證券交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,100年度,449號
TPBA,100,訴,449,20110825,1

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第449號
100年8月11日辯論終結
原 告　張元銘
訴訟代理人　朱光仁律師
　黃舒瑜律師
　 洪舒萍律師
被 告　行政院金融監督管理委員會
代　表　人　陳裕璋（主任委員）
訴訟代理人　陳秋月
　湯英宏
　林文政
上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國100年
1月7日院臺訴字第1000090482號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：緣被告以臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡 稱臺灣證券交易所）前派員查核金鼎綜合證券股份有限公司 （以下簡稱金鼎證券公司），發現原告於被告以98年7月29 日金管證券字第0980020015號裁處書（以下簡稱98年7月29 日裁處書，即另案處分）命令金鼎證券公司自98年8月5日起 至99年8月4日止停止其（行為時董事長）執行業務期間，仍 有繼續以常務董事身分參加董事會執行業務之情事，違反證 券商負責人與業務人員管理規則第18條第4項準用第2項第23 款規定，已影響證券業務之正常執行，乃依證券交易法第56 條規定，於99年9月16日以金管證券字第0990052923號處分 書（以下簡稱原處分）命令金鼎證券公司自100年8月5日起 至101年8月4日止停止原告1年業務之執行，並於原處分送達 翌日起10日內將執行情形報被告備查。嗣金鼎證券公司於99 年10月4日以鼎證人字第0990000390號函（以下簡稱金鼎證 券99年10月4日函）向被告陳報其執行情形。原告不服，提 起訴願，亦遭決定駁回，遂就原處分「命金鼎證券公司自 100年8月5日起至101年8月4日止停止原告1年業務之執行」 部分向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原處分違反法律明確性原則，並有理由不備之違法： ⒈按「行政行為之內容應明確。」、「行政處分以書面為之者



，應記載下列事項：…二主旨、事實、理由及其法令依據。 」，分別為行政程序法第5條及第96條第1項第2款定有明文 。次按「『行政行為之內容應明確。』行政程序法第5條定 有明文，此乃所謂明確性原則，行政機關作成行政處分為行 政行為之一，是行政處分以書面為之者，行政程序法第96條 第1項第2款規定，應記載主旨、事實、理由及其法令依據， 為現代法治國家行政程序之基本要求…原審認關於編號 060179號、060180號、060181號部分，原處分就法令之引述 與必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於法令構 成要件之判斷、法律效果斟酌之依據(於有裁量授權時)等， 因上訴人未盡處分理由說明之法律義務，有明確性原則之違 法…」、「又處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉 行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：㈠法令之引 述與必要之解釋。㈡對案件事實之認定。㈢案件事實涵攝於 法令構成要件之判斷。㈣法律效果斟酌之依據(於有裁量授 權時)等。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符 合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有『理 由』或『說明』欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義 務。」，為最高行政法院著有96年判字第1271號判決、高雄 高等行政法院著有92年訴字1157號判決在案。可知行政處分 無法使處分相對人獲悉處分之原因時（諸如行政機關對法令 之引述與必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於 法令構成要件之判斷、法律效果斟酌之依據等），行政機關 即未盡其處分理由說明之法律義務，有違明確性原則，其所 為之行政處分自有理由不備之違法。
⒉查原處分泛稱原告違反證券交易法第56條、證券商負責人與 業務人員管理規則第18條第2項第23款及同條第4項等規定， 無非略以「…發現受處分人經金鼎證券由董事長調職為營運 長及復經調職為特別助理後，均仍有繼續以常務董事身分參 加董事會情事，受處分人已有執行業務之行為，…核有違反 證券商負責人與業務人員管理規則第18條第4項準用第2項第 23款規定。…前揭違規事實，受處分人已影響證券業務之正 常執行，爰依證券交易法第56條規定處分如主旨。」云云帶 過，俱未指明原告參加董事會與執行業務之關聯，又原告參 加董事會是否影響證券業務之正常執行等法規構成要件之認 定。
⒊原告無從獲悉遭被告施以原處分裁罰之原因，徵諸前揭法規 定及判決意旨，原處分未究明事實，亦無對其認定原告所違 反之法令內容為必要解釋，更未將本件事實涵攝於法令構成 要件之判斷、法律效果斟酌之依據加以說明，率對原告作成



原處分，實有違法律明確性原則及理由不備之違法，應予撤 銷。
㈡被告率爾認定原告出席董事會即屬執行業務之行為，並據之 對原告作成原處分，認事用法顯有違誤，應予撤銷： ⒈另案處分僅係停止原告執行董事長職務，而原告以常務董事 　身分出席董事會，並非執行董事長職務：
⑴自原處分依憑之另案處分所載：「主旨：金鼎綜合證券股份 有限公司（下稱金鼎證券公司）違反…，行為時董事長張元 銘違反...爰依證券交易法第66條第1款之規定對金鼎證券公 司予以警告處分，並依同法第56條規定命令金鼎證券公司停 止行為時董事長張元銘1年業務之執行…」、「事實及理由 ：3、子公司監理部分：(1)受處分人對海外子公司資金調度 ，於『對轉投資或再投資超過百分之五十機構之管理辦法』 範圍，略以：『五、財務作業管理：子公司之資金調度由維 京控股公司統籌作業，依金鼎維京之外幣運作準則，由董事 長核准後辦理。』，惟受處分人書面說明：『…，由於金鼎 (香港)係綜合券商，其資金調度有其時效，據了解並未由金 鼎(維京)協助辦理，目前無呈報董事長之文件記錄。』，受 處分人之相關子公司自成立迄96年1月之資金調度，未依上 開規定辦理，作業核有疏失。」等語，可知另案處分係認定 原告於執行「董事長」職務期間，未妥適監督或執行「董事 長」之業務，因而停止原告「董事長」業務之執行1年。 ⑵然原告自接獲另案處分後，雖有不服，仍立即辭任董事長職　　務，更一併辭任總經理職務，嗣分別改由訴外人張鴻瀛、邱　　顯富代理及接任，此觀被告提出100年6月23日金管證券字第 1000028236號函（以下簡稱被告100年6月23日函）附件3之 金鼎證券公司於98年8月11日以鼎證稽字第0980000382號函 （以下簡稱金鼎證券98年8月11日函）向被告陳報執行另案 處分情形，載有：「二、本公司已於貴會公告對本公司之相 關處分後，即於98年7月17日公告由常務董事長張鴻瀛先生 代理董事長職務。三、張鴻瀛常務董事代理董事長職務之期 間為：自民國98年7月17日起至99年8月4日止。四、另有關 張元銘先生兼任代理總經理乙事，本公司已於98年8月10日 第八屆第二次董事會決議通過由邱顯富擔任總經理職務，即 日起生效。」及金鼎證券公司於98年7月17日之當日重大訊 息之詳細內容所載：「1.董事會決議日期或發生變動日期： 98/07/16。…5.異動原因：張元銘董事長不克擔任董事長職 務。」可稽；且原告自98年7月17日因被告處分書而調任為 營運長後，至99年3月1日更退居幕後擔任僅提供建言而無實 際執行力之特別助理（高級幕僚）之角色，直至100年5月2



日離職。換言之，原告自被告為另案處分後，不僅先辭去金 鼎證券公司董事長及總經理職位，更逐漸邊緣化，退居為顧 問、幕僚等諮詢角色，失去對於金鼎證券公司業務之掌控能 力，並未違反另案處分，此由金鼎證券公司以99年10月4日 函向被告陳報其執行原處分情形，亦可推知。詎被告明知上 情，竟以原告曾以「常務董事」身分參加董事會情事，誤認　　原告有執行董事長業務行為，遽論以原告未確實執行並違反 另案處分，進而對原告作成原處分。是原處分上開認定無異 將另案處分之禁命範圍由停止「董事長」之職務，恣意擴張　　為停止「董事」之職務，據以剝奪原告工作權，顯已擴張解 釋證券交易法第56條規定，另案處分又未指明裁處範圍，有 違明確性原則，原處分自亦悖法違誤，應予撤銷。 ⑶又被告自另案處分作成日（即98年7月29日）、原處分作成 （即99年9月16日）迄鈞院100年6月27日當庭詢問為止，長 達近2年時間，均未能就另案處分依據證券交易法第56條規 定停止原告董事長之職務，究竟應否包含董事之職務及何以 得擴張解釋包含董事之職務等疑問加以說明，原告對此亦一 再爭執，迺被告明知其無法解釋，竟自行於100年7月13日以 金管證券字第100003380號函（以下簡稱被告100年7月13日 函）泛論：「證券交易法第56條關於停止執行業務之規定， 係指停止受處分人執行與證券有關之業務，如受處分人為證 券商之董事長，包括董事長、董事及辦理任何與證券相關之 業務均屬停止之範圍」云云，此臨訟托稱所謂停止之範圍應 包含「董事長、董事及辦理任何與證券相關之業務」，全無 任何證據或實務見解以實其說，益證原處分不僅違反明確性 原則，更係自行擴張解釋法律，洵不足採。
⒉退步言之，縱認原告依據另案處分而應停止「董事」之業務 　，惟原告參加董事會之行為，亦非屬執行「董事」業務之行 　為，是原處分之認定顯有重大違誤，應予撤銷： ⑴按經濟部於74年10月24日以經商46656號函（以下簡稱經濟 　部74年10月24日函）釋示：「召集通知，須對董事全體為之　　，就董事會決議，因有特別利害關係，不得行使議決權之董　　事，仍應為召集之通知，如對於一部分董事漏不通知時，該　　董事會之決議為不適法。」。次按經濟部於96年1月8日以經 商字第09602174130號函（以下簡稱經濟部96年1月8日函） 釋示：「按公司法第206條第1項規定：『董事會之決議，除 本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數 之同意行之』。又本部91年5月16日經商字第09102088350號 函：『董事會之決議，對依第178條規定不得行使表決權之 董事，仍非不算入已出席之董事人數內』，所稱『仍非不算



入已出席之董事人數內』，係針對董事會能否開會之法定門 檻所為規定，即公司法第206條第1項前段規定：『應有過半 數董事之出席』（法定開會門檻）之範疇。於達到法定開會 門檻後，針對議案表決時，依公司法第206條第2項準用第 180條第2項規定，對依第178條規定應利益迴避之董事，不 算入已出席之董事人數內者，則屬公司法第206條第1項後段 規定：『出席董事過半數之同意行之』（法定決議門檻）之 範疇。」。又經濟部於60年2月23日以商06365號函（以下簡 稱經濟部60年2月23日函）釋示：「關於○○礦業公司董事 職權經法院民事裁定假處分不得行使乙案，業經本部函准司 法行政部60、2、9臺60函民第916號函：『…惟公司業務如 因法院之假處分致有停頓之虞時，當事人似得依民事訴訟法 第535條規定聲請法院採取必要之方法以資補救。至由監察 人依法召集股東會另選董事一節，因法院之假處分僅停止董 事執行職務，並非將之解任，亦非董事有缺額，故如欲由股 東會予以改選，似應依法將其解任後行之。…』等由到部。 」。可知縱董事遭停止執行職務，亦非表示將該董事解任， 故於董事會召開時，仍須依法對該停止職務之董事為召集通 知，否則召集程序將有瑕疵並造成董事會決議之違法；且倘 董事因不得執行職務而無法表決時，其依法接獲通知後仍可 出席董事會，並可納入出席人數以憑計算法定開會門檻，惟 該董事之出席不得計入法定決議門檻而已。申言之，遭停止 業務執行之董事，亦得出席董事會，避免因董事遭停職而產 生無法達到法定開會人數而無法合法召開董事會之情形，僅 該董事因不得行使表決權，故未能就議案為表決，當然無法 列入議決人數之中。亦即該董事無法透過出席董事會達到監 督、執行業務之目的，自不得僅因董事出席董事會，率爾認 屬執行董事業務之行為。
　⑵查系爭金鼎證券公司98年8月10日、98年8月25日及99年3月 31日之3次董事會，原告僅以常務董事身分出席董事會，並 未參與議案表決，亦僅於簽名簿中出席人員欄位簽到，未實 際進行表決行為，自無監督或執行業務可能，遑論如何僅因 原告曾出席董事會即推論原告得以影響證券業務之正常執行 。原處分未察即誤認原告有違反另案處分情形，並據以推論 原告違反證交法第56條、證券商負責人與業務人員管理規則 第18條第2項第23款及同條第4項等規定，顯有重大違誤，應 　予撤銷。
㈢退萬步言，原處分命原告停止1年業務之執行，顯然過重， 違反比例原則：
⒈按行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之



︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能 達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採 取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」 。次按最高行政法院83年度判字第2291號判決揭示：「所稱 比例原則，係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之 一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法 　等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其 　所作成之行政處分必須符合比例原則。換言之，除該行政處 　分須合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須 　與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之，否則 　，即屬濫用權力之違法。」。又最高行政法院92年判字第 　1511號判決亦揭：「『逾越權限或濫用權力之行政處分，以 　違法論』為行政訴訟法第4條第2項所明定。而依裁量權所為 之行政處分，有逾越權限或濫用權力情事者，依同法第201 條規定，行政法院得予撤銷。此之所謂『裁量逾越』或『裁 量權濫用』之違法，應包括依法應加裁量而怠於裁量之情形 在內。」。末按證券交易法第56條規定：「主管機關發現證 券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令 之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該 證券商停止其1年以下業務之執行或解除其職務外，並得視 其情節之輕重，對證券商處以第66條所定之處分」，是依上 揭法條及最高行政法院見解，被告仍應審酌違法主體注意義 務之違反程度、或對違反行為之可歸責程度等情形，依照輕 重程度對原告為處分，始符合裁量行使之正當性。可知行政 機關作成行政處分，應依比例原則以對人民侵害最小之方式 為之，而行政機關於選擇達成行政目的之手段時，即屬行使 裁量權，若有違反比例原則之情形，亦屬依法應裁量而未裁 量之裁量權濫用甚或濫用權力之違法。
⒉縱有原處分載稱之事實（原告否認之），原告亦僅係依其身 分參與董事會議，並未參與表決或作成任何決議，進而亦無 任何執行業務之行為，遑論影響證券業務之正常執行。迺原 處分未慮及此，亦未究明原告行為之可歸責程度等情形，遽 行選擇最重之處罰結果，而命令金鼎證券公司停止原告職務 長達1年，嚴重剝奪原告之工作權，顯然逾越必要範圍，欠 缺限制之目的及合理性而違反比例原則之要求，亦有裁量過 當之違法。迺訴願機關未予撤銷，仍作成駁回決定，從而， 原處分及訴願決定認事用法俱有違誤；並聲明求為判決撤銷 訴願決定及原處分關於命金鼎證券公司自100年8月5日起至 101年8月4日止停止原告1年業務之執行部分。三、被告則以：




㈠按「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背 本法或其他相關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行 者，除得隨時命令該證券商停止其1年以下業務之執行或解 除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第66條所 定之處分。」，為證券交易法第56條所明定；次按「證券商 之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列 行為：一、……、二十三、其他違反證券管理法令或經本會 規定不得為之行為。」、「前2項之規定於證券商其他受僱 人準用之」，分別為證券商負責人與業務人員管理規則第18 條第2項第23款及第4項所明定。
㈡原告陳稱原處分違反法律明確性原則，並有理由不備之違法 ，應予撤銷云云。惟查：
⒈金鼎證券公司前因承作結構債券附賣回交易之相關作業核有 　缺失，違反證券商管理規則第31條第4項規定，原告為金鼎 　證券公司行為時董事長，負有督導不周之責，核有違反證券 　商負責人與業務人員管理規則第18條第3項規定，經被告依 　證券交易法第66條第1款規定，於98年7月29日以另案處分依 同法第56條規定命金鼎證券公司自98年8月5日至99年8月4日 止停止原告業務之執行，並於該另案處分送達10日內將執行 情形報由被告備查。嗣金鼎證券公司以98年8月11日函向被 告陳報執行該另案處分情形。原告不服，就另案處分提起撤 銷訴訟，業經鈞院於100年5月12日以99年度訴字第1980號判 決原告之訴駁回在案。
⒉原告於另案處分期間，本應停止一切與證券有關業務之執行 ，然據臺灣證券交易所查調金鼎證券公司98年8月10日、98 年8月25日及99年3月31日之董事會議事錄及簽到簿，發現原 告由董事長調職為營運長及再經調職為特別助理，仍有繼續 以常務董事身分參加董事會情事。詳見金鼎證券公司於98年 8月10日下午3時召開之董事會議事錄於「出席董事」欄所載 「張常務董事元銘……等5人」，每案之「決議」欄均載有 「全體出席董事同意通過」，且原告亦於簽名簿上「常務董 事張元銘」一欄簽名，顯見原告係以常務董事身分參與表決 ；另據金鼎證券公司於98年8月25日下午3時召開之董事會議 事錄中「第五案」之「決議」欄明載：「本案經主席徵詢全 體出席董事（5席），除楊獨立董事朝成表示反對外，其餘 4席董事同意，本案照案通過」等語，經核對出席簽到單， 僅有5席董事（包括原告）出席，顯可確知該公司董事會已 將原告計入表決權數。
⒊是原告之執行業務行為，核未確實執行並有違另案處分，已 違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第4項準用第2



項第23款規定，足以影響證券業務之正常執行，被告依證券 交易法第56條規定，命金鼎證券公司續停止原告1年業務之 執行。原處分書之「事實及理由」段，業就原告上開違規事 實認定、構成違反證券管理法令及其相關法律效果等事項為 必要說明，並依行政程序法第5條及第96條第1項所定事項記 載，自無原告陳稱有違明確性原則及理由不備之情形。 ㈢原告陳稱被告認定原告出席董事會之情事，係屬執行業務之 行為，並據以作成原處分，認事用法顯有違誤云云。惟按： ⒈原證券交易法第56條第1項係授權主管機關於發現證券商之 董事、監察人、經理人及對於有價證券營業行為直接有關之 業務人員，有違背證券交易法或其他有關法令之行為，足以 影響證券業務之正常執行者，得命令證券商解除前揭人員之 職務。謹就其歷次修正理由說明如下：
⑴為避免證券商利用其他受僱人員為違背證券交易法或其他有 關法令之行為，以規避管理，並督促證券商之組織健全，對 所屬人員善盡監督之責，前揭規定於77年1月29日修正，將 「經理人及對於有價證券營業行為直接有關之業務人員」修 正為「受僱人」，並增列「並得視其情節之輕重，對證券商 處以第66條所定之處分」。
⑵另為避免證券商之從業人員一旦違規，不論情節輕重一概遭 解除職務處分，前揭規定於89年7月19日修正增列「停止其 1年以下業務之執行」處分方式，以較具彈性；同次修正並 刪除原條文第2項「前項人員於解除職務後，應由證券商申 報主管機關」規定。
⒉為明確規範證券商負責人及業務人員以外之其他受僱人之禁 止行為，被告於87年12月1日修正證券商負責人及業務人員 管理規則第16條第3項(後因條次變更為第18條第4項)規定， 增訂證券商其他受僱人亦不得為負責人及業務人員所被禁止 之行為。
⒊另按證券交易法第56條關於停止執行業務之規定，係指停止 受處分人執行與證券有關之業務，如受處分人為證券商之董 事長，包括董事長、董事及辦理任何與證券相關之業務均屬 停止之範圍。
⒋查原告出席金鼎證券公司98年8月11日、98年8月25日及99年 3月31日董事會參與表決之議案，共計22案，除98年8月25日 董事會「肆、承認及討論事項」第5案及第6案之會議決議為 「本案經主席徵詢全體出席董事(5席)，除…表示反對，其 餘4席董事同意，本案照案通過」，餘20案之決議均為「全 體出席董事同意通過」，且當時金鼎證券公司變更登記表( 經濟部日期文號為98年4月22日經授商字第09801079960號)



所登記之董事長確為原告無誤。
⒌次查另案處分係基於原告為金鼎證券公司違失行為時之董事 長，對該公司缺失行為應負督導不周責任，違背證券管理法 令，足以影響證券業務之正常執行，爰依證券交易法第56條 規定，命令金鼎證券公司停止原告1年業務之執行。依證券 交易法第56條規定，主管機關發現證券商之董事、監察人及 受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券 業務之正常執行者，得隨時命該證券商停止其1年以下業務 之執行或解除其職務。而所謂業務執行須視受裁處者之身分 而定，當時原告係金鼎證券公司之董事兼任董事長及總經理 ，故被告係在停止原告之「董事、董事長及總經理業務」1 年，亦即與證券相關之所有業務一概不得執行。故原告於另 案處分期間即不得於金鼎證券公司從事與執行證券業務有關 職務，包括應停止執行其於金鼎證券公司之董事職權，其董 事長職務則當併同停止，是原告主張另案處分僅限停止董事 長職務，實為推托之詞，不足採信。
⒍依證券交易法第56條規定，證券商之董事如有違背證券管理 法令行為，足以影響證券業務之正常執行，被告得依法為必 要之行政處分，包括停止執行業務之處分。是以原告引用經 濟部函釋有關應為利益迴避之董事仍得出席董事會等內容， 核與本件處分情形及適用法規範目的不同，引用失當。 ⒎至原告稱其出席董事會並無行使表決權之行為，故無執行董 事業務一節。承前所述，原告確有於遭停止執行業務期間，　　續以常務董事身分參加董事會表決相關議案情事，原告所稱 ，核不足採。
㈣原告陳稱原處分命原告停止1年業務之執行，顯然過重，違 反比例原則云云。惟查：
⒈證券商屬特許事業，其董事如有違背證券管理法令之行為， 足以影響證券業務之正常執行時，主管機關自得依證券交易 法第56條規定，為必要之行政處分，包括停止其1年以下業 務之執行或解除其職務。
⒉原告前因有違背證券管理法令之行為，足以影響證券業務之 正常執行，經被告於98年7月29日以另案處分命金鼎證券公 司停止其1年業務之執行，原告既屬該證券商之負責人，本 即應於前揭停止業務執行期間停止一切與證券相關業務之執 行，惟原告卻仍續以常務董事身分出席該證券商98年8月10 日、98年8月25日及99年3月31日董事會參與議決相關議案， 再次違反證券管理法令規定，而有影響證券業務之正常執行 情事。被告考量其違規情節，並未處以最重之解除職務處分 ，僅依法於99年9月16日以原處分命金鼎證券公司續停止原



告1年業務之執行，所為處分符合法令規範目的，未逾越必 要範圍，尚無原告所稱違反比例原則情事；並聲明求為判決 駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為原告是否有違反被告98年7月29日裁處 書（即另案處分）命令金鼎證券公司停止其執行董事業務之 行為，而足以影響證券業務之正常執行？又被告所為原處分 有無違反比例原則？本院之判斷如下：
㈠按「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背 本法或其他相關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行 者，除得隨時命令該證券商停止其1年以下業務之執行或解 除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第66條所 定之處分。」，證券交易法第56條定有明文。次按「證券商 之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列 行為：一、．．．．、二十三、其他違反證券管理法令或經 本會規定不得為之行為。」、「前2項之規定於證券商其他 受僱人準用之」，復分別為證券商負責人與業務人員管理規 則第18條第2項第23款及第4項所規定。
㈡本件臺灣證券交易所前派員查核金鼎證券公司，發現原告於 被告以98年7月29日裁處書（即另案處分）命令金鼎證券公 司自98年8月5日起至99年8月4日止停止其（行為時董事長） 執行業務期間，仍有繼續以常務董事身分參加董事會執行業 務之事實，有違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條 第4項準用第2項第23款規定之情形，已影響證券業務之正常 執行，乃依證券交易法第56條規定，以原處分命令金鼎證券 公司自100年8月5日起至101年8月4日止停止原告1年業務之 執行，並於原處分送達翌日起10日內將執行情形報被告備查 。嗣金鼎證券公司以99年10月4日函向被告陳報其執行情形 。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂就原處分「命金 鼎證券公司自100年8月5日起至101年8月4日止停止原告1年 業務之執行」部分向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所 載。
㈢茲原告雖主張被告98年7月29日裁處書僅停止原告自98年8月 5日至99年8月4日止之董事長職務，惟原告係以常務董事身 分參加董事會，並非執行董事長職務，並無違反上開裁處書 之問題，原處分認原告已影響證券業務之正常執行，惟未詳 加說明原告參加董事會與執行職務之關連，及參加董事會之 行為對於證券業務正常執行之關連為何，自有違誤；且縱令 被告98年7月29日裁處書係執行董事職務，然董事職務被停 止執行仍可參與董事會，僅係不列入表決人數中，自無違章 可言；又原處分依據之法令係證券交易法第56條，但未考量



原告違反之程度及可歸責性，逕自處以最高停止1年業務之 執行，顯違比例原則，自應予撤銷云云。惟查： ⑴按行政法上所稱之「裁量」與「判斷餘地」，其區別主要係 以行政決定之內容係涉及「法律效果」抑「構成要件」為其 判準。次按規制目的選定的適法性，須與規制手段合併考量 ，始能得其要旨；換言之，目的審查不能抽離現實作抽象式 的思維，規制目的若與規制手段不具合理的關聯性，即有構 成「目的內涵不當聯結」的可能性，合先敘明。 ⑵又查法律解釋所應參酌之五大因素，分別為文字字義、概念 體系、價值體系、歷史因素（立法本旨）及控制因素（合憲 性考量），而歷史因素本非法律解釋之絕對判準。且各別法 規範是否符合明確性原則之要求，基本上與其規範事務之實 證特徵有關。是行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分 之司法審查，應就行政機關所為之判斷，是否有違反不當連 結之禁止情形加以斟酌考量，先予陳明。
⑶本件原告對其確有出席金鼎證券公司98年8月10日第八屆第 二次董事會議、98年8月25日第八屆第三次董事會議及99年3 月31日第八屆第六次董事會議，有上開3次會議事錄及簽名 簿影本在卷可稽，並為原告所不爭執，自堪認為真正。原告 雖以其並未參與上開3次會議表決云云資為主張；然查金鼎 證券98年8月10日董事會議事錄「出席董事」欄記載「『張 常務董事元銘』、張常務董事鴻瀛、梁董事榮輝、．．．． 等五人」，98年8月25日董事會議事錄及99年3月31日董事會 議事錄於「出席董事」一欄亦分別記載「張代理董事長鴻瀛 、『張常務董事元銘』、梁董事榮輝、．．．．等五人」字 樣，且該3次會議事錄每案之「決議」欄絕大多數係記載「 全體出席董事同意通過」字樣，其中98年8月25日董事會議 第五案「決議」欄更載明「本案經主席徵詢『全體出席董事 （5席）』，除楊獨立董事朝成表示反對，其餘4席董事同意 ，本案照案通過。」字樣，以上開3次董事會議列席參加之 「（出席）董事」人數及原告確實有在上揭簽名簿上「常務 董事張元銘」一欄後簽署姓名並參與會議等事實觀之，原告 非惟以『常務董事』身分參與該3次董事會議，並於會議中 參與表決，至為顯然，其確有以「常務董事」身分參與董事 會議之執行業務行為，即堪認定。原告所稱其僅參與董事會 議，但不列入表決人數中，並未參與上開3次會議表決云云 ，核與上述事實不符，委無可採。
⑷復按將抽象之法規適用於該當之具體關係，其過程則稱為「 涵攝」，如法規之用語係屬涵義不確定或有多種解釋之可能 ，即所謂之「不確定法律概念」，而將不確定法律概念適用



於具體之事實關係時，行政機關得自由判斷之情形，謂之「 判斷餘地」。又「裁量處分」若有裁量瑕疵（如裁量逾越、 裁量濫用、裁量怠惰）之情形，影響裁量處分之合法性時， 行政法院當然得以審查；而「不確定法律概念」在涵攝事實 關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種符合立法 者之本意，係屬正確，故行政法院對「不確定法律概念」， 除有承認「判斷餘地」（在如「考試或課業之評分」、「公 務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」 、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機 關專業判斷性質之事項）之必要外，均可加以審查。是以， 行政處分之作成，行政機關首應對法規條文涵義有所瞭解， 進而就具體事件所涉及之相關事實，涵攝於所依據法規範之 構成要件，藉以判斷該事件是否應作成處分之決定。 ⑸第以證券交易法第56條所稱之「證券商之董事」，依其文義 解釋及對該法條其他規範對象即「證券商之監察人及受僱人 」，應泛指各證券商之董事均屬之。申言之，凡係屬證券商 之董事，無論係「常務董事」或「獨立董事」，甚或「兼任 董事長之董事」，祇要有該當於該條規定之違章要件，皆屬 之。準此，證券交易法第56條規定之解釋意涵及適用範圍， 均臻明確，並無違反法律明確性原則之情形，其既非係以不 確定法律概念予以規範，行政機關自無行使「判斷餘地」之 權限甚明。則司法審查自應以行政機關為處分之際，是否已 審酌該當於該款所定應予停止其業務之執行或解除其職務之 要件為主要衡量點，而非以相關之事項甚或以無關聯之因素 作為考量，除非其判斷係基於不正確之事實關係，否則行政 法院原則上自應予以尊重。
⑹本件原告雖主張被告98年7月29日裁處書僅停止其自98年8月 5日至99年8月4日止之「董事長」職務，並未停止其董事職 務云云。經查被告98年7月29日裁處書於主旨欄記載「金鼎 綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司）違反證券商管 理規則第2條第2項、第31條第4項，『行為時董事長張元銘 』違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3項規定 ，爰依證券交易法第66條第1項規定，對金鼎證券公司予以 警告處分，並依同法第56條規定命令金鼎證券公司停止『行 為時董事長張元銘』1 年業務之執行，自98年8 月5 日至99 年8 月4 日止，並於處分送達10日內將執行情形報會備查。 」等字樣，有被告98年7 月29日裁處書影本1 份在卷可佐。 ⑺由上以觀，被告98年7月29日裁處書係就原告當時之身份為 「董事長」予以稱謂，此由該裁處書「事實及理由欄」詳就 金鼎證券公司及其行為時董事長張元銘（即原告）有違反證



券管理法令規定之行為（包括自營操作部分違反證券商管理 規則第31條第4項；結構債附條件交易缺失部分違反證券商 管理規則第31條第4項；子公司監理部分違反證券商管理規 則第2條第2項；手續費折讓表銷毀部分違反證券商管理規則 第2條第2項等），認金鼎證券公司有違反證券商管理規則第 2條第2項及第31條第4項規定，『行為時董事長張元銘』對 結構債交易債權回收之缺失及對公司其他缺失亦核有督導不 周之責，核已違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條 第3項，有關前項（即證券商之負責人及業務人員）人員『 執行業務，對證券商管理法令規定不得為之行為，亦不得為 之』之規定，因認金鼎證券公司及其行為時董事長張元銘（ 即原告）『已影響證券業務之正常執行』，乃依證券交易法 第56條、第66條第1項規定予以處分，自非著眼於除去原告 之『董事長』名銜，而係旨在停止『張元銘』（即原告）1 年『董事』業務之執行，至為灼然。原告所稱被告98年7月 29日裁處書僅停止其自98年8月5日至99年8月4日止之『董事 長』職務，未停止其『董事』業務之執行云云，顯係斷章取 義，殊無足取。
⑻是被告以金鼎證券固以98年8月11日函陳報執行被告98年7月 29日裁處書情形，惟原告卻仍於停止其執行業務期間（即自