臺北高等行政法院判決
100年度訴字第795號
100年7月20日辯論終結
原 告 彭永鈞
彭俊允
彭玉如
彭玉煌
彭玉成
彭玉煊
共 同
訴訟代理人 劉楷律師
李德正律師
被 告 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳（縣長）
訴訟代理人 李逸忠
上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國100 年4
月26日台內訴字第100003669 號訴願決定（案號：0000000000）
，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告等為坐落新竹縣竹東鎮○○段○○○段46-320地號土地 （下稱系爭土地）所有權人。訴外人范謝金菊、彭玉蘭於民 國（下同）77年11月9 日檢具彭玉琹（即原告彭永鈞、彭俊 允之被繼承人）及原告彭玉如、彭玉煌、彭玉成、彭玉煊等 人出具之系爭土地使用權同意書，以系爭土地等為基地，向 被告申請核發建造執照，經被告於77年12月6 日核發（77） 建都字第1026號建造執照（下合稱系爭建造執照），完工後 ，被告再予核發（78）建都字第185 號、（78）建都字第36 7 號使用執照（以下合系爭使用執照）。嗣原告以利害關係 人身分，於99年4 月15日依行政程序法第128 條第1 項向被 告申請就系爭建造執照、使用執照之核發為行政程序重新進 行，並撤銷核發上開二執照之處分，被告以99年12月17日府 工建字第0990195809號函（下稱原處分）否准之，原告不服 ，提起訴訟，經訴願駁回後，遂提起本件行政訴訟。二、原告聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷；被告應作成撤 銷系爭建造執照、使用執照之行政處分。並主張如下： ㈠訴外人彭玉蘭及范謝金菊於77年間欲於系爭土地上建築房屋
，渠等為增加法定允許建築面積，明知原告出具之系爭土地 使用同意書，已於備註欄特別註記「供道路使用」，並未同 意彭玉蘭及范謝金菊作為「建築基地使用」，顯與建築法第 30條之規定不符，仍執該土地使用同意書，並同坐落同小段 46-321地號及46-98 地號土地合併為一宗土地作為建築使用 基地，向被告申請建造執照，完工後再分別請領使用執照， 藉此分別增加28.99 平方公尺及23.08 平方公尺之建築面積 。此有臺灣省建築師公會之房屋鑑定報告書及臺灣高等法院 98年度重上更（二）字第16號判決，可資證明。且依內政部 88年3 月2 日（88）內營字第8872403 號函意旨，土地所有 權人同意計入基地面積，或僅供通行之用，實屬二事，被告 稱通行之用解釋為計入基地面積，顯有矛盾不可採。 ㈡原告為系爭土地之所有權人。因被告遭彭玉蘭及范謝金菊之 矇騙，而核發系爭建造執照、系爭使用執照，將系爭土地列 為彭玉蘭及范謝金菊之建築基地，致侵害原告對於系爭土地 使用、收益及處分之權益，原告等自屬本件申請撤銷建造執 照及使用執照事件之利害關係人。原告等並以99年3 月16日 收受臺灣高等法院98年度重上更㈡字第16號判決，作為證明 上開建造執照及使用執照違反建築法等相關行政法規事實之 新證據，即於99年4 月13日依行政程序法第128 條第1 項規 定向被告申請重新進行行政程序，然原處分係對是否廢棄原 行政處分內容再次作成實體決定，故被告既已於實體上作成 第二次裁決，依高雄高等行政法院91年度簡字第270 號判決 意旨，被告實際上亦包含重新進行行政程序之程序上決定， 即見原告之申請並無違反行政程序法第128 條規定，縱有瑕 疵，亦因被告重新進行行政程序而補正。準此，被告核發之 系爭建造執照、系爭使用執照，既有上述違反建築法第30條 規定之情形並損及原告等合法權益，自屬無可維持，應予撤 銷。
㈢本件系爭土地之使用同意書已特別註明「供道路使用」；房 屋鑑定報告書亦說明本件系爭土地與46-98 、46-321地號土 地合併為一宗土地作為建築基地，其備具之供通路使用同意 書不符合法規之規定。足見本件系爭土地確實被彭玉蘭及范 謝金菊違法作為建築基地，藉此分別增加28.99 平方公尺及 23.08 平方公尺之建築面積。原告等自始至終僅同意本件系 爭土地供道路通行使用，從未同意彭玉蘭及范謝金菊列為法 定空地、作為建築基地以增加建築面積之用。被告就原告等 所提出事實理由之說明及舉證完全未有論及，原告已說明並 舉證系爭建造執照、系爭使用執照之核發顯有違法之事實， 被告仍恝置不論，反稱侵害原告權益部分應循民事訴訟途徑
解決，顯然規避主管機關就主管事務應盡之監督管理義務， 除駁回原告等之申請有不備理由之違法而無可維持外，更有 行政怠惰之嫌。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下： ㈠依建築技術規則第2 條之1 規定：「私設通路長度自建築線 起算未超過三十五公尺部分，得計入法定空地面積」；本案 原告稱原土地使用權同意書備註欄記載「供道路使用」，不 得計入建築基地等語；另查本案卷內另附切結書乙份，載明 ：「……，立切結書人願提供與彭玉蘭、范謝金菊作為私設 道路使用，同時保持現有私設道路之使用與通行，……」， 故本案土地所有權人同意係爭土地作私設道路使用之意思表 示應為清楚無誤；本案私設通路長度共20.04 公尺，未超過 35公尺，依建築技術規則第2 條之1 規定納入本案法定空地 於法尚無不合。再者，土地使用權同意書未見「並未同意彭 玉蘭等2 人作為建築基地使用」等字，於切結書上清楚記載 同意系爭土地作「私設道路」使用之意思表示，至為清楚。 依據建築技術規則第1 條第1 項第38款之規定「私設通路： 基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口 ）至建築線間之通路」，私設通路係建築基地之一部分，同 意作私設通路使用即表示同意作建築基地使用，應無疑義。 事後表示不同意作建築基地使用且未見於原同意書上，此為 邏輯上之矛盾。
㈡依建築法第26條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築 機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除 之許可。建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人， 如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形 ，分別依法負其責任」。被告依法查核土地權利明文件並核 發建照無違法或不當，起造人持原土地所有權人出具之同意 書及切結書委託建築師申請建照，如有違反原土地所有權人 之意思表示，應依建築法第26條規定，自負民、刑事責任。四、本院判斷如下：
㈠按行政程序之重新進行，固在使人民對已不得爭訟之行政處 分，於特定要件下，獲得於重新進行之行政程序中，再為實 體決定之請求權，惟法律安定並非得全然置而不問。因此， 當事人申請重新進行行政程序，亦應有時間限制，行政程序 法第128 條第2 項規定，有關之申請，「應自法定救濟期間 經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發 生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不 得申請。」第按，訴願之提起，應自行政處分達到或公告期 滿之次日起30日內為之，87年10月28日修正公布之訴願法（
下稱新訴願法）第14條第2 項規定甚明，此於修正前訴願法 （下稱舊訴願法）之前所為訴願，亦為當然之理。然舊訴願 法關於訴願期間，該法第9 條第1 項、第2 項僅規定：「訴 願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內 為之。」「第2 條第2 項規定之視同行政處分，人民得自該 項所指之法定期限經過後滿10日之次日起，於30日內提起訴 願。」並無利害關係人提起訴願之訴願期間規定，亦無如新 法第14條第2 項但書之3 年期限規定。舊訴願法時期，關於 利害關係人之訴願期間，司法院院字第1430號解釋釋示應自 實際知悉時起算，但無關於經一定期間即不得提起訴願之解 釋。是於新法施行前，行政處分書或決定書如未送達，或利 害關係人未知悉行政處分情形者，依舊訴願法規定無從起算 訴願期間。是無論距行政處分或決定之作成時間有多久，當 事人或利害關係人得自行政處分書或決定書達到之次日起或 知悉時起，30日內提起訴願。而新訴願法第14條第2 項但書 之3 年期限規定，於舊訴願法時期之行政處分如何適用，新 法未為規定。惟舊法既無此項規定，於新法施行前，原行政 處分之訴願期間尚未起算，行政處分並未確定，當事人或利 害關係人有訴願權，自不宜因新法之施行，以該行政處分達 到或公告期滿，距新法施行時，已逾3 年，遽而適用新訴願 法第14條第2 項但書規定，自新訴願法施行之日剝奪其訴願 權。基於法律不溯既往原則，解釋上開3 年期限應自新訴願 法施行之日起算。職是，利害關係人對舊訴願法時期所為行 政處分於新訴願法時期提起訴願，前開自行政處分達到或公 告期滿後已逾3 年不得提起訴願之不變期間，應自新訴願法 施行日即89年7 月1 日起算（最高行政法院93年度裁字第66 0 號裁定足資參照）。3 年期滿未提起訴願者，即應認法定 救濟期間屆滿（即92年6 月30日），再自屆滿時起算滿5 年 （即97年6 月30日），基於法律安定之要求，依前揭行政程 序法第128 條第2 項但書規定，不得申請行政程序重新進行 ，合先敘明。
㈡本件原告基於利害關係人身分，就核發系爭建造執照、使用 執照之處分，依行政程序法第128 條規定，於99年4 月15日 具狀向被告請求行政程序重開乙節，為兩造所不爭執，並有 上開申請書、被告公文管理系統流程表等件影本在卷為憑。 惟核發上開二執照之處分，為舊訴願法時期作成之行政處分 ，不論原告何時知悉該二處分，揆諸首揭法文及說明所示， 至遲於92年6 月30日法定救濟期間屆滿，迄97年7 月1 日即 不得再為申請行政程序重新進行。原告乃遲至99年4 月15日 始為該項申請，其申請自非合法，應予駁回。
㈢又，行政程序之重新進行，乃為程序法制度，對重新進行行 政程序之申請，行政機關應就其申請「是否合法」、「有無 理由」為審查。經審查結果，其申請不合法，或雖合法而無 理由，應予駁回﹔反之，其申請為合法及有理由者，則應重 新進行行政程序，並就事件重為實體審查，以決定是否撤銷 、廢止或變更原行政處分。原處分就原告上開逾期之申請， 未以不合法駁回，而以實體無理由駁回，訴願決定亦同此見 解，雖有未洽，但駁回申請之結論既與本院判斷並無二致， 即應肯認原處分之合法性。
五、從而，原處分駁回原告申請，並無違法，訴願決定予以維持 ，核無不合。原告仍執前詞，求為命被告作成撤銷系爭建築 執照、使用執照之行政處分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 10 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華
法 官 楊得君
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 8 月 10 日 書記官 徐子嵐