第507 條解除系爭工程契約是否有理由？⒊被告依系爭工程契約第 33條第1項第7款、第9款、第11款之規定，解除契約是否有 理由？原告得否依民法第511條及公共工程廠商延誤履約進 度處理要點第16點第4款之規定，請求被告給付原告因系爭 工程已支出之費用？又其得請求被告給付之損害賠償數額為 何？以下分段說明之。
㈢查關於系爭工程之變更，於系爭工程契約第三章「契約變更 」第19條至第23條約定有相關之程序，兩造得依第19條之規 定辦理契約變更，依第20條約定計算契約變更後之工程費， 第21條並約定有特定政府行為得為契約價金之調整，第22條 並約定有於特定情況下得變更契約約定標的，第23條則約定 廠商將契約轉讓他人之限制。依系爭工程契約第19條第4項 之約定：「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書 面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」經查，本件兩造於98年 10月6日之工程協調會議，經兩造協調作成協調紀錄，有該 協調紀錄1紙在卷（見本院卷甲卷第43頁），為兩造所不爭 執；依卷附該紙協調紀錄「協調結果」之記載：「一、增加 攔沙壩上游右側擋土牆。二、原設計新設固床工（一）已在 滿水位下，擬刪除不施工。原設計消能洩槽跨距12.8公尺中 間新設一支撐柱，柱底依現場地質情形可加設基座。三、現
有環湖步道右側邊溝回填整平施作壓花地坪長度約186.5 公 尺。四、界址擋土牆刪除不施工，增加環湖步道與鄰房交界 處擋土牆修正施設於原有擋土牆外側，長度約47公尺。五、 格框護坡修正為不開挖型式，不織布刪除不施作，基礎位置 為E.L.=666.8公尺，基礎樑尺寸修正為50×50cm，環湖步道 寬度調整為4公尺，長度約456公尺。六、修正施工設計圖會 後先給承包商據以先行施工。」；其「結論」之記載為：「 在發包工作費內作修正。」，而原告之法定代理人張堂源為 有權代表原告為意思表示之人，張堂源不但在「出列席人員 」欄簽名，更分別在「協調結果」、「結論」欄內記載之文 字句末簽名，足見張堂源之簽名並非僅為出席簽到之意，而 係以書面同意系爭工程變更；而協調紀錄係由被告總幹事林 正忠簽名，依臺灣省南投農田水利會辦事細則第4條第1款規 定，總幹事係承會長之命，辦理依農田水利會組織規程第11 條規定之職掌，及會長交辦事項，暨依臺灣省南投農田水利 會公務分層負責明細表關於工務類工事股第五項工程開工、 竣工權責劃分之第3款規定，其就工程變更有核定之權限（ 見本院卷乙卷第33頁、第49頁），是以，林正忠之於協調紀 錄簽名，係本於其分層負責之職權，而為有權代表被告為系 爭工程變更之同意所為簽名；兩造就系爭工程變更既均經有 代表權人之同意所為，自為契約變更而發生拘束兩造之效力 ，至其相關費用之計算、調整，乃屬兩造須依系爭工程契約 規定之程序，再行確認之事項，與契約是否已生上開工程事 項之變更而發生契約變更效力無涉，原告不得以其不能接受 被告第一次修正施工預算書（見本院卷甲卷第225頁被證12 ）與系爭工程之單價金額差太多，而得拒絕履行契約。 ㈣次按，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行 為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於 前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償 因契約解除而生之損害。民法第507條固定有明文。惟按， 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民 事訴訟法第277條前段亦定有明文。本件原告主張被告違反 其協力義務，原告就系爭工程契約有解除權及其受有因系爭 工程已支出之費用1,114,137元之損害等事實，均應由原告 負舉證責任。經查：
⒈原告主張被告違反其協力義務部分，無非以其於98年7月 22日、98年8月13日、98年8月26日及98年8月31日發函請 求被告就水庫水位高於施工面、擋土牆地界未鑑界、格框 護坡之格框數量變更之施工起點與終點位置、格框打除後 欄杆週遭可否保留與格框下方橫樑設計變更尺寸、新增擋
土牆完成鑑界後，鑑界位置與施工設計圖說不符、請被告 確認原告無法施作環湖道路右側邊溝回填整平之工程項目 、請被告就工程項目擋土牆施作長度、格框護坡、步道加 寬等提供施工圖說，建議被告變更設計、追加抽水費、追 加擋土牆施工圖說之確認及請求辦理追加減帳等問題，請 求被告協助解決而未解決為其理由。惟查：
①除原告於98年7月22日、98年8月31日、98年9月2日、98 年9月7日之上開發函，為被告所不爭執已收受外，其餘 原告於98年8月13日、98年8月26日之函文（見本院卷甲 卷第35、36頁），被告否認收受，原告就此並未為送達 被告之舉證，尚難認該2件函文業經送達被告，原告於 98年8月13日、98年8月26日之函文關於要求被告就棄土 場部分釋疑，並要求確認每立方公尺之棄土追加30元部 分，尚難認被告有何協力義務可言。至原告主張之系爭 工程契約第二章履約管理第9條施工管理之第7款，亦無 何關於被告有提供棄土場之協力義務之規定。
②就水庫水位高於施工面乙節，被告業已配合降低水位， 此由兩造98年8月18日工程會勘紀錄第伍項「會勘事由 」記載，即可得知，且該次會勘紀錄第陸項「會勘結果 」第3點記載「原設計內新設固床工（一）已在滿水位
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