臺北高等行政法院判決
100年度訴字第559號
100年7月21日辯論終結
原 告 泰赫頂級營造股份有限公司
代 表 人 陳昌鉉（董事長）
訴訟代理人 林永勝 律師
被 告 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳（縣長）住同上
訴訟代理人 許麗美 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國100 年1 月7 日訴字第0990409 號採購申訴審議判斷書
，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告參與被告所辦理「新竹縣上館國小興建活動中心統包工 程（下稱系爭工程）」採購案，被告認原告以偽造服務建議 書之方式，企圖影響評選結果，於民國99年7 月2 日以府工 程字第0990003498號函（下稱原處分），以原告有違反政府 採購法第50條第1 項第3 款、第4 款規定，依同法第101 條 第1 項第2 款及第4 款規定，通知將予刊登政府採購公報， 原告不服向被告提出異議，嗣對被告駁回異議結果仍表不服 ，惟因被告未設採購申訴審議委員會（下稱採申會），依政 府採購法第76條第1 項規定以88年5 月17日八八府建土字第 58192 號函委託行政院公共工程委員會（下稱工程會）處理 有關採購申訴審議及採購履約爭議調解案件，原告遂向工程 會申訴，該申訴遭工程會採申會以無理由駁回後，遂提起本 件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠本件因被告刻意之拖延，迄被告於99年3 月26日解除契約 時，兩造並無簽訂正式工程合約，故被告爰引契約第22條 之規定，解除契約，已失所據。
㈡政府採購法第101 條第1 項第2 款及第4 款之規定，在於 確認競標者在競標之過程以不法之行為，以實際破壞自由 市場效率競爭機制，為能制裁此種不法實害行為，將之停 權並刊登於政府採購公報；但此種行為之違反，必須出於 廠商之故意或惡意之行為，方有其違法性，方有處罰之必 要，始符合行政法上之比例原則，否則恣意由招標機關恣
意認定，於細節裏挑小瑕疵，即據以認定廠商應予停權並 公告，實有違前開立法之目的，應為適當之限縮解釋，以 期符合比例及公平原則。原告提出與訴外人昱盛營造股份 有限公司（下稱昱盛公司）簽訂之契約書，用以證明原告 確係投標文件中之統包服務建議書工程實績所載「基隆市 中山國中對面前至大武崙道路建設工程（下稱基隆工程） 」、「高鐵桃園○○○區○○道路系統改善計劃：青埔─
中壢計畫道路工程（第二標）（下稱青埔工程）」、「蘆 竹至大竹高鐵橋下道路土木工程第一標（34K ＋180~34K ＋950 ）（下稱蘆竹工程）」三項工程（下合稱實績工程 ）施工之廠商，實難謂原告就此列明於服務建議書中，有 何與真實不符之處；再者就原告將訴外人鄧雲源記載為任 職原告公司員工部分，亦提出鄧雲源於99年10月26日之切 結書，證明鄧明源已承諾系爭工程開工後，即會正式至原 告公司任職，並無不實之處。惟被告乃蓄意扭曲法令之真 意，以此就為原告不利之認定，顯有違法之處，應予撤銷 。
㈢另因兩造並無簽訂正式之工程合約，權利義務係依被告所 公布之招標須知為依據。查招標須知第67點規定：「廠商 所提出之資格證明文件影本，本機關於必要時得通知廠商 限期提出正本供查驗，查驗結果如與正本不符，係偽造或 變造者，依採購法第50條規定辦理。」而所謂資格證明文 件係以投標須知第64點㈡所規定之各項證明文件，並不包 含所謂同點㈢之投標文件資料之服務建議書在內。而被告 為求達到解除契約之目的，咨意扭曲解釋，實不足取。 ㈣再者，依被告於招標須知中新附加之審查須知，亦於其中 敘明列入工程實績時應將工程名稱、工程性質、業主名稱 、訂約時問、合約金額、合約工期、是否如期完工等列入 。但原告僅有表列工程名稱，與被告所要求者不同，本不 列入計分之依據，不影響評選之結果，而被告為求達到解 除契約之目的，咨意扭曲解釋，實不足取。
㈤是原告聲明：申訴審議判斷及原處分均撤銷。三、被告則以：
㈠被告辦理系爭工程是否發生經費短缺或停建等內部問題， 在被告以此為由通知原告終止兩造契約之前，與原告完全 無涉，被告並無任何違約責任可言，尤其與原告是否於系 爭工程採購案投標文件之統包服務建議書偽列工程實績及 參與團隊人員而有違反政府採購法之事實，更是完全不相 干，原告起訴主張被告係為免其違約責任而解除兩造契約 及刊登政府採購公報（停權處分）等情，實屬牽強附會，
要不足取，合先敘明。
㈡原告向被告提出之本件採購案投標文件之服務建議書所列 3 項實績工程，及所附參與團隊人員基本資料表將鄧雲源 記載為任職原告公司員工，均與真實不符，而有政府採購 法第101 條第1 項第2 、4 款之適用，及被告據此函知刊 登政府採購公報（停權處分）及為相同認定之異議處理結 果，並無違誤等節，業經工程會採申會於判斷書之判斷理 由中論述綦詳，核其認事用法均屬允當，不再贅載，被告 仍執陳詞提起本件行政訴訟，要不可採。
㈢又按行政上之比例原則，係國家為達特定目的而採取某一 種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則 ，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，須選擇侵 害最小，且與所欲達成之目的比例相當之手段。查「機關 辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由 通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報 。」為政府採購法第101 條第1 項所明定，足見機關對於 廠商符合同條項第2 、4 款之情形者，即應為停權處分， 並無決定是否停權處分及停權期間長短之裁量權限，自不 生裁量違反比例原則之問題，原告指摘原處分違反比例原 則云云，容屬未洽。
㈣另被告已於100 年3 月7 日將原告名稱及違約情形刊登政 府採購公報，有自電腦網路下載工程會拒絕往來廠商資料 可考，則原告提起本件行政訴訟，請求撤銷被告通知將刊 登政府採購公報（停權處分）之行政處分，是否欠缺權利 保護必要，而應予以駁回。
㈤是被告聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有昱盛公司基隆工程合約書（ 原處分卷第36至38頁）、青埔工程合約書（原處分卷第32至 35頁）、蘆竹工程合約書（原處分卷第39至43頁）、本件採 購案投標文件之統包服務建議書（原處分卷第62至65、96至 101 頁）、鄧雲源之切結書（原處分卷第65至1 頁）、勞工 保險卡（原處分卷第129 頁）、原告停業紀錄（原處分卷第 127 頁）、工程會拒絕往來廠商資料（本院卷第46頁）、被 告99年7 月2 日府工程字第0990003498號函（原處分卷第10 3 頁）、工程會採購申訴審議判斷書（本院卷第15至31頁） 等附卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告認原告以偽造 服務建議書之方式，企圖影響評選結果，違反政府採購法第 50 條 第1 項第2 款及第4 款之規定解除契約，是否適法？ 茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點予以析述。五、按「當事人互相意思一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立」。契約之成立，除有特別規定者外，以能證明該契 約當事人雙方之意思已趨於一致為已足，不以使用何種文字 及本人親自署名、畫押為要件（最高法院20年上字第1727號 判例）。原告雖先以：本件因被告刻意之拖延，迄被告於99 年3 月26日解除契約時，兩造並無簽訂正式工程合約，故被 告援引工程契約第22條之規定，解除契約，已失所據等情為 主張，惟為被告所否認，並以：兩造之所以未簽訂工程契約 ，係因原告於投標文件上所蓋印文非投標印鑑，經專案管理 單位通知原告前來更正，截至解約前仍未更正完成所致，應 可歸責於原告，惟原告既就系爭工程投標，並經被告決標由 原告得標，兩造間工程契約關係即已成立，不因有無正式訂 立工程契約而有異等情為辯。經查，契約的成立要件是透過 要約、承諾的過程而達成，意思表示在先的為要約，意思表 示在後的為承諾。本案依政府採購法規定，經招標公告契約 文件、廠商投標表示承攬價格、決標紀錄完成之過程，由原 告得標，是本案兩造間工程契約業已成立，至為灼然；且由 本件原告在決標後即繳納履約保證金，按工程契約規定辦理 工作事項，亦將工程契約送至招標機關申請用印等事實，更 證明原告主觀上有締約之表示。是兩造雖未簽訂正式書面契 約，惟不影響兩造間工程契約之成立，是原告主張兩造並無 契約關係，被告不得解除工程契約等情，自無可採。六、按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其 所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商 ：．．．三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造 之文件投標。四、偽造或變造投標文件。．．．」、「機關 辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通 知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：． ．．二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文 件參加投標、訂約或履約者。．．．四、偽造、變造投標、 契約或履約相關文件者。．．．」政府採購法第50條第1 項 第3 款、第4 款、第101 條第1 項第2 款、第4 款定有明文 。本件被告係以原告就系爭工程採購案參加投標所提出之服 務建議書所列3 項實績工程均為昱盛公司得標承攬；服務建 議書所附參與團隊人員基本資料表中工地主任鄧雲源非申訴 廠商所僱用員工，認定原告以偽造服務建議書之方式，企圖 影響評選結果，有政府採購法第101 條第1 項第2 款及第4 款之情形，因而作成原處分等情，惟為原告所否認。茲以： ㈠原告雖以：3 件實績工程係由昱盛公司得標，原告為昱盛 公司之分包商，是原告將之列為工程實績，難謂有故意或 惡意偽造或變造不實工程實績之舉；縱認工程實績應由昱
盛公司獲得，申訴廠商因認知錯誤，誤認以實際施作為準 ，將該等列為工程實績，亦非出於故意偽造、變造之意圖 。經查：
⒈原告上開主張，固提出其與昱盛公司簽訂契約書影本及 昱盛公司99年10月11日（99）昱盛工字第9910110696號 函為證，惟被告曾函詢3 件實績工程之業主內政部營建 署（下稱營建署）、交通部公路總局第一區養護工程處 （下稱第一養工處）及基隆市政府，經營建署以97年7 月23日營授北字第0990046063號函覆被告（原處分可閱 卷第121 頁），並無原告或百福營造股份有限公司（即 原告原名稱，下稱百福公司）報備為青埔工程分包廠商 之資料；第一區養工處以99年7 月9 日一工工字第0991 005037號函覆被告（原處分可閱卷第122 頁），查無原 告或百福公司參與蘆竹工程之紀錄；基隆市政府亦以99 年7 月13日基府工土貳字第0990068870號函覆被告（原 處分可閱卷第123 頁），同係查無原告或百福公司曾投 標或參與基隆工程施工等相關事宜。被告復函詢3 件實 績工程得標廠商昱盛公司，昱盛公司以99年7 月20日昱 工字第99072002號函覆被告（原處分可閱卷第124 頁） ，此3 件實績工程其皆未分包原告或百福公司。 ⒉雖原告嗣後提出昱盛公司99年10月11日（99）昱盛工字 第9910110696號函（原處分可閱卷第135 頁）及原告與 昱盛公司簽訂3 件工程合約書（原處分可閱卷第136 至 157 頁），作為該公司曾將3 件實績工程之顧問管理分 包予百福公司之證明。然核，原告前身百福公司自93年 3 月22日起至97年8 月4 日間均向臺北市政府申請停業 登記在案，此有臺北市政府函、營造業登記資料查詢附 卷可稽（原處分卷可閱卷第125 至131 頁），而上開3 件實績工程中之基隆工程及蘆竹工程，原告所提與昱盛 公司契約書之簽約日期分別為94年10月1 日及95年8 月 21日，均係在原告停業期間（93年3 月22日至97年8 月 4 日）之內，而原告究竟如何於其停業期間內能成為基 隆工程及蘆竹工程之分包商，其於本件行政救濟程序進 行中均未能提出任何說明，已難認其係基隆工程及蘆竹 工程之分包商。縱以原告為3 件實績工程之分包商尚非 虛妄，惟3 件實績工程係營建署、第一養工處及基隆市 政府分別與得標廠商昱盛公司簽訂，完工實績亦應屬得 標廠商昱盛公司，此應為一般工程實務業界所認知，況 且所謂「工程實績」係指合法營業行為之工程實績，縱 申訴廠商為3 件實績工程之分包商，惟原告與昱盛公司
就基隆工程及蘆竹工程簽約日期既係在原告公司停業期 間，則原告參與該2 項工程，即非合法營業行為，即無 工程實績可言。揆諸前述，本件原告向被告提出之系爭 工程服務建議書，其中所列3 件實績工程顯與真實不符 自堪認定。
㈡原告繼以：服務建議書所列參與團隊人員基本資料表（原 處分可閱卷第78頁）所列之工地主任鄧雲源當時已在原告 任職，並承諾系爭工程開工後即向原僱用人正式辭職，原 告按當時之約定，將其列為僱用員工，亦無違事實之處， 蓋有無僱傭關係並非以投保資料為憑等情為主張，並提出 鄧雲源99年10月26日切結書為證（原處分可閱卷第65之1 頁）。經查，依原告98年12月17日（98）上館工程字第00 7 號函向被告檢送鄧雲源勞工保險卡資料觀之，鄧雲源於 98年12月17日斯時尚任職於訴外人鋐國營造工程有限公司 ，且原告並未檢附鄧雲源任職於原告之薪資所得扣繳憑單 等到職證明文件，故原告主張其提出系爭工程服務建議書 時鄧雲源已任職於申訴廠商，即與證據及事實有違。故原 告向被告提出之系爭工程服務建議書所附參與團隊人員基 本資料表記載鄧雲源任職於原告，亦與真實不符。七、按政府採購法第1 條明定其立法目的在於建立政府採購制度 ，係公平、公開之採購程序，提升採購效率及功能，確保採 購品質，故政府採購法第50條第1 項所稱之「偽造、變造」 之定義，應為合目的性之解釋，不僅為刑法上偽造、變造之 意義屬之，即廠商以自己名義所製作之文書反於真實亦屬之 ，方得落實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求。原 告雖續主張政府採購法第101 條第1 項第2 款及第4 款之規 範作用，在於確認競標者在競標過程中以不法之行為，以實 際破壞自由市場效率競爭機制，為能制裁競標者此種不法實 害行為，將之停權並刊登於政府採購公報；此種不法之行為 ，必須係出自故意或惡意之意圖，方有處罰之必要，並符合 立法之旨趣等情。惟查，本件原告既有前述未提出符合事實 之計畫建議書之情事，自已該當政府採購法第50條第1 項第 2 款、第4 款之情事；尤以系爭工程之招標案係採審查評分 制，其評審項目係就對計畫之瞭解、設計工作執行計畫、施 工執行及管理計畫、廠商履約能力及工程預算結構之合理性 、簡報及答詢等五大評審項目進行審查評分，權重分別為10 % 、30% 、30% 、20% 及至10% ，而原告所提之上開服務建 議書偽造工程實績經驗，足以不當影響被告就第四大項「廠 商履約能力及工程預算結構之合理性」之審查判斷，進而得 於該項目獲得與事實不符之分數，雖原告以廠商實績經驗僅
係該大項中三個小項目之一，所占比分微乎其微，不足影響 原告得標結果等情為主張，然此偽造服務建議書之事實既足 以破壞政府採購制度「公平、公開之採購程序，提升採購效 率及功能，確保採購效率及功能，確保採購品質」之立法目 的，是被告依法裁處，自無違誤。至於原告另主張被告明知 系爭工程因經費問題即將停建，其竟為免除違約責任，因而 解除工程契約並作成原處分，實有未當等情，惟兩造工程契 約既係有效成立，在未有法定或意定之解除、終止契約事由 之發生，此工程合約自係繼續有效，則在被告從未以系爭工 程停建為由通知原告解除工程契約之情況，原告此部分之主 張，亦不得為其有利之證明。
八、綜上論述，原告起訴論旨，並非足採。從而，原處分認原告 違反政府採購法第101 條第1 項第2 款及第4 款之規定，將 依法刊登予政府採購公報，認事用法，並無違誤，申訴審議 判斷予以維持，亦無不合。原告係執前詞，訴請判決如聲明 所示，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據經本院審酌後，核 與本判決所得心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘 明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 林 玫 君
法 官 鍾 啟 煌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 100 年 8 月 11 日 書記官 吳 芳 靜
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