臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一О四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 單文程
右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一
八六九號中華民國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署九十年度偵字第八六四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，扣案之改造金屬玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈拾肆顆均沒收。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年，扣案之第一級毒品海洛因參拾壹包（合計淨重肆拾陸點柒伍公克）、第二級毒品甲基安非他命拾柒包（每包驗後重量分別為參拾陸點肆公克、參拾陸點玖公克、壹拾柒點捌公克、參拾陸點伍公克、參拾柒點貳公克、壹點玖伍公克、壹點玖伍公克、壹點玖公克、壹點玖陸公克、貳點零公克、壹點玖公克、壹點捌伍公克、壹點捌伍公克、壹點捌公克、壹點捌公克、壹點玖公克、壹點捌肆公克）、電子磅秤上殘留之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之；電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹盒均沒收。應執行有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因參拾壹包（合計淨重肆拾陸點柒伍公克）、第二級毒品甲基安非他命拾柒包（每包驗後重量分別為參拾陸點肆公克、參拾陸點玖公克、參拾陸點伍公克、參拾柒點貳公克、壹拾柒點捌公克、壹點玖伍公克、壹點玖伍公克、壹點玖公克、壹點玖陸公克、貳點零公克、壹點玖公克、壹點捌伍公克、壹點捌伍公克、壹點捌公克、壹點捌公克、壹點玖公克、壹點捌肆公克）、電子磅秤上殘留之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之；電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹盒、改造金屬玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈拾肆顆均沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國八十一年六月間，因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑二 年十月，於八十四年一月十四日假釋期滿執行完畢（不構成累犯），其又因沾染 毒癮，嗣分別於八十八年九月接受勒戒處分並經檢察官為不起訴處分後，復於八 十九年二月間因施用第一級及第二級毒品案件，再經原審法院裁定送觀察勒戒後 ，認有繼續施用毒品傾向，而送強制戒治，並另行判處應執行刑為有期徒刑一年 二月確定。甲○○於停止戒治出所後，復於八十九年九月間再施用毒品，經台灣 高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第六九一六號提起公訴，並於九 十年二月九日繫屬原審法院，甲○○逃匿，未到庭應訊，經原審法院傳拘無著（ 原審法院以九十年四月三十日高貴刑敬緝字第三九八號發佈通緝書）。甲○○於 逃匿期間，賃屋居住在高雄市○○區○○路二四五號十六樓之五處，於九十年四 月初某日，在該賃屋處，未經許可，接受一不詳姓名成年人所交付之可發射子彈 具有殺傷力之改造金屬玩具手槍一枝（嗣送鑑定，認係仿ＢＥＲＥＴＡＡ半自動
手槍製造之金屬玩具手槍更換土造槍管改造而成之仿造手槍，槍枝管制編號為0 000000000號），同具有殺傷力之土造子彈二十顆（其中六顆嗣因送驗 試射滅失）而持有之。甲○○另行起意，以販入後再販出第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命營利之意思，而於九十年四月二十二日十四時許，在高雄 市○鎮區○○路鐵路旁，以新台幣（下同）四十萬元之價格（以分三期付款分式 為之），向名為「陳炎利」之年籍不詳成年男子販入第一級毒品海洛因二包，及 第二級毒品安非他命五包，甲○○即在其前開租屋處，用其所有之電子磅秤一台 及空夾鍊袋一盒，將販入之第一級毒品海洛因分裝為三十一包（合計淨重肆拾陸 點柒伍公克），第二級毒品甲基安非他命分裝為十七包（分別為驗後重量參拾陸 點肆公克、參拾陸點玖公克、參拾陸點伍公克、參拾柒點貳公克、壹拾柒點捌公 克、壹點玖伍公克、壹點玖伍公克、壹點玖公克、壹點玖陸公克、貳點零公克、 壹點玖公克、壹點捌伍公克、壹點捌伍公克、壹點捌公克、壹點捌公克、壹點玖 公克、壹點捌肆公克），俟機欲售予不特定人。嗣於九十年五月一日二十一時二 十五分許，在高雄市楠梓區「元帥廟」前經警盤檢查獲，並自其隨身所攜帶之手 提袋內起獲前述之第一級毒品海洛因三十一包及第二級毒品甲基安非他命十七包 ，警方隨後至其匿居之高雄市○○區○○路二四五號十六樓之五住處之臥室衣櫥 內，起獲前開之改造金屬玩具手槍一枝，同具有殺傷力之土造子彈二十顆及甲○ ○所有供販賣分裝毒品用之殘留有第一級毒品海洛因之電子磅秤一台、空夾鏈袋 一盒。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告甲○○未於審理期日到場，其於原審審理時固坦承確有於上開時地 分別經警方查獲前揭毒品、槍彈等扣案物之事實無訛，惟矢口否認有販賣毒品之 意圖及非法持有槍彈之犯行，辯稱：我購買扣案之毒品海洛因及安非他命是為供 自己施用，因準備要丟掉，所以才會於九十年五月一日二十一時二十五分許，在 高雄市楠梓區「元帥廟」經警方查獲我全部之毒品，另該名不詳姓名者於交付槍 彈給我時外有包裝，故我不知道內裝有槍彈云云。經查：（一）被告甲○○於九十年五月一日二十一時二十五分，在高雄市楠梓區「元帥廟」 前，因行跡可疑，遭警前往盤查，被告見狀立刻逃跑約一百公尺，經警逮捕， 並自其所攜帶之手提袋內起出第一級毒品海洛因三十一包，第二級毒品甲基安 非他命十七包。警方隨後至甲○○匿居之高雄市○○區○○路二四五號十六樓 之五住處之臥室衣櫥內，起獲被告於九十年四月初某日某不詳姓名男子在其賃 屋處交付之改造金屬玩具手槍一枝、土造子彈二十顆、另起出電子磅秤一台及 空夾鏈袋一盒等物之事實，業據被告於原審審理時供承不諱，且核與證人即查 獲員警黃崑臨於原審審理中所證述之情節相符（原審卷第五十八頁），並有扣 案之第一級毒品海洛因三十一包、第二級毒品甲基安非他命十七包、電子磅秤 一台、空夾鏈袋一盒、改造金屬玩具手槍一枝及土造子彈二十顆等物可供佐證 ，故上開事實堪予認定。
（二）扣案之第一級毒品海洛因三十一包，經送法務部調查局鑑定結果，合計淨重為 肆拾陸點柒伍公克、包裝重為玖點柒柒公克；扣案之第二級毒品甲基安非他命
十七包、電子磅秤一台經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果係分裝成 驗後重量參拾陸點肆公克、參拾陸點玖公克、參拾陸點伍公克、參拾柒點貳公 克、壹拾柒點捌公克、壹點玖伍公克、壹點玖伍公克、壹點玖公克、壹點玖陸 公克、貳點零公克、壹點玖公克、壹點捌伍公克、壹點捌伍公克、壹點捌公克 、壹點捌公克、壹點玖公克、壹點捌肆公克；而電子磅秤一台亦殘留有第一級 毒品海洛因；金屬玩具手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號） 及子彈二十顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍係仿ＢＥＲＥＴＡ Ａ半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造槍管改造而成之仿造手槍，機械性 能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；再子彈二十顆，均係土造子彈，經採樣 六顆試射，均可擊發，亦具有殺傷力，此分別有法務部調查局鑑定通知書（偵 查卷第四十三頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（原審卷第二十 七頁、第二十八頁）、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（偵查卷第四十七 頁）附卷可憑。
（三）被告持有上開毒品海洛因及甲基安非他命之來源，業據其於偵查中及原審審理 時供陳：其在高雄市○鎮區○○路鐵路旁，向綽號為「利仔」之陳炎利購買， 共購買海洛因有二包、安非他命有五包，總價四十萬元，其購買後即將海洛因 分裝成三十一包，將安非他命分裝成十七包（詳見偵查卷第二十八頁背面、第 二十九頁、第六十八頁、原審卷第七十六頁、第九十七頁），足見被告購買該 等毒品所費不貲。而被告向「利仔」購買前開毒品共四十萬元，係約定分三次 給付，其先於偵查中供稱：第一次給利仔十二萬元，第二次給十五萬元，第三 次還沒給等語（偵查卷第二十九頁），嗣改稱：第一次給十五萬元，第二次給 十三萬元等語（見偵查卷第六十八頁），足證其尚有十二、三萬元之販入毒品 價款未給付「利仔」。其於原審審理時又供稱：我於購買毒品時，係在我母親 經營之店裡工作，我沒有錢時告訴她，她會給我錢，向她要的錢是自己夠用的 零用錢，買毒品的錢是跟我媽偷的等語（原審卷第七十八頁），顯見被告於購 毒期間並無正常收入足供支應上開購毒所需之資，自當量力購買少量毒品以求 解癮，始符常情，惟其卻願意花費鉅款購買遠超過施用毒品者短期所需之施用 量（依文獻記載甲基安非他命每日正常使用量在二．五毫克至二五毫克，其最 低致死劑量為一公克，扣案之甲基安非他命共計一八七．五公克，除以二五毫 克，足供一人七千五百日約為二十年之吸用量。另人體若以海洛因摻於香煙內 吸食代替注射，且已有癮，以較寬之標準衡量，每日消耗量亦不應超過四百毫 克即０．四公克，扣案之海洛因淨重四十六．七五公克，除以０．四公克，足 供一百十六日之吸用量，以上使用量見本院卷所附法務部調查局及內政部衛生 署函復司法機關之查詢函）。其辯稱係供自己吸用，以其經濟狀況及一次購入 毒品之數量相較，已不可採。況被告所購入之第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命，均由其親自分裝，海洛因分裝成三十一包，甲基安非他命分裝 成十七包，苟被告係供自己長期施用，應妥為密封存放，以防受潮變質，何須 大費周章予以分裝。被告一次花費四十萬元購買可供施用二十年之甲基安非他 命及可供施用一百餘日之海洛因，所稱係供自己吸用，孰能置信﹖而以被告購 入毒品時需分期付款，可見被告購買毒品之資金拮据，自亦不可能為無償轉讓
他人吸用而購入前開毒品。被告購入前開毒品既非單純供己吸用，亦不可能無 償轉讓他人，其又將之分裝攜帶外出，亦不是購入後僅是單純保管持有，故被 告於短期間內無法吸用前開大量毒品，其竟一次購入四十萬元之毒品，並將之 分裝成小包隨身攜帶其全部大量毒品外出，其於購入前開毒品之初，即有以營 利之意圖販入後俟機出售，以賺取差價供其生活及施用毒品之需，至為灼然。（四）被告於原審法院審理中雖辯稱：當日因在租住處被女友發現毒品，其係要丟棄 毒品，始攜帶上開毒品在身上云云，惟觀諸其於偵查中供稱：（問：被警查獲 時你要去那裡？）答：我去元帥廟逛街，在路邊吸食被警發現逃逸（詳見偵查 卷第二十八頁、第二十九頁）等語，而未見有隻字片語提及欲丟棄毒品之過程 ，且該等毒品係被告花費四十萬元購入，尚賒欠賣主十餘萬元，其又沾染毒品 甚深，豈捨得將前開毒品丟棄，又若要將毒品丟棄，對女友表示戒絕毒品決心 ，將之丟入屋內之馬桶沖走即可，何需將之攜帶外出﹖已難認其所辯為可採。 再其女友林淑綿於原審及本院審理時雖證稱：我發現被告有毒品，我很生氣， 就與被告吵架，並且說要將此事告訴他媽媽知道，被告後來就把那些毒品拿出 去了，我並不知道被告將毒品帶到何處去等語。其證詞僅能證明被告毒品遭其 發現後，有將毒品攜帶外出之行為，並無法為被告無意圖營利販入毒品之有利 證據。
（五）至於扣案槍彈查獲時之狀態及查獲處，係於被告賃屋處臥室內衣櫥查獲，業據 證人即查獲警員黃崑臨於原審法院審理中結證稱：槍彈是在臥室布衣櫥內上層 起獲，是用類似酒袋外包裝之絨布包起來等語（見原審卷第五十八頁）），被 告於原審審理中亦不否認槍彈在其租賃處查獲，然辯稱係江孟潔所交付云云。 。嗣原審法院循其供詞傳喚證人江孟潔到庭與之對質，江孟潔否認曾交付前開 槍彈給被告，被告則默然無語（原審卷第九十七頁），故無法依被告供詞遽認 前開槍彈係江孟潔所交付，故被告並未供出槍彈來源而查獲上手。然被告確有 持有前開槍彈之事實已甚為明確，再依扣案槍彈之包裝狀態，被告於自他人收 受當時自非難以看出內裝何物，且被告於收受後，又將之置放於衣櫥內，並非 任意置放在任何人一入屋內即可目擊之處，堪認其於收受不詳姓名者所交付之 上開物品時，確知係屬槍彈之事實，而小心將之放在臥室衣櫥內，其空言否認 ，委無足採。
（六）綜上所述，被告所辯均不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行均堪予認定。二、查海洛因及甲基安非他命，均分屬毒品危害防制條例第二條所稱之第一級及第二 級毒品。被告於大量販入前開毒品後將之分裝後準備販售他人，顯見被告有販賣 毒品之營利意圖。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以 營利為目的，而將毒品買入者，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院二十五非 字第一二三號判例、司法院院解字第四０七七號解釋、最高法院八十三年台非字 第一八四判例參照）；且海洛因及甲基安非他命因政府嚴加取締，售價甚高，販 賣之罪責甚重，衡情被告若非有營利意圖，應無甘冒被取締判處重刑之危險，從 事該毒品之買賣，是被告有從販賣中賺取買賣差價牟利之意圖，彰彰甚明。被告 意圖營利，於購入前開毒品後，雖尚未及時販出，惟依上開說明，仍應認被告成 立販賣毒品罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販
賣第一級毒品及第二級毒品罪。次查，槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，泛指「槍砲彈藥刀械管制 條例中所列舉外」，其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲，故本案被告甲○○ 所持有之改造金屬製玩具手槍，自應屬同條例第四條第一項第一款所定其他可發 射子彈，具殺傷力之金屬玩具手槍無訛，故其持有上開槍彈部分，所為應係違反 槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項及第十二條第四項之未經許可，持有其他 可發射子彈，具殺傷力之改造金屬玩具手槍及子彈罪（公訴人起訴之犯罪事實欄 雖記載被告係接受江孟潔之寄放而持有藏匿，但於論罪時均記載被告係持有槍枝 、子彈罪，並不認為被告成立寄藏罪，且亦無證據證明被告持有之前開槍彈係為 他人藏放，故只論以被告持有罪，併此敍明）。公訴人漏未斟酌上開事實，認被 告於販入上揭毒品之初，並無營利之意圖，嗣後始起意販賣，所犯係毒品危害防 制條例第五條第一項及第二項之罪，及金屬製玩具手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條 例第四條第一項第一款所稱之手槍，故被告持有金屬製玩具手槍係犯該條例第七 條第四項之罪等情，前開起訴法條尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，自 應由本院變更起訴法條。被告以一營利之意圖，一次販入第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命，故所犯此二罪名間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合 犯，應從一重之販賣第一級毒品海洛因罪處斷，公訴人認係犯意各別，行為互異 ，應予分論併罰，亦有未合。被告一持有上開槍彈之行為，觸犯槍砲彈藥刀械管 制條例第十一條第四項及第十二條第四項之罪，亦應從一重論以同條例第十一條 第四項之未經許可，持有其他可發射子彈，具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪處 斷。被告以上所犯販賣第一級毒品罪、持有其他可發射子彈，具有殺傷力之改造 金屬玩具手槍罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告甲○○僅販入上開毒 品，尚未賣出即為警查獲，並未造成他人及社會實質損害，所販賣之毒品數量遠 不及一般大盤商、中盤商之持有量，惟被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為 死刑、無期徒刑，本院認以其犯罪情狀，量處最輕本刑無期徒刑仍嫌過重，其犯 罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，爰就其販賣第一級毒品罪 部分，依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪 ，併科罰金易服勞部分，原判決以三百元即新台幣九百元折算一日，自應引用罰 金罰鍰提高標準條例第二條以為易服勞役提高折算罰金之標準，原判決於論結欄 ，漏引該法條，並漏引刑法第五十九條減輕其刑之依據、漏引刑法第五十一條第 五款定執行刑之依據。（二）原判決於主文、事實、理由欄均認定被告將甲基安 非他命改裝為十七包，而扣案之甲基安非亦確為十七包，但原判決於主文、事實 、理由欄詳列各包之重量，卻誤載共十八包之重量，即多載一．八公克一包，致 判決有矛盾之處，均尚有未洽；被告上訴意旨或否認有販賣毒品之犯意，或認持 有槍彈部分量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由 本院予以撤銷改判。爰審酌被告欲藉販賣毒品牟利，所持有毒品數量不少，對社 會之潛在危害非微，並持有槍彈，槍、毒合流，影響社會治安甚鉅等一切情狀， 仍量處同原審如主文所示之刑，並定其應執行刑，及諭知罰金易服勞役之折算標 準，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因三十一包，合計淨重為肆拾陸點柒伍公
克；第二級毒品安非他命十七包（驗後重量參拾陸點肆公克、參拾陸點玖公克、 壹拾柒點捌公克、參拾陸點伍公克、參拾柒點貳公克、壹點玖伍公克、壹點玖伍 公克、壹點玖公克、壹點玖陸公克、貳點零公克、壹點玖公克、壹點捌伍公克、 壹點捌伍公克、壹點捌公克、壹點捌公克、壹點玖公克、壹點捌肆公克），電子 磅秤一台上所殘留有第一級毒品海洛因，均依毒品危害防制條例第十八條第一項 之規定，宣告沒收銷燬之。另電子磅秤一台、夾鏈袋一盒，被告於原審供稱係其 所有，且供被告分裝毒品販賣所用之物，業如前述，爰依毒品危害防制條例第十 九條第一項之規定諭知沒收。而扣案之改造金屬玩具手槍一枝（槍枝管制編號為 0000000000號），子彈十四顆（未包括其他六顆已試射滅失之子彈） ，係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定，諭知沒收。至於扣案六 顆子彈經送驗試射部分，及前揭毒品經送驗耗損部分，均已滅失，故本院不就此 部分為沒收之宣告。另被告行為後，槍砲彈藥管制條例第十九條有關保安處分之 規定，已於九十年十一月四日公告修正刪除，故不再審究被告有無依該規定諭知 保安處分之必要，併此敍明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕
法官 黃仁松
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靖華
中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五
百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ｑ