宣 示 判 決 筆 錄
100年度北簡字第356號
原 告
即反訴被告 李俊億
李俊宏
李清華
李進榮
李進義
李春發
陳李麗華
李雪嬌
李金城
李福城
李連城
邱順錄
邱坤山
邱河憲
邱義雄
邱智莉
邱明莉
劉李艷香
共 同
訴訟代理人 顧慕堯律師
被 告
即反訴原告 許美珠
許添丁
共 同
訴訟代理人 許恒輔律師
複 代理人 林玉雲
上列當事人間100 年度北簡字第356 號塗銷抵押權登記事件，於
中華民國100 年7 月20日言詞辯論終結，同年8 月3 日下午4時
在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第3 法庭公開宣示判決，出席職
員如下︰
法 官 沈佳宜
書記官 黃鈺玲
通 譯 黃蕙華
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段二一三地號土地以臺北市中山地政事務所於民國四十二年以（空白）字第○二三五一○號收件、登記日期為民國四十二年五月十六日、設定權利範圍共有權全部、擔保債權總金額新臺幣叁萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。次按請 求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去 妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在 地之地方法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號裁判要 旨參照）。本件原告即反訴被告本於民法第767 條中段規定 ，訴請被告即反訴原告塗銷共有土地上之抵押權登記，顯係 因不動產物權涉訟，而系爭土地位於臺北市中山區，屬本院 管轄區域，依上開規定，本院自有管轄權，合先敘明。二、原告起訴時原聲明求為判決命被告將坐落臺北市○○區○○ 段213 地號土地，於民國42年5 月16日所設定，登記收件字 號（空白）字第023510號，權利範圍共有權全部，擔保債權 總金額新臺幣（下同）3 萬元之抵押權設定登記塗銷。嗣於 訴訟繫屬中，具狀改為聲請請求被告將坐落臺北市○○區○ ○段4 小段213 地號土地（下稱系爭土地），於42年5 月16 日所設定，登記收件字號（空白）字第023510號，權利範圍 共有權全部，擔保債權總金額3 萬元之抵押權設定登記塗銷 。核其均係基於民法第767 條中段規定請求，僅係更正事實 上或法律上之陳述，且基礎事實同一，與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條規定，尚無不合，不受訴狀送達 後，不得將原訴變更之限制。
三、另按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別 定有明文。本件被告即反訴原告於本訴訴訟繫屬中提起反訴 請求原告即反訴被告應連帶給付719,000 元，及自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，核其反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的，其攻擊防禦方法相 牽連，且非專屬於他法院管轄，依前開規定，反訴原告提起
反訴為合法，應予准許。又反訴原告起訴後為訴之變更，核 其為追加應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠訴外人李根泉於46年5 月16日將與他人共有之系爭土地（原 係日據時期重劃土地牛埔段44-1、44-5地號土地，經清理公 告確定逕為合併為牛埔段45地號土地）應有部分為訴外人許 阿葉設定權利價值為3 萬元、存續期間自42年4 月1 日至42 年4 月30日之抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣訴外人李根泉 於78年8 月2 日死亡，系爭土地應有部分經李根泉之繼承人 繼承，現為原告等18人及訴外人韋李嬌嫆、李淑昭、徐李淑 美及李秀霞等人所共有；訴外人許阿葉原係李根泉長女，後 經出養並更名為許氏阿葉，國民政府接管後誤植許氏阿葉為 許李阿葉，辦理系爭抵押權登記時，登記權利人為許李阿葉 ，後已更正，許阿葉於95年3 月6 日死亡，被繼承人為被告 等2 人。
㈡系爭抵押權擔保債權並無約定清償日期，依最高法院28年度 上字第1760號判例，請求權未定有期限，應自債權成立時即 42年4 月1 日起算，於57年4 月1 日即罹於時效。縱認系爭 抵押權存續期間末日（42年4 月30日）即債權清償期日，至 遲亦應於57年4 月30日即罹於時效，且計算至原告等人起訴 之99年10月，期間均已經過57年有餘，故系爭抵押權擔保債 權請求權早已逾擔保債權請求權15年之消滅時效。又依民法 第880 條規定之抵押權5 年除斥期間，至遲於62年4 月30日 ，系爭抵押權已因除斥期間屆滿消滅。惟系爭抵押權尚未塗 銷，實妨害原告等人所有權權利之圓滿與完整，原告自得依 民法第767 條中段及第821 條之規定，請求被告塗銷抵押權 。為此提起本件訴訟。並聲明：被告等應將坐落系爭土地， 於42年5 月16日所設定，登記收件字號（空白）字第023510 號，權利範圍共有權全部，擔保債權總金額3 萬元之抵押權 設定登記塗銷。
二、被告則以：
㈠訴外人李根泉係於78年8 月2 日去世，惟因李根泉之子女眾 多，甚有代位繼承之情事，許阿葉根本不知繼承人總共有多 少人，亦無從查證，因無法確定債務人為何人而無法行使請 求權，直至許阿葉於95年3 月6 日去世時，仍不知系爭債權 之義務人為誰，自無依法行使請求權之可能。被告雖為許阿 葉之合法繼承人，然從未聽聞母親許阿葉提過系爭債權，且
因李根泉與許阿葉就系爭債權並未立下任何字據，因此許阿 葉過世時，被告2 人整理母親遺物也無從發現，亦即，被告 客觀上根本無從知悉有系爭債權之存在，直至原告等人提起 本件訴訟，被告兩人始知有系爭債權存在，是依據最高法院 91年度臺上字第1312號判決要旨，系爭債權之消滅時效自應 從
本件起訴繕本送達日起開始起算，而現仍未罹於時效。 ㈡系爭抵押權係於42年5 月8 日申請登記，而抵押權存續期間 卻為42年4 月1 日至30日，顯見訴外人李根泉與許阿葉兩人 之真意係以30日作為清償本金及給付利息之計算周期，亦即 ，以每30天為一期，李根泉即應給付利息及本金予許阿葉， 惟李根泉因有繼續支借本金之需要，故而與許阿葉約定期限 一到即依原借貸條件自動續約，而李根泉並提供土地為擔保 ，就其與許阿葉間不斷更新之借貸債權設定抵押權，核其性 質，即屬債務人提供不動產為擔保，就債權人對於債務人一 定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，惟40 年代尚未有最高限額抵押概念出現，故僅登記為普通抵押權 ，惟當事人之真意實為設定最高限額抵押權。故依據內政部 內授中辦地字第0980723646號函，縱令其因期間之屆滿而轉 為普通抵押權者，於民法物權篇修正施行前已登記之普通抵 押權於物權篇修正施行後仍因無存續期間之問題而繼續存在 。故系爭抵押權仍然有效存續中。
㈢原告等人於78年8 月2 日繼承事實發生時，透過系爭抵押權 登記之內容即應知系爭債權之存在，然卻從未主動聯繫許阿 葉或者被告二人質疑系爭債權之真實性，顯見原告等人已承 認自李根泉繼承之債務；且原告又刻意不辦理繼承登記以掩 飾已知悉系爭債權存在之事實，直至近來因該土地成為都市 更新計畫中標的，土地價額飆漲，原告等人見有鉅利可圖且 認為系爭債權已時效消滅，始於99年7 月9 日辦理繼承登記 ，並提起本件訴訟，以達其獲利且無須清償債務之目的，其 刻意規避債務清償之心態與手法招然若揭。並藉由逐年通貨 膨脹貶抑原本債權價值，損害被告之利益，原告此種刻意損 害被告利益之行為顯然違反上開誠信原則等語置辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠坐落臺北市○○區○○段四小段213 地號土地（重劃前為臺 北市○○區○○段45地號土地，係日據時期重劃土地臺北市 ○○區○○段44-1、44-5地號土地，經清理公告確定逕為合 併為牛埔段45地號土地）原為訴外人李根泉與他人所共有。 ㈡訴外人李根泉於42年5 月16日為訴外人許阿葉設定權利範圍
為共有權全部、權利價值為3 萬元、存續期間自42年4 月1 日至42年4 月30日、清償日期空白之抵押權。 ㈢訴外人李根泉業於78年8 月2 日死亡。其應有部分經原告等 18人及訴外人韋李嬌、李淑昭、徐李淑美、李秀霞辦理繼承 登記。
㈣訴外人許阿葉原係李根泉長女，後經出養並更名為許阿葉， 於95年3 月6 日死亡。許阿葉之繼承人為被告2 人。四、原告主張系爭抵押權擔保債權請求權早已逾15年之消滅時效 ，又系爭抵押權已因除斥期間屆滿消滅，自得依民法第767 條中段及第821 條但書之規定，請求被告塗銷抵押權等語， 然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執敘述如 下：
㈠按請求權，因十五年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前段、第880 條分別定有明文。
㈡依卷附土地登記簿謄本及土地登記謄本之記載，系爭抵押權 之存續期間為自42年4 月1 日起至同年月30日，清償日期為 空白。惟查被告於100 年3 月10日答辯㈠狀陳明「... 顯見 訴外人李根泉與許阿葉兩人之真意係以30日作為清償本金及 給付利息之計算周期，亦即，以每30天為一期，李根泉即應 給付利息及本金與許阿葉... 」等語，並於言詞辯論期日自 認當初借款是定期契約，清償期是42年4 月30日，有100 年 7 月20日言詞辯論筆錄在卷可稽，是以，原告主張系爭抵押 權擔保債權係定有期限之消費借貸契約，尚非無據。故系爭 抵押權所擔保之債權於42年4 月30日已屆清償期，堪認系爭 抵押權所擔保之債權最遲應於42年4 月30日可行使請求權， 其時效最遲應自42年4 月30日起算，並自57年4 月30日已罹 於15年之時效而消滅，嗣再經民法第880 條所定5 年除斥期 間，直至62年5 月1 日前，系爭抵押權之權利人即被告之被 繼承人許阿葉均未實行抵押權，依前開規定，應認系爭抵押 權已歸於消滅。
㈢被告雖抗辯訴外人許阿葉不知訴外人李根泉繼承人總共有多 少人，亦無從查證，因無法確定債務人為何人而無法行使請 求權，而被告從未聽聞許阿葉提過系爭債權，且因李根泉與 許阿葉就系爭債權並未立下任何字據，因此許阿葉過世時， 被告2 人整理許阿葉遺物也無從發現，客觀上根本無從知悉 有此筆債權之存在，直至原告等人提起本件訴訟，被告兩人 始知有此債權存在，故系爭債權之消滅時效應自起訴狀繕本 送達日起算云云。惟查，民法第128 條規定消滅時效之起算
，以請求權可行使時起算，並無以權利人是否知悉其得行使 權利為起算要件，故被告抗辯系爭債權請求權時效之起算應 自知悉何人為債權人或知悉債權存在時起算，與法條規定之 文義未合。且民法第128 條所謂請求權可行使時，係指行使 請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實 上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響（ 最高法院31年11月19日決議㈠）。權利人主觀上不知已可行 使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，最高法院95年度 第16次民事庭會議亦著有決議可參。被告雖以不知被繼承人 許阿葉對訴外人李根泉有系爭債權存在，或被告之被繼承人 許阿葉無法確定債務人，主張時效期間不能起算，但揆諸前 揭說明，權利人因不知而未行使權利，為事實上之障礙，非 法律上之障礙，並不影響時效之進行，故系爭抵押權之擔保 債權請求權應自42年4 月30日起即已處於可行使之狀態，時 效亦應自斯時起算，被告前開辯解，應非可採。至最高法院 91年度台上字第1312號判決係針對不當得利返還請求權之行 使須權利人知悉不當得利事實後，時效期間始能起算，與本 件情形不同，自不得比附援引之。
㈣又按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人 為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內 容為準。換言之，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬 於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法 院84年度台上字第1967號判例參照）。至所謂最高限額抵押 權者，係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人 對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，並在 該金額限度內為擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔 保之債權，必係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所 不斷發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定 性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係， 此與普通抵押權須先有債權後設定抵押權，何筆債權為抵押 權所擔保之債權甚為明確之情形迥然不同。查被告自認訴外 人李根泉於42年間向訴外人許阿葉借貸3 萬元，並提供系爭 土地設定抵押權，且系爭抵押權已明確登記擔保債權金額3 萬元，被告復未提出其他證據足以證明訴外李根泉與許阿葉 間有設定最高限額抵押之合意，且據被告所稱「李根泉因有 繼續支借本金之需要，故而與許阿葉約定期限一到即依原借 貸條件自動續約」等情，亦非屬擔保一定範圍內之不特定債 權之情形，故被告辯稱系爭抵押權應屬最高限額抵押權之設 定，仍然有效存續中云云，無足憑採。
㈤另被告抗辯原告於繼承事實發生時已知悉系爭債權存在，卻 刻意不辦理繼承登記掩飾知悉債務之情，並藉由逐年通貨膨 脹貶抑系爭債權價值，且認為系爭債權已時效消滅，始提起 本件訴訟，屬違反誠信原則云云。惟時效制度與除斥期間係 法律為促使債權人行使權利所設，且為避免權利狀態久懸不 定等原因，而設立此制度，故尚難以被告之被繼承人許阿葉 未積極行使權利，至系爭債權及抵押權罹於時效及除斥期間 ，反認原告依此請求塗銷抵押權登記有違誠信原則。至於原 告何時辦理繼承登記或何時訴請塗銷抵押權，其自有決定之 權利，亦難因此即認其違反誠信原則。
㈥按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條中段、第821 條定有明文。又依前揭法條規定，此項請求 權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟， 自無由共有人全體共同提起之必要；而所謂本於所有權之請 求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言；最高 法院28年上字第2361號判例意旨可供參照。是民法第767 條 所定之除去妨害請求權與妨害預防請求權，均得由各共有人 單獨加以行使，土地共有人中之1 人，非惟對於無權占有共 有地建築房屋者，得訴請其拆除以排除侵害，且對於違法登 記為有定限物權之人，亦得訴請其塗銷，以回復所有權之圓 滿狀態。承前所述，系爭抵押權於被告開始繼承前已歸於消 滅，惟系爭土地上確有記載系爭抵押權設定登記之事實，自 已對系爭土地所有權之行使造成妨害。查原告等人為系爭土 地之共有人，有土地登記謄本在卷可按，從而原告依據民法 第821 條、第767 條規定，就系爭土地，為本於所有權之請 求，而請求訴外人許阿葉之繼承人即被告塗銷系爭已消滅之 抵押權登記，即屬有理由，應予准許。
五、從而，原告依民法第767 條中段及第821 條規定，請求被告 塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
緣訴外人李根泉於42年間向訴外人許阿葉借貸3 萬元，約定 每百元日息兩角及遲延利息每百元兩角五分，並提供所有系 爭土地設定抵押權予許阿葉。其後，訴外人李根泉於該債務 清償前即於78年8 月2 日逝世，其合法繼承人即反訴被告等 人繼承後亦未清償該債務，嗣後許阿葉於95年3 月6 日辭世 ，該債權即由其全體繼承人即反訴原告共同繼承之，因反訴 被告等人迄今尚未清償該債務，是反訴原告依法請求反訴被
告等人連帶清償。又系爭債務本金為3 萬元，然訴外人李根 泉與許阿葉約定之利息為每百元日息兩角、遲延利息為每百 元兩角五分，年息利率分別為百分之七十三及百分之九十一 ，因已逾越民法第205 條最高利率之限制，故系爭債權利息 及遲延利息皆應以法定最高利率即年息百分之二十計算之。 利息計算期間為自42年4 月1 日至100 年3 月31日共計348, 000 元（30,000×58×20% ＝348,000 ），遲延利息計算期 間為自42年6 月1 日至100 年3 月31日，共計341,000 元（ 30000 ×(57+ 10/12) ×20% ＝341,000 ）。故反訴被告等 應連帶給付反訴原告719,00 0元。並聲明：反訴被告應連帶 給付反訴原告719,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴被告則以：
㈠反訴原告應就消費借貸法律關係之存在及業已交付金錢等有 利於己事實，負舉證責任。又系爭抵押權係於42年5 月8 日 申請登記，而抵押權存續期間為42年4 月1 日至30日，顯見 訴外人李根泉與許阿葉二人約定抵押權存續期間末日（42年 4 月30日）即債權清償期日，反訴原告亦自承本件係定期契 約，則本件係定有期限之消費借貸契約。則請求權定有期限 者，自期限屆至時起算，則系爭抵押權擔保債權請求權應於 57 年4月30日即罹於時效。
㈡系爭抵押權設定，係訴外人李根泉為脫免受強制執行之虞， 而與出養之女兒許阿葉間通謀虛偽，提供不動產設定抵押予 許阿葉，故勿論系爭抵押權是否因無效之債權法律關係而無 所附麗，而系爭抵押權契約，無論自事實理由或形式觀之， 均係普通抵押權無疑。蓋以，系爭抵押權係於42年5 月8 日 申請登記，而抵押權存續期間為42年4 月1 日至30日，顯見 訴外人李根泉與許阿葉已存在一債權債務關係，嗣後為擔保 該債權之清償，而由訴外人李根泉提供名下不動產以為擔保 ，使許阿葉得就該不動產所賣得價金有優先清償之權。縱確 如反訴原告等謂「李根泉因有繼續支借本金之需要，故而與 許阿葉約定期限一到即依原借貸條件自動續約」，姑勿論債 權早已確立，並非一定範圍內之不特定債權，且抵押權契約 之存續期間早於42年4 月30日屆至，無從擔保現在已發生及 將來可能發生之債權。反訴原告主張為最高限額抵押權，自 應負舉證責任。
㈢退萬步言，縱鈞院認系爭抵押權擔保債權係未定期限之消費 借貸契約，前揭時效抗辯為鈞院所不採，反訴被告等業於 100 年6 月15日清償系爭抵押權擔保債務本金、利息及遲延 利息。反訴原告於本件起訴前，未曾向反訴被告為催告，直
至100 年2 月17日始以反訴補充聲明「反訴被告李俊億等人 應連帶給付反訴原告許美珠等二人債權總金額以當時新台幣 3 萬元正之借貸視為承買…迄今公告現值評定之總價額新台 幣14,472,803元…。」之書狀為請求反訴被告等人為清償之 意思表示，爰以該書狀提出日再加計一個月之相當期限，則 反訴被告等人應自100 年3 月17日始負遲延之責。反訴被告 等人應返還本金3 萬元、利息3 萬元（訴外人李根泉與許阿 葉約定之利息為每百元日息2 角，年息利率為百分之七十三 ，業逾民法第205 條最高利率之限制，故系爭債權利息應以 法定最高利率即年息百分之二十計算之，且逾五年時效之利 息請求權應已消滅，反訴被告等人得行使抗辯，拒絕給付， 計算式：30,000×20% ×5= 30,000 ）及遲延利息1,496 元 （訴外人李根泉與許阿葉約定之遲延利息為每百元日息2.5 角，年息利率為百分之九十一，業逾民法第205 條最高利率 之限制，故系爭債權利息應以法定最高利率即年息百分之二 十計算之，又本件消費借貸應自100 年3 月17日起算利息， 清償日為100 年6 月15日，共遲延91日，遲延利息計算式： 30,000×20% x 91 /365=1,496 ），合計共1,496 元等語置 辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執之事實均詳如本訴所載，至反訴原告雖主張 反訴被告應清償系爭借款本金、利息及遲延利息云云，惟此 已為反訴被告所否認，並以前開情詞置辯，則此部分所應審 究之爭點厥為：系爭抵押權所擔保之債權，是否因罹於時效 而消滅？茲敘述如下：按時效完成後，債務人得拒絕給付， 民法第144 條第1 項定有明文。查訴外人李根泉於42年5 月 16日提供系爭土地應有部分為擔保，為訴外人許阿葉設定權 利範圍為共有權全部、權利價值為3 萬元、存續期間自42年 4 月1 日至42年4 月30日、清償日期空白之系爭抵押權，為 兩造所不爭執，又承前所述，兩造均不爭執當初約定之債務 清償日為42年4 月30日，則自兩造所約定之債務清償日（即 42年4 月30日）起，其請求權時效即開始進行，迄至57年4 月30日止，其15年時效期間應已屆滿，詎反訴原告遲至本件 訴訟審理中始具狀訴請反訴被告清償系爭債務，惟承前本訴 部分所述，反訴原告繼承之借款返還請求權業因罹於時效而 消滅，則反訴被告自得以系爭抵押權擔保債權本金、利息及 遲延利息請求權業已罹於時效為由而拒絕給付，是反訴原告 主張系爭抵押權所擔保之債權，尚未因罹於時效而消滅，並 請求反訴被告清償系爭借款本金、利息及遲延利息云云，即 屬無據，難謂可採。
四、從而，反訴原告訴請反訴被告應給付反訴原告719,000 元，
及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與 判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
書記官 黃鈺玲
法 官 沈佳宜
以上筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126 巷1 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
書記官 黃鈺玲