臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 100年度南簡字第640號
原 告 童展國
訴訟代理人 童茂金
童世和
被 告 龔永忠
即反訴原告 龔永山
龔美英
龔淑女
龔淑珠
龔永泰
龔秀蘭
龔德倫
龔德淵
龔玫真
龔明珠
龔晋江
訴訟代理人 林怡君
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國100年7月25日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市關廟區○○○段九八二地號土地上如附圖所示斜線面積共計伍拾肆平方公尺之祖墳遷移，並將該部分土地返還原告。
反訴原告之訴駁回。
本訴及反訴訴訟費用均由被告即反訴原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣玖萬壹仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但訴訟標 的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事 人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文 。本件原告起訴請求遷移死者「龔黃笑」墳墓並返還土地事 件，因墳墓為死者全體繼承人共同繼承之祭祀物，應以死者 之全體繼承人為共同被告，當事人始為適格，是本件乃訴訟 標的對於「龔黃笑」之全體繼承人必須合一確定之必要共同 訴訟，應以其全體繼承人為共同被告，始為合法。茲查，「 龔黃笑」之繼承人除原告起訴所列之被告龔永忠外，尚有龔 永山、龔美英、龔淑女、龔淑珠、龔永泰、龔秀蘭、龔晋壎
、龔德倫、龔德淵、龔玫真、龔明珠、龔晋江等人，業據原 告提出「龔黃笑」繼承人系統表及全體繼承人戶籍謄本在卷 可稽（見本院南小卷第16-46頁），經本院審核無誤，並為 被告所不爭執，自堪認定。是原告起訴時僅以龔永忠為被告 ，當事人並非適格，原告於起訴狀送達後，再追加其他繼承 人龔永山、龔美英、龔淑女、龔淑珠、龔永泰、龔秀蘭、龔 晋壎、龔德倫、龔德淵、龔玫真、龔明珠、龔晋江等人為共 同被告，依前揭規定，洵屬有據，應予准許。
二、次按當事人死亡者，繼承人、遺產管理人或其他依法令應續 行訴訟之人，於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明；他造 當事人，亦得為聲明承受訴訟，復分據民事訴訟法第168 條 及第175條規定可明。而本件被告龔晋壎於訴訟繫屬中，已 於民國100年4月4日死亡，其法定繼承人為龔淑媛、龔紹儀 、龔建龍、龔淑美、龔淑蕙等五人，且均未拋棄繼承等情， 亦經被告一方提出龔晋壎戶籍謄本、繼承系統表及全體繼承 人戶籍謄本在卷可按（南小卷第128-134頁）。是原告聲明 由被告龔淑媛、龔紹儀、龔建龍、龔淑美、龔淑蕙等五人承 受訴訟（南小卷第172- 173頁），於法並無不合，亦應准許 。
三、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起。分據民事訴訟法第259條、第260條第1項規 定。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係（亦有最高法院91年台抗第440號、91年台上第262號 、70年台抗第522號等裁判要旨可參照）。本件原告起訴請 求被告遷移租墳，返還無權占用土地；被告則以兩造於100 年1月19日第一次審理期日，已就墳墓使用土地面積成立買 賣契約合意，原告不得再請求返還等語答辯，並於本訴言詞 辯論終結前，以此事由提起反訴（見南小卷第177頁、182頁 以下），請求原告應將墳墓用地面積54平方公尺，以公告現 值出售予被告，並與被告訂立分管契約等事項。姑不論被告 反訴所為之訴求有無理由，然其反訴之主張及請求，既與本
訴之防禦方法相同，兩者自有牽連關係，應堪認定。是依上 看規定及最高法院裁判要旨，被告之反訴即難謂不合法，原 告抗辯被告反訴不合法，尚難認有理由。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠原告主張：
⒈原告所有坐落臺南市關廟鄉○○○段982地號土地（下稱系 爭土地），遭被告等人共同祭祀之祖墳無權占用多年，前曾 寄發郵局存證信函催告遷移祖墳，被告均置之不理，爰依民 法第767條規定，請求被告遷移祖墳並返還土地。 ⒉系爭土地為農業用地，依農業發展條例第16條規定，無法分 割使用，亦無登記地上權，若被告願意購買整筆土地，原告 願以系爭土地公告現值賣予被告，若被告不願意承購，即應 遷移祖墳並將該地回復原狀。又如鈞院願依職權強制分割， 希冀被告能購買系爭土地之2分之1或3分之1部分之切齊面積 ，以利兩造土地出入及使用便利。原告不同意被告僅購買墳 墓占用之面積，因此將造成後方土地無法耕種，被告亦無路 可出入該墳墓。
⒊原告訴訟代理人雖曾於100年1月19日開庭時表示願以每平方 公尺1700元之價格出售土地予被告，惟隨後即補充「土地能 否分割出售給被告，要再詢問代書」等語，事後經請教代書 ，系爭土地無法分割，因此出售之事只得作罷，並非原告出 爾反爾。且同日筆錄，只有被告龔永忠簽名，全體被告之訴 訟代理人林怡君並未簽名，因此雙方並未達成任何協議。 ⒋綜上，聲明請求判決如主文第1項所示。
㈡被告答辯：
⒈被告等人之先人「龔黃笑」墳墓，於66年間即安葬在系爭土 地上，被告龔永忠之父龔晋榮（即龔黃笑之子）係以20萬元 代價向當時地主楊錦崑購買地上權埋葬龔黃笑，並非無權占 用。原地主嗣將系爭土地贈與楊明德、楊錦雄、楊錦芳，原 告之父童世和於83年9月16日買受系爭土地，亦明知被告之 祖墳有合法使用權利，且經過12年均無任何異議，原告於95 年間自其父受贈系爭土地。按「地上權為物權之一種，依法 得以對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在，不受 影響」（最高法院18年上字651號判例參照）。準此，原告 之請求尚非適法。
⒉又兩造於100年1月19日開庭審理時已合意由原告以公告現值 將被告祖墳實際占用面積出售予被告，倘該土地無法分割， 則設定地上權予被告，並記明筆錄在案。嗣原告竟又片面毀 約，請求被告購買整筆土地，原告出爾反爾，毫無誠信可言
，被告不同意購買整筆土地。
⒊再者，如因系爭土地為農牧用地，無法設定地上權，則請求 原告應依墳墓實際占用之面積，以持分買賣移轉所有權予被 告，再由雙方訂定分管契約，以息訟爭。
⒋綜上，聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告（即本訴被告）主張如下：
⒈兩造於鈞院於100年1月19日開庭審理時，經法官詢問原告即 反訴被告：是否願以公告現值（每平方公尺1700元）出售土 地予反訴原告？原告即反訴被告答稱願意。法官再問被告即 反訴原告：若系爭土地受法令限制無法辦理分割登記，被告 是否同意以登記地上權方式受讓？被告即反訴原告亦答稱同 意。嗣經鈞院履勘測量，已確定反訴原告祖墳使用系爭土地 之面積為54平方公尺，且依法得以訂立分管契約，由反訴原 告取得地上使用權。如此，本案即能圓滿解決。惟反訴被告 嗣後片面毀約，請求被告應購買整筆土地，反訴被告出爾反 爾，毫無誠信可言，爰提起反訴請求反訴被告履約。 ⒉聲明請求判決：
⑴反訴被告應將反訴原告祖墳坐落之系爭土地面積54平方公 尺，以公告現值出售予反訴原告，併與反訴原告訂立分管 契約。
⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：100年1月19日開庭時，兩造意思表示並未合 致，並未成立買賣契約，反訴不合法且於法無據等語答辯， 聲明請求駁回反訴原告之訴。
三、兩造不爭執事項如下（見南小卷第121頁）： ㈠坐落臺南市關廟區○○○段982地號土地為原告所有。（參 補字卷第7頁土地登記謄本）
㈡被告共同繼承之祖墳坐落於上開土地如附圖所示位置，使用 原告土地面積共54平方公尺。（參南小卷第73-75照片、同 卷第92-94頁勘驗筆錄、第103-105頁臺南市歸仁地政事務所 函復土地複丈成果圖、第113-115頁現場照片）四、本院之論斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條前段定有明文；當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條前段規 定。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地 所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土 地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人
應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（亦有最高法院 85年台上字第1120號、72年台上第2516號、72年台上第155 2號等裁判要旨可參）。
㈡經查，被告共同繼承之祖墳坐落在原告所有系爭土地如附圖 所示位置，使用原告土地面積共54平方公尺一情，既為兩造 不爭之事實，是原告以被告祖墳係無權占用上開土地，本於 所有物返還請求權，請求遷移墳墓並返還該部分土地，被告 則以非無權占用抗辯，依前段規定及說明，被告應就上開祖 墳有權占用原告土地之事實，負證明之責，倘不能證明，即 應認原告之請求有理由。被告對此，雖以66年間埋葬「龔黃 笑」當時，即由龔黃笑之子龔晋榮（即被告龔永忠之父）以 20萬元代價向當時地主楊錦崑購買地上權埋葬龔黃笑等情詞 ，執為有權使用原告土地之抗辯依據，並聲請傳訊楊錦崑欲 為證明。然查，楊錦崑已於97年1月12日死亡，此經本院查 詢其戶籍資料載明可稽（南小卷第145頁）；又系爭土地原 為國有山坡地保育區農牧用地，乃訴外人施春年於61年間經 由放領取得所有權，其後於66年1月6日買賣移轉予楊錦崑， 楊錦崑於71年5月3日贈與移轉予其父楊明德（已死亡），楊 明德於72年7月26日贈與移轉予楊錦雄（同為楊明德之子） ，楊錦雄再於73年4月16日贈與移轉予楊錦芳（亦為楊明德 之子），楊錦芳嗣於83年9月16日買賣移轉予原告之父童世 和，原告於95年6月28日自其父贈與取得所有權等異動情形 ，另經本院依職權調取之系爭土地人工登記簿謄本（同卷第 149- 16 4頁）及楊錦崑、楊錦雄、楊錦芳等人戶籍資料（ 同卷第145-147頁），可資憑認。足證被告上開祖墳於66 年 間埋葬當時，系爭土地所有權人確為楊錦崑之事實，固堪認 定。然楊錦崑既已死亡，自無從再向其查證，而本院經再依 職權傳喚繼受楊錦崑所有權登記之楊錦雄（已改名為楊文華 ）、楊錦芳二人，到場之楊錦雄（即楊文華）則證稱伊不知 被告祖墳坐落系爭土地原因，亦未曾聽楊錦崑說過等語（同 上卷第17 9頁），另一證人楊錦芳之通知書則因無法送達致 亦無從調查（同卷第169頁）。是被告上開所辯，顯然無從 證明，其復未提出其他證據以資證實，所辯自難採信。 ㈢又兩造於本院100年1月9日第一次審理期日，雖曾協商價購 系爭墳墓用地之事，並初步議定以系爭土地公告現值每平方 公尺1700元計價之事，然兩造當日僅尚處於協議階段，關於 土地買賣契約要素，亦即買賣土地之面積及位置、總價款及 如何支付等重要細節，均未尚具體明確約定，要難認已達成 買賣契約合意，原告自不受拘束，被告主張兩造當日已就系 爭墳墓使用土地成立買賣契約云云，尚無可採，反訴請求原
告應將其等祖墳坐落之土地面積，以上開公告現值出售，並 與被告訂立分管契約云云，更屬無稽。再者，兩造嗣後復未 就系爭土地買賣達成合意，被告亦未能證明其等祖墳占用原 告土地有何正當權源，應為無權占用之事實，已堪認定。五、從而，原告依民法第767條規定，請求被告將系爭土地如附 圖所示斜線面積共計54平方公尺之祖墳遷移，並將該部分土 地返還原告，為有理由，應予准許。被告反訴之請求，則無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及其他未經援 用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、本訴部分，係屬民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序 所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定， 應依職權宣告假執行；被告另陳明願供擔保，請求免為假執 行宣告，於法亦無不合，併酌定相當擔保金額宣告之。至反 訴部分既經駁回，反訴原告關於假執行之請求，亦失所附麗 ，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由 ，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第85條第1項前段 、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
臺南簡易庭 法 官 陳淑卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官 吳幸芳