臺中高等行政法院判決
99年度訴更三字第14號
100年8月11日辯論終結
原 告 林秀菊
詹淑妃
共 同
訴訟代理人 葉天昱 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 劉政鴻
訴訟代理人 林子濠
顏哲青
范宸寧
上列當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，原告提起行政
訴訟，前經本院於中華民國93年1月29日以92年訴字第465號判決
駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於94年7
月15日以94年度判字第1008號判決廢棄發回本院更為審理；本院
於95年3月27日以94年訴更一字第27號判決駁回原告之訴，原告
仍不服，提起上訴，經最高行政法院於96年9月27日以96年度判
字第1712號判決廢棄發回本院更為審理；本院於97年9月11日以9
6年訴更二字第22號判決駁回原告之訴，原告再不服，提起上訴
，經最高行政法院於99年5月28日以99年度判字第550號判決廢棄
發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣坐落苗栗縣苗栗市○○段第750地號土地內如附圖（即99 年12月14日土地複丈成果圖）編號A面積7.146平方公尺、同 段第752地號土地內如附圖編號B面積10.787平方公尺及同段 第753地號土地內如附圖編號C面積2.708平方公尺等3筆土地 （下稱系爭土地），與相鄰之同段749、749-1、749- 2地號 土地係由同段754、749、758地號3筆土地於民國（下同）89 年10月24日合併分割而成。而該754地號上原有苗栗縣苗栗 市○○段445建號之建築物（原為訴外人馮友賢所有，嗣於 88年11月23日贈與其妻馮林玉珠），於58年3月1日即建築完 成，該建物之門牌號碼原為苗栗市福星里建興14號，且於58 年3月12日即經住戶設籍遷入（嗣同市○○路於82年間開闢 後，84年7月1日改編門牌號碼為國華路190號）。另其左鄰 之建興15、16、17、18等號房屋（該4間房屋業於國華路闢
建時拆除），座向同屬坐東朝西，及同社區屬坐北朝南之6 排房屋，其出入與建興14號相同，自58年3月間起即係利用 系爭土地及他筆土地（即苗栗市○○段787、794、795、796 、1305等地號）所連接而成供不特定之公眾通行之無名巷道 （下稱系爭巷道），向南通往豐年路及苗栗市啟文國小方向 。另沿該系爭巷道南邊兩側陸續興建之房屋，亦使用該巷道 對外通行，歷經多年均未中斷，且未經土地所有權人阻止， 而成為既成巷道。其後並經被告所屬建設局以89年1月20日 89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000 000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示 （定）申請案指定在案。迄於90年5月28日，原告以書面陳 情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路 等語，經被告以91年6月27日建都字第91E0005814號函復略 以：「有關臺端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既 成道路案，經查確實為既成道路。」原告不服，遂提起行政 訴訟。案經本院於93年1月29日以92年訴字第465號判決駁回 原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於94年7 月15日以94年度判字第1008號判決廢棄發回本院更為審理； 本院於95年3月27日以94年訴更一字第27號判決駁回原告之 訴，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院於96年9月27 日以96年度判字第1712號判決廢棄發回本院更為審理；本院 於97年9月11日以96年訴更二字第22號判決駁回原告之訴， 原告再不服，提起上訴，經最高行政法院於99年5月28日以 99年度判字第550號判決廢棄發回本院更為審理。二、本件原告主張：
（一）本件系爭土地除前方接鄰國華路外，後方所接壤者無非為 稻田、菜田及鐵皮圍籬、鐵皮屋等設置物，又系爭土地係 遭第三人擅自舖設水泥（按該水泥已因附合而為不動產之 成分，民法第811條規定參照）與一般地方政府為便利公 眾通行整理市○道環境而養護舖設柏油路面或設置排水溝 道不同，且比對原告提出農林航空測量隊所拍攝之航照圖 （6 6年、82年、92年及95年各2張），證人陳逸彥就前揭 航照圖放大10倍後判讀結果，亦指證「原供鄰地所有人或 使用人通行之通道，其現在位置應係在現有『國華路190 號房屋』基地內。足證：（一）原供鄰地所有人或使用人 通行之通道（寬度約為2.6公尺）並不在系爭土地範圍內 。（二）前揭通道顯係鄰地所有人自用，或僅供鄰地所有 人或使用人通行之通道。（三）系爭土地全部，並不在前 揭通道範圍內，且未有供不特定之多數人即公眾通行之客 觀事實。
（二）另本件系爭土地為國華路北側之一處雜木竹林地，再北側 則係第三人之私人菜園地，且不曾為任何巷道之一部，並 未有「供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事 實。此外依被告提之臺灣省建築管理規則第4條、苗栗縣 建築管理自治條例第5條規定，所稱「現有巷道」，包括 ：⒈供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⒉私設通路 經土地所有權人出具供公眾通行同意書者，或捐獻土地作 為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。⒊區域計劃 之一○○○區○○○○○○○○道路使用並依法完成土地 登記手續者。⒋於中華民國73年11月7日本法修正公佈前 ，曾指定（示）建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全 、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。惟經查系爭土地並 未有前揭所稱「現有巷道」之客觀事實，諸如：⒈未有「 供不特定之公眾」、「連續通行達20年以上」之事實已如 前述，當然不具有公用地役關係。⒉未有土地所有權人出 具供公眾通行之同意書。⒊未有捐獻土地作為道路使用經 依法完成土地移轉登記手續情事。⒋未有於中華民國73年 11 月7日前，曾指定（示）建築線之巷道之事實。據上論 結，本件系爭土地並非臺灣省建築管理規則第4條、苗栗 縣建築管理自治條例第5條規定所稱之「現有巷道」，至 為灼然。
（三）系爭土地（即坐落於苗栗市○○段第750、752、753地號 ）週遭未有「既成道路」。理由如下：
⒈依苗栗地院92年度苗簡字第188號刑事判決（楊秀娥妨害 權利行使案）偵查卷所附照片所示，系爭土地與福樂社區 間之空地當時為菜園，菜園與系爭土地間尚有水利會的灌 溉水道，可知履勘筆錄繪圖上所記載之「鐵皮屋」及「鐵 皮圍籬」係92年以後才搭建的，此復有當時拍攝與前揭刑 事卷附相同之照片可按，換言之，系爭土地與福樂社區並 不相通，中間尚有菜園。
⒉被告亦不否認系爭土地旁「舊有房屋」為臺肥宿舍之一部 ，臺肥宿舍即係供臺肥職員及其眷屬等特定人使用，並非 供「不特定人往來通行」使用。
⒊依行政院農業委員會林務局農林航空測量所職員陳逸彥就 66年航空照片上臺肥宿舍前「小道」判讀結果，該小道面 寬約2m，核與鈞院97年3月5日實地履勘測量「舊巷道面寬 」為2.29m大致相符。
⒋綜上可知，臺肥宿舍固規劃有「專供宿舍對外聯絡面寬約 二公尺之通道」，終究非供不特定人往來通行使用之既成 道路，應認係「供特定人使用之私設通道」，核與既成道
路之構成條件不符，應非既成道路。
（四）退萬步言，假設有「既成道路」，亦不存在於系爭土地上 。理由如下：
⒈依證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所職員陳 逸彥就原告所提8張航空照片（按即系爭土地於66、82、 92 及95年航空照片放大10倍各兩張）指出「（問：6 6年 航空照片上的三角形那條紅色，是否為現在航空照片的三 角形的位置？）應該是，三角形的形狀應該差不多，大致 吻合。66年到95年，樹會長高」。依證人證詞，可知：（ 1 ）在95年的航空照片上，該三角形的「底」即為「國華 路190號房屋牆邊」；在66年的航空照片上，該三角形的 「底」則與「舊有房屋前緣尚有一大段距離」。（2）繼 上可知，前揭66年的航空照片上那片「舊有房屋前緣尚有 一大段距離」之空地，現在已經變成國華路190號房屋建 築基地之一部了。
⒉依鈞院現場勘驗「國華路190號房屋之面寬」、「建興26 舊有房屋前面舊有巷道之面寬」結果，再參諸「證人陳逸 彥指出66年的航空照片上的小道寬度」及卷附「苗栗市○ ○段453、454建號建物成果圖影本」。可知：（1）「被 告主張退縮1m＋國華路190號房屋面寬」＝「舊巷道面寬 ＋舊有房屋側長＋舊巷道面寬」。即（1m＋11.15m）＝（ 2.3m＋7.6m＋2.3m）即12.1 5m＝12.20m。被告主張「國 華路190號房屋」因側邊開窗所以自地籍線申請退縮1m （ 詳勘驗筆錄）。國華路190號房屋面寬，經履勘為11.15m 。舊有房屋側長，參考卷附453、454建號建物平面分別為 7.6m、7.5m。舊巷道面寬，經履勘為2.29m（以2.3m論） 。證人陳逸彥指出66年的航空照片上舊有房屋前面的小道 約2m。依卷附由被告提出之「苗栗擴大都市計劃地形圖接 續一覽圖（第11號）」舊巷道面寬大致上寬度相同。（2 ）繼上可知，證人陳逸彥指出66年的航空照片上舊有房屋 前面約2m的小道（即被告指的通道），現在已經變成國華 路190號房屋建築基地之一部。
⒊苗栗市○○段794、787（已徵收）及753、752、750（系 爭土地）所有權人都是原告，前揭土地全部都是原告農園 ，或種果樹或栽種蔬菜，並未供他人使用，遑論供人通行 。（1）苗栗市○○段794、787（已徵收）部分。嘉福段 794 號（重測前為芒埔段224-150）、787號（重測前為芒 埔段224-210）土地於78年徵收作國華路當時為「果園」 ，並非既成道路。前開事實有卷附土地登記簿謄本、地價 補償紀錄、地上農林作物補償紀錄可稽。（2）苗栗市○
○段7 53、752、750（系爭土地）部分。依行政院農業委 員會林務局農林航空測量所職員陳逸彥就66年航空照片判 讀後表示「有些果樹，比較低的是旱作，比較高的是樹木 包括果樹，白色的部分（按係臺肥宿舍）是房子，房子前 面有條路，大約2米左右，詳細還要再算（經鈞院履勘丈 量舊巷道結果為2.29m）。種菜的話應該都有籬笆圍起來 ，系爭土地外的意思」。足徵：爭土地當時都種蔬菜果樹 ，並有籬笆圍起來。此與證人鐘考次前曾到庭指證「系爭 土地為種菜種果樹，四週綠圍圍起來」之證詞相符。至於 房子前面約2米左右的小路，係在系爭土地外。前開事實 有卷附陳逸彥證人筆錄可按。（3）依行政訴訟法第176條 準用民事訴訟法第355條規定「文書，依其程式及意旨得 認作公文書者，推定為真正」，前揭地上農林作物補償紀 錄係承辦土地徵收事務之公務員本於職務依法製作之公文 書應無疑義，依前揭規定具有公文書之證據力。又，依前 揭公文書之記載，芒埔段224-210（重測後為嘉福段787地 號）、224-150（重測後為同段794地號）、1587-17、158 7-18、1587-19均為整片果園，栽種有蕃石榴、釋迦、枇 杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、 楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等農作物，足以證明「嘉福 段794、787地號土地係私人果園」，並非既成道路。準此 ：嘉福段794、787地號土地既係私人果園，則被告主張「 794、787地號土地為既成道路之一部」云云，即無可採。 794、787地號土地既非既成道路而係私人果園，則被告主 張「系爭753、752、750地號土地，為自794、787延伸而 來既成道路之一部」云云，亦無可採。（4）另徵諸更審 前（92年度訴字第465號）卷附苗栗擴大都市計劃地形圖 接續一覽圖（第11號）所示，上開753、752、750地號及 794、78 7地號土地均為「農地」之標示，該公文書所載 核與前揭地上農林作物補償紀錄所載亦相符合。（五）據上可知：被告所指臺肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道， 實際上係「專供臺肥宿舍住戶使用之私設通道」，並非供 不特定人往來通行使用之既成道路。又66年航空照片上所 攝得之臺肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道，經證人陳逸彥 分別就66、82、92及95年航空照片放大10倍後判讀結果， 其現在位置應係在現有「國華路190號房屋」基地內，此 一結果亦與鈞院現場勘驗「國華路190號房屋面寬」、「 建興26舊有房屋前面舊有巷道之面寬」、「證人陳逸彥指 出66年的航空照片上小道寬度」、「苗栗市○○段453、 454建號建物成果圖影本」及被告所為「國華路190號房屋
因側邊開窗所以自地籍線申請退縮1m」主張之綜合結果相 符。換言之，66年航空照片上所攝得之臺肥宿舍前面寬約 2.3公尺之小道，現在已經變成國華路90號房屋建築基地 之一部了，並未在系爭土地上。
（六）茲就苗栗地政事務所97年7月17日「測繪系爭土地及749、 749-2地號上水泥地所在位置並標註長、寬」複丈成果圖 表示意見如下：該成果圖係針對「97年7月4日現地會勘當 時存在之水泥地（即現有道路）」測量其所在位置及占用 面積，並非就「原有私設道路」測量其所在位置及占用面 積。至於「原有私設道路」之所在及面積，未據被告舉證 證明即係「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地」，況 且該水泥地並非數十年前舖設迄今，除有更審前卷附資料 （起訴狀附原證三至五號）可稽外，復為被告不爭之事實 。足徵，「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地」僅能 作為97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地之坐落位置及 占用各筆土地之情形，不足為「原有私設道路」之證據方 法。況且，依被告於更審前提呈之所謂「確實拍攝於89年 元月23日之2.6m現有道路」觀之，前揭水泥地之寬度依圖 上比例檢視亦顯與前揭所指2.6m現有道路不符，益證「97 年7月4日現地會勘當時存在之水泥地」並非被告所指「確 實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」，亦非系爭既成 道路。
（七）被告所指「確實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」之 位置究於何處？其占用土地之真實情形為何？⒈被告所指 「2.6m現有道路」之位置究如何？未舉證證明。如附件所 示「2.6m現有道路」與「擬拆除房屋」之原有位置究係如 何？依被告於更審前提出於鈞院之下列事證及說明，並不 排除「2.6m現有道路」與「擬拆除房屋」均位於現登記嘉 福段749、749-2地號土地上：依89年2月9日89建管字第23 86號函，可知前揭「擬拆除房屋」坐落於苗栗縣嘉福段74 9、754、755、757、758地號內面積50.14平方公尺；89栗 建管苗字第019號建照執照（建築基地坐落苗栗縣嘉福段7 49、754、755、757、758地號）所載建築基地面積267.3 平方公尺。被告以指定建築線之申請書圖主張前揭「2.6m 現有道路」位於系爭土地上，然該書圖係業主委託建築師 繪製作為申請建築執照之私文書，並非公文書。私文書所 載事實是否真實，仍應就前揭「2.6m現有道路」客觀存在 之「事實」為斷。換言之，倘於拆除舊有房屋、改變原有 地貌前由測量機關施測以確認前揭「2.6m現有道路」與「 擬拆除房屋」之確切位置，當無爭議；僅由利害關係人業
主自行繪圖指稱鄰地為道路云云者，即非無重大瑕疵，難 令人信服。因此，被告以由利害關係人業主自行繪製之「 私文書」作為證據方法，即非可採。前揭建築基地嗣因合 併再分割為苗栗縣嘉福段749、749-1、749-2地號申請變 更之建照並無道路退縮地，此復有被告於更審前提出於鈞 院之90年栗建管字第071號使用執照及函可按。前揭「2.6 m現有道路」無法排除位於現登記苗栗縣嘉福段749、749- 2地號土地上。⒉前揭「2.6m現有道路」占用各筆土地之 範圍，仍應先確定「2.6m現有道路」之位置究如何？方得 作為測量之依據。「97年7月4日存在之水泥地（即現有道 路）」並非前揭「2.6m現有道路」已如前述，其非可遽為 測量前揭「2.6m現有道路」之依據，至為灼然。本件既無 法排除前揭「2.6m現有道路」無法排除位於現登記苗栗縣 嘉福段749、749-2地號土地上，且被告未能舉證證明前揭 「2.6m現有道路」俱在系爭土地上（全部不在苗栗縣嘉福 段749、749-2地號土地上）者，依民事訴訟法第277條、 行政訴訟法第136條規定，被告就上開重要爭點事實，依 法自應負舉證責任。被告既未能舉證證明前揭「2.6m 現 有道路」全部或一部位於系爭土地上，即難認被告就系爭 土地成立公法上地役關係。
（八）既成道路之形成，必須該土地供不特定之公眾連續通行達 20年以上，始足當之。前揭「2.6m現有道路（按原告否認 位於系爭土地上）」固有供人通行之事實，但「私設通道 」與「既成道路」有別，非得遽為「既成道路」之認定， 被告主張「前揭2.6m現有道路於國華路開闢前，係自對面 豐年路連接而來的既成道路」云云，惟查，豐年路為面寬 4公尺以上編有路名之道路，與前揭「2. 6m現有道路」已 有不同，顯非豐年路之一部。復非私設通路經土地所有權 人出具供公眾通行同意書，或捐獻為通路使用，經依法完 成土地移轉登記手續者，且未經建築主管機關於73年11月 7日建築法修正公布前，指定建築線之現有巷道。至於被 告戶籍登記及門牌設置已20年以上為既成巷道之認定依據 云云者，並無法律上之依據。此外，「私設道路」或「通 行關係」係指個案通行關係，其與供公眾通行並依一定要 件成為道路供公眾通行之既成道路有別，亦不得遽以「私 設道路」或「通行關係」之通行事實遽為既成道路之認定 。既成道路形成要件，參照行政法院45年判字第8號判例 意旨及民法第769條規定，必須該項土地供不特定之公眾 ，連續通行達20年以上始足當之。被告既未舉證排除前揭 「2.6m現有道路」非私設道路或通行關係之通行事實，亦
未舉證證明有供不特定之公眾，連續通行達20年以上之事 實，其逕指該「2.6m現有道路」為既成道路，即顯屬無稽 。末查，於私有土地上主張有公用地役關係存在者，無異 使人民負擔公法上義務，依中央法規標準法第5條第2款規 定意旨亦應從嚴認定，俾免任意剝奪人民財產權及財產權 之使用收益權益。準此，被告就前揭「2.6m現有道路」主 張有公用地役關係，應就此項主張事實，負嚴格之舉證義 務，方符憲法保障人民財產及前揭中央法規標準法之規定 意旨。故前揭「2.6m現有道路」無法排除非私設道路或基 於通行關係通行之事實，同時亦未有供不特定之公眾，連 續通行達20年以上之事實，顯非既成道路，司法實務見解 ，有最高行政法院80年度判字第738號裁判可參。（九）被告主張系爭土地都係既成道路之一部云云，原告否認之 。經查苗栗市○○段794（重測前為芒埔段224-150）、78 7（重測前為芒埔段224-210）地號土地於78年徵收當時為 「果園」，並非既成道路，此有卷附土地登記簿謄本、地 價補償紀錄、地上農林作物補償紀錄可稽。依行政訴訟法 第176條準用民事訴訟法第355條規定「文書，依其程式及 意旨得認作公文書者，推定為真正」，前揭地上農林作物 補償紀錄係承辦土地徵收事務之公務員本於職務依法製作 之公文書應無疑義，依前揭規定具有公文書之證據力。又 ，依前揭公文書之記載，包括芒埔段224-210（重測後為 嘉福段787地號）、224-150（重測後為同段794地號）、 1587 -17、1587-18、1587-19均為整片果園，栽種有蕃石 榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、 香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等農作物，足 以證明「坐落於苗栗市○○段794、787地號土地係私人果 園」，並非既成道路。承上意旨，坐落於苗栗市○○段79 4、787地號土地既係私人果園，則被告主張「794、787地 號土地為既成道路之一部」云云者，即無可採。依上可知 ，794、787地號土地既非既成道路而係私人果園，則被告 主張「系爭753、752、750地號土地，為自794、787延伸 而來既成道路之一部」云云者，即無可採。另徵諸更審前 （92年度訴字第465號）卷附苗栗擴大都市計劃地形圖接 續一覽圖（第11號）所示，上開753、752、750地號及794 、787地號土地均為「農地」之標示，該公文書所載核與 前揭地上農林作物補償紀錄所載「農用」亦相符合。（十）被告所屬建設局於89年1月20日建都字第89E0000000號、8 9年12月6日建都字第89E0000000號及91年2月25日建都字 第91E0000000號建築線指示（定）申請案書圖內由建築師
自行繪製之「圖說」與事實不符。詳如下：⒈所謂「套繪 」，係指同一地區，因不同目的，先後繪製成兩張測量成 果圖後，再疊圖套繪成另一張可以共同呈現測量成果的圖 （始可稱之為「套繪圖」）。例如為測量各宗土地界址而 製成者，為「地籍圖」；為測量房屋及道路位置而製成者 ，為「複丈成果圖」。將「地籍圖」與「複丈成果圖」加 以疊圖套繪者，始為「套繪圖」。⒉前揭附件均僅為建築 師「個人」憑想像自行繪製之「說明圖」，並未經具有專 業測量資格之測量公司或當地地政事務所，依據地籍資料 測量後，再與地籍圖「套繪」，殊難稱之為「套繪圖」。 因此，附件所繪「圖說」是否真實即非無疑。⒊附件嗣經 被告所屬建設局加蓋有「審核章」，然被告迄今無法提出 所屬建設局曾命所屬地政事務所測量股或委託其他測量專 業機關到現場測量繪圖之證明，實難以行政流程補正該「 事實瑕疵」。
（十一）被告所指之「無名巷道」，無法排除實係座落於苗栗市 嘉福段第749-2、749、749-1地號土地範圍內。詳如下 ：⒈依卷附資料，可推知「嘉福段445建號及通道」之 總寬度約為10.75m至10.40m間。⑴依被告提呈於鈞院之 地籍圖資料（附件五）可知芒埔段224-91、224-90地上 建物與嘉福段445建號之建築物，為同一棟臺肥宿舍之 一部。⑵另依苗栗地政事務所民國97年1月25日苗地二 字第0970000856號函附苗栗市○○段453（重測前為芒 埔段第340建號，基地座落芒埔段24-91）、454建號（ 重測前為芒埔段第338建號，座落芒埔段224-90）建物 平面圖可知：①453建號主建物寬約6.25m、右側空地寬 1.50m、左側空地寬0.40m、合計8.15m。②454建號主建 物寬約4.60m、右側空地寬1.50m、左側空地寬1.70M、 合計7.80m。倘依被告所指前揭建物左側，另有寬約2.6 0 m之通道，則包含建物及通道之總寬度，分別為①453 建號：8.15＋2.60＝10.75m、②454建號：7.80＋2.60 ＝10.40m。⒉依卷附資料，亦知「749-2、749、74 9-1 之總寬度」為12.5m。⑴依更審前鈞院至現場測量「自 國華路190號左側牆緣至188號右側牆緣（建築基地為 749、749-1）緣寬度為11.15m」。。⑵依被告提出附件 （即上開建物建築指示線申請書）向鈞院主張「該建物 自地界線退縮1m（即74 9-2）」。⑶則自系爭土地與 749-2間地界起算至國華路188號右側牆緣（即749-1右 側地界線）之總寬度為12.5 m。（計算式：11.15m＋1. 00m＝12.15m）。⒊「74 9 -2、749、749-1之總寬度（
12.5m）」大於「嘉福段445建號及通道之總寬度（10.7 5 m至10.40m）」，則無法排除被告所指之「無名巷道 」實係座落於苗栗市○○段第749- 2、749、749-1地號 土地範圍內。⒋承上意旨，被告應就下列事實負舉證責 任。⑴所指「現有道路（即無名巷道）」位置。①原告 主張應是在苗栗市○○段749-1及749地號土地上，而不 在同段750、752及753地號土地上（即系爭土地）。② ）被告應就其主張事實（積極事實），負舉證責任。被 告顯未盡其舉證責任，則其主張即依法不可採。⑵所指 「現有道路（即無名巷道）」是否經地政事務所實地測 量？有無複丈成果圖？被告至今均無法提出相關之複丈 成果圖，被告顯未盡其舉證責任，則其主張即依法亦不 可採。⒌被告既無法提出經土地測量之機關依法測量並 繪製複丈成果圖為憑，如何得謂該「現有道路（即無名 巷道）」位置在系爭土地上？因此，被告之主張顯係空 口無憑，依法尚非可採。
（十二）坐落於苗栗市○○段第750地號如附圖編號A面積7.146 平方公尺、同段第752地號如附圖編號B面積10.787平方 公尺及同段第753地號如附圖編號C面積2.708平方公尺 （以下稱系爭土地）並非「既成道路」之一部。理由如 下：
⒈按申請建築房屋應先申請指定建築線，而建築線之申請 須標示出週遭道路（包括計劃道路、既成巷道）並依法 繪製道路退縮地。經查：⑴觀諸被告100年7月6日答辯 狀附件二第3頁之建造執照申請圖說（苗栗縣政府建設 局75年8月25日審核通過，起造人為朱玉嬌等4人）及第 4頁之建物壹樓平面圖，就被告所稱之「無名巷道（指 稱系爭土地為該無名巷道之末端）位置，並無現有道路 及退縮地之繪製，顯見該處並未有「既成道路」。⑵前 揭情形，經原告訴代於100年7月6日庭期詢問「圖上系 爭通道這邊有沒有記載是道路？」，被告訴代顏哲青當 庭檢視後表示「沒有」。被告訴代范宸寧另表示「從圖 來判斷，系爭建案客廳的門口都是面對系爭通道的那一 方向，應該也是由前面這個部份來出入」，惟經原告訴 代指出那裡是我們自留空地後，被告訴代范宸寧始自承 「那是法定空地」。原告訴代再追問「平面圖上法定空 地上面有寫既成巷道？有沒有畫建築線？」，被告訴代 范宸寧亦自承「沒有記載既成巷道，也沒有畫建築線」 。⑶依前揭被告提出之建造執照申請圖說及建物壹樓平 面圖，足證被告所稱之「無名巷道」實係他人之未為建
築之空地或依建築法規留設之法定空地，並非「既成道 路」。況且，依建築法令，申請建築房屋應先申請指定 建築線，而建築線之申請須標示出週遭道路（包括計劃 道路、既成巷道）並依法繪製道路退縮地。被告所指之 無名巷道既沒有記載既成巷道，也沒有畫建築線，更未 依法令繪製道路退縮地俱如前述，即顯非既成道路。⑷ 承上意旨，被告所稱之「無名巷道」既非既成道路，而 是他人之未為建築之空地或依建築法規留設之法定空地 ，則被告指稱系爭土地為前揭「無名巷道」之一部分云 云者，即顯非可採。
⒉另據證人馮林玉珠到庭指陳：「我們那排房子向西，就 只有我們那排向西……向西的房子大概有五家，我是最 後一家……。向西的五家，是獨立的一排……。向西的 五戶就走系爭通道，要出去就只有這五戶使用系爭通道 」、「（法官問：你是通道最後一間，平時會不會有人 開車或走路通行到你前面的通道這邊來？）很少，有的 話就只有來欣賞我的花木的，也有人走到這邊來看一看 ，就走掉了」、「（法官提示本院訴更二卷192頁到193 頁問：你是否會晾衣服或晒棉被、擺放椅子、盆栽等妨 礙通行？)這些都是短暫的擺設而已，只有花盆固定擺 放，而且我這邊也很少人通行」、「（法官問：從58年 開始你前面這塊地都這樣利用？）晒衣服是經常晒，58 年以後我都這樣做，盆栽是等到孩子比較大了，我就有 空閒，大約民國六十幾年以後慢慢增加，愈擺愈多」。 另指陳：「（原告訴代問：你們那五戶的人是不是有這 樣晒衣服、棉被都拿到前面晒的習慣？）對，都會這樣 做」、「（被告訴代問：剛剛說的西南邊空地原告與他 人合建房子，那些房子的住戶會不會走到這邊來？）沒 有事，人家不會走到這邊來，我不曾看過有走到這邊來 的」。據上可知，系爭通道係供特定住戶通行之「私設 道路」，而非供不特定人通行使用。依本件發回更審之 最高法院判決（99年判55 0號）要旨：「所謂既成為公 眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通 行，而有可認為公共地役關係者，方屬相當，若該道路 祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰 地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽 謂該道路為既成公眾通行之道路」，即顯非既成道路。 ⒊又證人馮林玉珠房子是座落於通道的最後一間，據證人 馮林玉珠指陳：「我門口的右邊是竹林，沒有通道，下 去就是竹林和稻田……。」因此，證人馮林玉珠房子前
面的空地，亦僅供證人乙戶通行而已，參諸本件發回更 審之最高法院判決意旨，更難認係供不特定之多數人即 公眾之通行。被告以供特定人通行之私設通道為既成道 路，即顯無據。
4、此外，訴外人劉信瑩、楊秀娥前曾於91年間妨害原告在 系爭土地上行使權利（豎立圍籬鐵柱），經原告提起刑 事告訴後，業經臺灣臺灣苗栗地方法院（92年度苗簡字 第188號）為有罪之判決確定。依上可知，原告對系爭 土地有完整之所有權權能，包括充分的使用、收益及處 分權。
（十三）原告否認系爭土地，即為被告所屬建設局於89年1月20 日建都字第89E0000000號、89年12月6日建都字第89E00 00000號建築線指示（定）申請案書圖所附苗栗市○○ 段445建號之建築物（已拆除）旁之通道。
⒈依卷附資料，可推知「嘉福段445建號及通道」之總寬 度約為10.75m至10.40m間。詳如下：⑴依被告提呈於鈞 院之地籍圖資料可知芒埔段 224-91、224-90地上建物 與嘉福段445建號之建築物，為同一棟臺肥宿舍之一部 。⑵另依苗栗地政事務所97年1月25日苗地二字第09700 00856號函附苗栗市○○段453（重測前為芒埔段第340 建號，基地座落芒埔段 224-91）、454 建號（重測前 為芒埔段第338建號，座落芒埔段224-90）建物平面圖 可知：①453建號主建物寬約6.25m、右側空地寬1.50m、 左側空地寬0.40m，合計8.15m。②454建號主建物寬約4. 60m、右側空地寬1.50m、左側空地寬1.70m，合計7.80 m。⑶倘依被告所指前揭建物左側，另有寬約2.60m之通 道，則包含建物及通道之總寬度，分別為：①453建號： 8.15＋2.60＝10.75m。②454建號：7.80＋2.60＝10.40 m。
⒉經查749-2、749、749-1之總寬度為12.5 m。⑴依更審 前鈞院至現場測量「自國華路190號左側牆緣至188號右 側牆緣（建築基地為749、749-1）緣寬度為11.15m 」 。⑵依被告提出附件2（即上開建物建築指示線申請書 ）向鈞院主張「該建物自地界線退縮1m（即749-2）」 。⑶則自系爭土地與749-2間地界起算，至國華路188號 右側牆緣(即749-1右側地界線)之總寬度為12.5m。（計 算式：11.15m＋1.00m＝12.15m）。 ⒊依上可知，「嘉福段445建號及通道（即被告所稱之既 成道路）」均在749-2、749、749-1土地範圍內，並不 在系爭土地內。
（十四）被告答辯狀所附建築線指示（定）案所附資料及照片， 並不足以證明系爭土地有「供不特定之公眾」、「連續 通行達20年以上」之事實存在。被告答辯狀所舉建築線 指示（定）案，係指89年1月20日建都字第89E0000000 號、89年12月6日建都字第89E0000000號及91年2月25日 建都字第91E0000000號建築線指示（定）案3件申請案 ，各申請案所附「建築線指示（定）申請書圖」、「地 籍圖謄本」、「照片」、「房屋拆除同意書」、「建物 謄本」及「建造執照」等等。惟查：
⒈「建築線指示（定）申請書圖」，係申請人為申請建造 房屋之目的，而自行製作之文書。該等文書內記載之事 項，是否真實，尚須建築主管機關本於職責為「實質審 查」，以察查是否真實。準此，該等由申請人為申請建 造房屋之目的，而自行製作之文書，其本身不具有「自 證記載事項為真實」之證明力。
⒉「地籍圖謄本」並不具有證明左列事實之證明力。⑴系 爭土地之使用情形。⑵公用地役關係之有無。
⒊「照片」，為攝影當時現況，但不具有證明左列事實之 證明力：⑴特定期間（如連續20年）土地利用情形。⑵ 公用地役關係之有無。