臺灣雲林地方法院民事判決 106年度訴字第113號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 吳棋笙
被 告 梅州食品工業股份有限公司
法定代理人 譚嘉祥
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106 年6
月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定 ；公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或 股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第26條之 1 及第322 條分別定有明文。本件被告於民國89年8 月31日 經主管機關經濟部以經89中字第089668181 號函撤銷登記時 ，被告之董事為譚嘉祥、邵體英、朱承弘等3 人，有經濟部 中部辦公室106 年3 月31日經中三字第10635508680 號書函 及所附公司變更登記事項卡在卷可稽，依前揭規定，應以譚 嘉祥、邵體英、朱承弘等3 人為被告之清算人即法定代理人 。惟原告起訴時邵體英、朱承弘已歿，有戶籍謄本附卷可參 ，故以譚嘉祥為本件被告之法定代理人，先予敘明。二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款之情形，應依原告之聲請，由其一造辯論 判決。
貳、實體方面
一、原告主張：訴外人林邦全因向原告申請國民現金卡使用，尚 分別積欠原告新臺幣（下同）28,325元、23,293元及相關利 息，經原告多次聲請對林邦全強制執行，均未受償，並經鈞 院換發101 年度司執字第30365 債權憑證在案。又坐落雲林 縣○○鄉○○段00○號，權利範圍全部之建物（下稱系爭建 物）為林邦全所有，而林邦全曾於81年間將系爭建物設定如 附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，系爭抵押權 之存續期間已於84年11月28日屆滿，亦即擔保借款債權之清 償期於84年11月28日到期，自無可能再發生新擔保之債權。 因此，系爭建物之擔保債權之消滅時效應自84年11月28日起 算，故應於99年11月28日即罹於時效而消滅，以此計算，系
爭抵押權亦均分別於104 年11月28日逾除斥期間而消滅。依 抵押權之從屬性，林邦全自得訴請塗銷。原告既為林邦全之 債權人，林邦全怠於向被告請求塗銷系爭抵押權，致原告對 系爭建物聲請強制執行時，因系爭抵押權存在而無拍賣實益 有不能執行及受償，自得代位林邦全向被告請求塗銷系爭抵 押權之設定登記，爰依民法第242 條及第767 條第1 項中段 等規定，提起本訴等語，並聲明：如主文所示。二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
三、原告上開主張，業據提出與其所述相符之債權憑證、建物登 記謄本、本院執行處104 年12月15日雲院通104 司執子字第 4273號通知函、經濟部中部辦公室106 年3 月31日經中三字 第10635508680 號書函暨所附登記事項卡等件為證。被告經 合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或 證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280 條第3 項前段 準用同條第1 項之規定，視同自認該事實。綜合上開證據調 查結果，應認原告之主張為真實可信。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行 使時起算；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其 抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；最 高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定 之原債權確定期日屆至而確定，民法第125 條前段、第128 條前段、第881 條之15、第881 條之12第1 項第1 款分別定 有明文。再依民法物權編施行法第17條之規定，民法第881 條之15、第881 條之12規定於民法物權編修正施行前設定之 最高限額抵押權，亦適用之。準此，系爭抵押權之設定時間 在上開條文修正施行前之81年11月28日，仍有上開條文之適 用。又依系爭建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權 ，其清償日期為84年11月28日，則系爭抵押權所擔保之債權 請求權於99年11月28日即罹於時效，被告復未於消滅時效完 成後5 年內即104 年11月28日前實行系爭抵押權，系爭抵押 權既已無被擔保之債權存在，則依抵押權之從屬性，該抵押 權即歸於消滅。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段亦有明文。另按債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但 書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或 實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假
處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債 權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之 抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗 辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院69年臺抗字 第240 號判例、99年度臺上字第1107號判決意旨參照）。系 爭抵押權既已消滅，然系爭建物現仍存有系爭抵押權登記， 顯然對系爭建物之所有權人林邦全難謂無妨害，惟系爭建物 所有權人林邦全仍未請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷， 自屬怠於行使其權利，原告為林邦全之債權人，則其主張為 保全對林邦全之債權而代位林邦全請求被告將系爭抵押權設 定登記予以塗銷，亦屬有據。
六、從而，原告依民法第242 條及第767 條第1 項中段等規定， 代位林邦全訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應 予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
民事第一庭 法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
書記官 邱明通
附表
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│抵押建物 │ 登記日期 │收件字號│設定權利│存續期間 │清償日期 │擔保債權總金額│
│ │ （民國） │ │範圍 │（民國） │（民國） │ （新臺幣） │
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│雲林縣二崙鄉崙東段│81年10月30日│西地普字│全部 │自81年11月28日│84年11月28日│本金最高限額 │
│80建號建物（門牌號│ │第012949│ │至84年11月28日│ │1,800,000 元 │
│碼：雲林縣二崙鄉中│ │號 │ │ │ │ │
│山路1 段199 巷15號│ │ │ │ │ │ │
│） │ │ │ │ │ │ │
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