臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第六號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字
第二一四號中華民國九十年四月十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察
署八十九年度偵字第九二五號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。海洛因淨重壹點陸公克沒收銷燬。
事 實
一、甲○○曾於民國八十三年十一月間，因違反肅清煙毒例之罪，經臺灣屏東地方法 院判處有期徒刑三年四月，於八十七年六月二十一日執行完畢，猶不知悔改。因 其經常性施用毒品，認毒品之交易獲利頗豐，竟起販賣其持有中之毒品海洛因營 利之意圖，嗣龔東立（另案審理）於八十九年一月二十二日晚上十一時五十分許 ，經警在其屏東縣佳冬鄉○○村○○路二十二號住處，搜獲安非他命十三點三公 克，並供出該安非他命係購自甲○○（販賣第二級毒品部分未經起訴）。警方於 翌（二十二）日一時三十分許，授意由龔東立以電話與甲○○聯繫，並佯稱欲購 買新臺幣（下同）一萬元之第一級毒品海洛因，雙方並約定在屏東縣枋寮鄉○○ 路鐵軌涵洞下交易。警方為免甲○○起疑，駕駛龔東立之自用小客車前往上開地 點埋伏，甲○○依約𢹂帶毒品海洛因一包前往，並靠近龔東立該自用小客車，見 非龔東立所駕駛，並發現警方埋伏，即駕車逃逸，且將毒品丟棄。甲○○因逃逸 時車速過快，撞及沿山公路與三民路口之橋邊，始被警逮捕，警方於天亮時並帶 同甲○○尋獲並扣押該丟棄之第一級毒品海洛因淨重一點八六公克（另包裝重０ ．二二公克），而販賣第一級毒品海洛因未遂。二、案經屏東縣警察局枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天警方打電 話約伊至該鐵軌涵洞下，伊到現場未見龔東立即離去，警方從後追撞伊車子；警 方查獲之毒品非伊所有，龔東立有吸毒，龔某吸用之毒品非伊所販賣云云。二、惟查：
㈠、右揭龔東立以電話與被告聯絡，表示欲購買一萬元之海洛因，約定於該涵洞下交 易，被告攜海洛因至該涵洞下，見警埋伏，即駕車逃逸，並將海洛因丟棄，始被 警追趕緝獲，並尋獲該海洛因之事實，業據被告於警訊中供承不諱（見警卷第七 頁正背面），核與證人龔東立偵查中證稱：「當天是派出所要我供出販賣者，要 我打電話佯稱購買毒品，約他見面，我有打電話給他」、「我跟他（指甲○○） 說要買一萬元海洛因」、於原審證稱：「因我吸用海洛因被抓到，警員要我揪出 買主，我才依警員指示約被告出來交貨」等語相符（見偵查卷第二十、二十一頁
、原審卷第二十二、二二七、二二八頁）。而警方係查獲龔東立持有安非他命， 並據其供出該安非他命係購自甲○○，乃授意由龔東立以電話與甲○○聯繫，並 佯稱欲購買一萬元之第一級毒品海洛因，約定在屏東縣枋寮鄉○○路鐵軌涵洞下 交易，警方為免甲○○起疑，駕駛龔東立之自用小客車前往上開地點埋伏，甲○ ○依約前往，並靠近龔東立該自用小客車，見非龔東立所駕駛，並發現警方埋伏 ，即駕車逃逸，且將毒品丟棄，甲○○因逃逸時車速過快，撞及沿山公路與三民 路口之橋邊，始被警逮捕，警方於天亮時並帶同甲○○尋獲並扣押該丟棄之第一 級毒品海洛因等情，亦據證人即查獲警察吳廣志、葉瑞騰、周耀煌、詹益忠等人 分別於原審及本院證述明確（見原審卷第十三頁背面、四十五頁、本院前審卷第 四十頁正背面、六十五、六十六頁）。並扣有毒品海洛因淨重一點八六公克（另 包裝重０．二二公克）足資佐證，而該白粉，經送驗係海洛因，亦有法務部調查 局鑑驗通知書一份附卷足稽（偵查卷第二十四頁）；另被告被警緝獲後，於天亮 之際帶警尋獲其所丟棄之上開毒品，及被告於逃逸時駕車撞及橋邊，其自用小客 車之前保險桿嚴重陷入等情，亦有照片十幀在卷足稽（見警卷第十六、十七頁、 本院前審卷第九十五、九十六頁）。
㈡、被告於原審及本院翻異前供否認接獲龔東立購買毒品之電話云云；證人龔東立於 本院前審亦證稱：僅叫被告出來，說有事情要跟他講話，未告訴被告要買任何東 西云云。惟警方不可能無故約被告至該涵洞下談話，倘非甲○○電話表示欲購買 毒品，被告亦不可能於深夜前往該涵洞下，且被告至約定地點見龔東立之自用車 始靠近，惟見該車非由龔東立所駕駛，即駕車逃逸，顯見其心虛；況龔東立被警 查獲時採尿，其尿液檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應，亦有檢驗通知書附於本 院前審卷第一三二頁足憑。龔東立既施用毒品，則其偵查及原審證述以電話約被 告於上開地點交易毒品，為屬可信，是其於本院證述電話中未向被告表示欲購買 毒品云云，及被告所辯係警方打電話給他，非龔東立所打云云，均不足採。㈢、另被告辯稱警訊時遭警刑求，天亮時警方帶伊尋獲之海洛因非其所有云云，並提 出傷單一份以證明確實受傷。查：被告於本院前審供稱：刑事組作一份筆錄，他 們叫我照那份筆錄內容講，派出所並沒有逼我，我在派出所也沒承認等語（見本 院前審卷第六十六頁），依該供述，被告於被警查獲至派出所製作完筆錄，該段 時間，未遭逼供，應可確定。而派出所係於八十九年一月二十三日上午七時至九 時間，製作被告二份筆錄，其中一份係關於被告販賣安非他命予龔東立之筆錄， 另一份為被告非法吸用安非他命並予被告採尿之筆錄，有該筆錄附於警卷第五、 九頁足憑；又被告被警查獲時曾駕車逃逸，並撞及橋邊，如前所述，而被告受傷 後，於當日凌晨二時二十八分，即被送往枋寮醫院急診治寮等情，亦有該醫院函 附於原審卷第五十八頁足稽。蓋被告係於當天上午十一時三十分，始在刑事組接 受訊問製作筆錄（即派出所製件作被告筆錄後），亦有刑事組筆錄附於警卷第七 頁足憑。則被告於當天凌晨二時二十八分，已受傷被送枋寮醫院急診，其所提出 枋寮醫院所出具之診斷證明書（見原審卷第二十八頁）所載傷勢，係在警訊筆錄 製作前即有，顯非遭警刑求逼供所致，且刑事組製作筆錄之警員詹益忠亦否認於 製作筆錄時對被告有刑求之行為（見本院前審卷第四十二頁）；況原審亦勘驗警 訊筆錄，其筆錄內容與錄音帶一致，是以該警訊筆錄既在被告自由意識下所為之
陳述，自足採為被告不利之證據。另警方於天亮之際帶同被告尋獲被告於逃逸時 所丟棄之海洛因，屬被告所有，不惟為被告於警訊時所供承，且若非被告帶同警 方尋獲，警方當不知被告所丟棄之地點，況警方無須亦無海洛因裁贓被告，該被 尋獲之海洛因應屬被告所有甚明。被告上開辯解，均無足採。至派出所製作被告 兩份筆錄，其製作時間，關於被告販賣安非他命予龔東立之筆錄，係上午八時至 九時間製作，另一份關於被告非法吸用安非他命及警方給被告採尿之筆錄，製作 時間為上午七時至九時，雖兩份筆錄製作時間，上午八時至九時間有重疊，惟當 天在派出所由警員周耀煌先製作採尿筆錄，該筆錄忘記記載製作時間，然後交給 葉瑞勝製作另一份筆錄，全部完成後，再補記時間，周耀煌製作完成大約是八點 左右，葉瑞騰製作完成大約九點左右，整個筆錄製作時間，大約從七點到九點之 間等情，業據證人周耀煌於本院前審證述明確（見本院前審卷六十六頁），且派 出所該兩份筆錄，與被告販賣海洛因無關，此製作筆錄時間記載重疊，自不足為 被告有利之認定。另尋獲海洛因時，其外面以衛生紙包住，其上雖有血跡，惟該 衛生紙未隨案移送，該衛生紙已找不到等情，亦據警員周耀煌於本院前審證述明 確（見本院前審卷一０七頁），本院無從將該衛生紙送鑑定其上血跡是否為被告 所遺留。另本院前審命警員拍攝被告當時所駕駛自用小客車撞毀情形，該相片上 所載拍攝日期，因相機日期未調，該日期並非拍攝當日之日期，亦據證人詹益忠 證述明確（見本院前審卷第一０六頁），併此敘明。㈣、被告甲○○𢹂帶毒品海洛因一包，擬以一萬元之代價出售予龔東立，雖無從知悉 其販入毒品海洛因之價格，但被告甲○○、龔東立二人非屬至親好友，且涉及海 洛因之交易、轉讓，其罪責甚，如無相當之代價，豈願為之，亦可認被告甲○○ 之販賣海洛因予龔東立，顯有營利之意圖。
㈤、本件原審寄送判決書予檢察官時，其送達期間雖為九十年五月二日，惟檢察官實 際收受該判決正本之時間，則為九十年五月七日，此有原審法院送達證書一份可 稽，並有臺灣屏東地方法院送達檢察官判決書登記簿一份附卷可稽，既無證據證 明因承辦檢察官不在辦公處所而直接向首席檢察官送達之情形，亦無證據證明辦 檢察官有故意不加收受原審判決書之情形，本件自應以承辦檢察官簽收職戳上之 日期，即九十年五月七日為其實際收受之日，即本件檢察官之上訴尚未逾期，仍 為合法上訴，併予敍明。
㈥、綜上所述，被告販賣毒品海洛因之犯行已甚明確，所辯均無足採，其犯行堪以認 定。
三、警方授意被查獲持有毒品之龔東立以電話與甲○○聯繫，並佯稱欲購買第一級毒 品海洛因，被告依約前往交易地點，見警埋伏即駕車逃逸，致未成交，核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第四條第一、五項販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認 係犯同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，惟基本事實 同一，起訴法條應予變更。被告持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告曾於民國八十三年十一月間，因違反肅清煙毒條例之罪，經 臺灣屏東地方法院判處有期徒刑三年四月，於八十七年六月二十一日執行完畢， 有臺灣高等法院全國前案紀錄表可稽，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累 犯。惟販賣毒品法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。被告販賣毒品未遂
，為未遂犯，依刑法第二十六條前之段之規定減輕其刑。四、原審以不能證明被告犯行，諭知無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨，指摘 原判決此部分諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判， 爰審酌被告販賣毒品數量不多，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，扣押海洛因淨重一點八六公克依同條例第十八條前段沒收，並予銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第一、五項、第十八條前段、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章
法官 任森銓
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第五項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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