臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一三四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第四五
六號中華民國九十年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九
十年度偵字第四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案安非他命貳小包（驗前毛重三點五公克、驗後淨重二點七八公克）沒收銷燬之，0000000000號行動電話壹具沒收之，販賣毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自綽號「木仔」之 成年男子販入安非他命後，以其所有0000000000號行動電話作為連絡 工具，連續於八十九年四月間某日及五月間某日，在其屏東縣竹田鄉○○村○○ 路十七號之住處及其附近，先後販賣安非他命予鄭忠仁二次牟利，每次一小包， 每小包新台幣（下同）一千元。復連續於八十九年六月間某日，及同年十二月二 十二日二十一時許，在其屏東縣竹田鄉○○村○○路十七號之住處及其附近，先 後販賣安非他命予陳文祥二次牟利，每次一小包，每包一千元。九十年元月九日 上午十一時四十分許，陳文祥途經屏東縣潮州鎮○○路六二之二號前，因形跡可 疑，經警盤查時，而供出上情。於九十年一月九日十八時五十分許，陳文祥配合 警方佯以電話聯絡乙○○購買安非他命，嗣為警在乙○○上揭住處當場查獲，而 未完成交易，並扣得乙○○疑販賣予陳文祥之第二級毒品安非他命二小包（驗前 毛重三點五公克、驗後淨重二點七八公克）及乙○○所有之000000000 0號行動電話一支。檢察官偵查中循乙○○上開行動電話比對其電話通聯紀錄後 ，於九十年六月二十日上午十時十分，經傳喚鄭忠仁到庭訊問後，鄭忠仁乃供出 向乙○○購買安非他命之上情。
二、案經屏東縣警察局潮州分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於八十九年四、五月間二次交付安非他命予鄭 忠仁，於八十九年間二次交予安非他命予陳文祥及九十年元月九日十八時五十分 許，為警查獲之安非他命二小包係欲交付予陳文祥之事實不諱，惟矢口否認有前 開連續販賣安非他命之犯行，辯稱：伊係受鄭忠仁、陳文祥之拜託，代其等向綽 號「阿木」者購買安非他命，並未從中賺取差價，伊沒有販賣安非他命牟利之情 事云云。
二、經查：
㈠前開事實，業據證人陳文祥、鄭忠仁分別於警訊、偵查中、原審及本院證述甲確 。又九十年元月九日十八時五十分許陳文祥配合警方佯以電話聯絡被告購買安非
他命嗣為警在乙○○上揭住處當場查獲一節，亦經證人即查獲當時之員警黃川銘 、陳坤鈺、王廷琰、葉振沛於偵查中證述屬實（見偵查卷第三六、三七頁）。而 證人鄭忠仁係由檢察官循被告之0000000000號電話通聯紀錄比對後， 經傳喚到庭始供出其向被告購買安非他命等情，亦據證人鄭忠仁於偵查中結證無 訛（見偵查卷第九八、九九頁），且被告亦自承與鄭忠仁無任何寃仇，衡情證人 鄭忠仁應無誣攀之理。
㈡證人鄭忠仁、陳文祥確有施用第二級毒品安非他命之情事，除據其等供甲在卷， 復經原審調取台灣屏東地方法院檢察署八十九年毒偵字第三七三號、九十年毒偵 字第一一九號之鄭忠仁、陳文祥違反毒品危害防制條例全卷審核屬實。又扣案之 安非他命二小包（驗前毛重三‧五公克，驗後淨重二‧七公）經送請法務部調查 局檢驗結果，確屬安非他命成份，亦有該局九十年十月二十四日（九０）陸一字 第九００六六五五七號檢驗通知書一紙附於原審卷第三十四頁可稽。又查販賣第 二級毒品安非他命乃屬重刑之罪，尤其近年來安非他命危害社會日益嚴重，治安 機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃除毒 品之決心亦再三報導，被告復曾經二次送觀察勒戒，其對出售毒品供人施用，將 遭被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險自知之甚詳，又被告復供稱伊與陳文祥、 鄭忠仁均不熟識，僅與陳文祥見過一、二次面，與鄭忠仁自出勒戒所後只有交付 安非他命予鄭忠仁之時始見面，則被告與陳文祥、鄭忠仁交誼淡薄，設若無利可 圖，當無甘冒此危險，準此，被告向綽號「阿木」成年男子購入安非他命之後， 再先後出售予鄭忠仁、陳文祥牟利，其有營利之意圖，至為甲確。雖被告辯稱係 幫鄭忠仁、陳文祥向「阿木」購買安非他命是受託代買，並未販賣云云，然被告自承先以其所有金錢向阿木販入安非他命，再將安非他命交付鄭忠仁、陳文祥， 同時收取金錢等情（參九十一年三月七日審判筆錄），顯係販入安非他命後賣出 ，並非受託代買，所辯自無足取。
㈢綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證甲確，被告之犯 行，堪以認定。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品。被告於九十年一月九 日十八時五十分許為警查獲時，雖因陳文祥佯稱欲購買安非他命，並無實際購買 之真意，但被告既有販毒之故意且依約由前往，即已著手實施販毒之行為，惟陳 文祥虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，且警察既已埋伏在 側，伺機逮捕，事實上被告與陳文祥不能真正完成買賣毒品之行為，故被告此次 之行為，應屬未遂（最高法院八十五年第四次刑庭會議決議意旨參照）。核被告 二次販賣安非他命予鄭忠仁及前二次販賣安非他命予陳文祥之行為，均係犯毒品 危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告第三次販賣安非他命予陳 文祥之行為，係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。又被 告先後多次販賣第二級毒品犯行，手法相同，時間緊接，所犯又係一罪名之罪， 顯係基於概括之犯意，反覆實施，應依連續犯之規定，論以連續販賣第二級毒品 既遂一罪。又被告先後持有毒品之行為，本應論以連續持有罪，惟其持有之後， 進而販賣，其持有之低度行為，應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。四、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告於九十年元月九日上午十時許，並無
販賣安非他命予陳文祥之行為，其理由詳後述，而原判決認被告於上述時間，有 販賣安非他命一次予陳文祥之事實，自有未合。㈡被告先後兩次販賣安非他命予 鄭忠仁均係一千元，已經證人鄭忠仁於偵查中及本院調查中證述甲確。證人鄭忠 仁於原審雖供述；伊向被告購買安非他命一次是一千元，一次是二千元等情，然 參酌被告於本院審理中所供：我交付鄭忠仁安非他命兩次，每次都是一千元等情 以觀，應以證人鄭忠仁於偵查中及本院之證詞，較為可採信。而原判決認被告先 後販賣一千元及二千元之安非他命予鄭忠仁，亦有未合。㈢被告兩次販賣安非他 命予鄭忠仁之所得為二千元，其前兩次販賣安非他命予陳文祥之所得亦為二千元 ，合計為四千元，而原判決認被告販賣毒品所得為六千元，亦有可議。㈣本件送 驗耗費之安非他命部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，原判決未 於理由欄予以說，自屬理由不備。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足 取。然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告犯後否認 犯行，態度不佳，惟念其所犯情節尚非重大，犯罪所得無多等一切情狀，量處如 主文等二項所示之刑即有期徒刑七年二月。扣案之安非他命（驗前毛重三點五公 克、驗後淨重二點七八公克）及0000000000號行動電話一具，分係屬 第二級毒品及被告所有供其犯罪所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段及刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收銷燬及沒收之。另被告 販賣第二級毒品所得財物，計四千元，依毒品危害條例第十九條第一項之規定沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至送驗耗費之安非他命部分， 既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍甲。五、公訴意旨另以：被告意圖營利，於右述時地販賣第二級毒品安非他命予鄭忠仁之 次數為三次云云。惟查證人鄭忠仁於偵查中固供稱伊向被告購買毒品之次數為二 至三次等情，然於原審及本院均證述：伊向被告購買安非他命僅有二次，並無第 三次等語，而被告亦坦承伊曾交付二次安非他命予鄭忠仁等情在卷。此外，復查 無其他確切證據足證被告有第三次販賣安非他命予鄭忠仁之犯行。被告此部分之 犯罪，尚屬不能證甲。惟公訴人認被告此部分與前開論罪科部分，且有連續犯關 係，係裁判上一罪，故不另為被告此部分無罪之諭知。六、公訴意旨又以：被告於九十一年元月九日上午十時許，在其上述住處，販賣安非 他命一次予陳文祥牟利，因認被告另有犯販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告堅決否 認有上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：九十年元月九日上午十時許，陳文祥有打 電話要我幫他購買安非他命，我說幫他調貨看看。迄當日十八時五十分許，要交 安非他命給他，就被警查獲等語。經查公訴人認被告有犯上開罪嫌，係以證人陳 文祥於警訊之供述，為其主要依據。然查證人陳文祥於偵查中證述：被告共賣我 安非他命三次等語（見偵查卷第二六頁）。於本院調查中又證述：九十年元月九 日上午十時許，我並沒有向被告購買安非他命一次，而是打電話要向他買安非他 命，一直到下午五點多至六點左右，被告才說有貨，我才和警方過去查獲他。當 日上午十時打電話給被告時，尚未被警查獲。約十一時四十分許，我在潮州鎮被 警臨檢查獲時，身上尚有一點安非他命，警方問我安非他命來源，我說是向被告 買的，警方就要我繼續和被告聯繫，一直至下午快六點，被告回電說有安非他命 ，我才和警方趕過去，謷方才將他逮捕等語（見本院九十一年二月四日訊問筆錄
）。由上觀之，苟被告於九十年元月九日上午十時許，有販賣安非他命予陳文祥 一次，則陳文祥前後共計向被告購買安非他命四次，即與證人陳文祥於偵查中所 供述向被告購買安非他命三次之情節不符。且如當日上午十時，陳文祥已向被告 購買安非他命，倘於當日上午十一時四十分許被警查獲後，馬上又要買第二次安 非他命，必會引起被告之警覺，因陳文祥並無一日之內向被告連續購買兩次安非 他命之紀錄。豈有剛買完又要再購之理﹖因此，陳文祥於當日上午十一時四十分 許，為警在其身上查獲之少量安非他命，應係向他人所購得，並非向被告所購買 ，因陳文祥第二次向被告購買安非他命之時間是八十九年十二月二十二日，距九 十年一月九日已有十八天之久，且陳文祥當時僅購買一千元之安非他命，衡情早 已施用完畢，豈有剩餘之理﹖綜上所述，被告所辯上情，應堪採信。被告此部分 犯罪，尚屬不能證甲。惟公訴人認被告此部分與前開論罪科刑部分，具有連續犯 關係，係裁判上一罪，故不另為被告此部分無罪之諭知，併此敍甲。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 陳中和
法官 謝宏宗
右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王秀娟
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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