臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度家上字第七號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○ ○
被 上 訴人 乙 ○ ○
右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十年十二月六日臺灣雲林地方
法院第一審判決（九十年度婚字第四○九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院審查期間具狀所為之聲明及陳述如 后：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）被上訴人向來擔任工程之工人，經常在外地工作無法返家，且有工作方有薪水 ，如遇下雨或停工則全無收入，致家庭經濟並不穩定。因此，上訴人於兩造婚 後，為賺錢貼補家用仍必須斷斷續續工作。而民國（下同）八十九年九月間， 被上訴人及其母親復要求上訴人必須外出工作，因雲林地區工作機會不多，且 礙於上訴人之年齡、經歷等因素，上訴人先是在工廠上小夜班，工作時間為下 午四點至晚上十二點，惟有時因加班較晚下班，被上訴人母親便質疑上訴人為 何上班上那麼晚，上訴人遂改至早餐店工作，工作時間自早上四點至中午十二 點；因之上訴人僅能利用午後餘暇休息，惟被上訴人之母又質疑上訴人未認真 工作，上訴人因而離職。嗣經一段時間找不到工作後，再至阿里山度假中心任 職，因工作性質關係，吃、住均必須在該度假中心內，無法返家，工作一星期 後，因女兒不捨離別打電話要求上訴人返家，上訴人即返回雲林。孰料上訴人 返家後，被上訴人之母竟向其表示不願意再幫上訴人帶小孩，其只好攜同三名 子女投靠正在桃園工作之被上訴人；然被上訴人亦無法收留上訴人及三名子女 ，且要求上訴人回家；致上訴人在無處可去之情況下，僅能帶三名子女返回娘 家。
（二）又上訴人因覺居住娘家並非長久之計，為求溫飽，遂在上訴人父親之建議下， 暫時將三名子女送返雲林，隻身在台北工作迄今；如今實不容易謀得穩定工作 ，被上訴人卻訴請上訴人履行同居之義務；然被上訴人長年均在外地工作，如 何與上訴人履行同居義務？何況上訴人返回雲林後，勢必失業，生活將再度陷 入困頓；因之，上訴人有不能同居之正當理由。 三、證據：援用於原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造於八十年六月二十七日結婚，婚後育有三名子女，惟上訴人有習慣性離家 之情形，近於九十年八月十五日再度離家，對家庭及小孩均棄之不顧。（二）上訴人自離家回台北縣三重市娘家居住後，據上訴人告知其原先在旅社做會計 工作，每月收入約二萬餘元；而被上訴人目前則受僱於「順誠工程行」，從事 臺灣高鐵工程之下包，若天氣好時每月收入約六萬多元，若雨天則沒這麼多工 作；其之前係受僱於「貿全工程有限公司」，做防火披覆工作，當時約每月收 入五萬餘元；現之房子是自己的，平常尚從事農耕賺取一些收入，且有定存約 新台幣（下同）五、六十萬，足夠家庭之生活需要，但上訴人卻認為應與之同 住在台北。據悉上訴人前次婚姻也是因時常離家才離婚，至現所生之三名子女 均在台北出生，乃係因上訴人堅持要回娘家坐月子所致。 三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提土地所有權狀五張、扣繳憑單一紙， 以及薪資袋二份（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權向台北縣三重市第一戶政事務所調閱上訴人之最新戶籍謄本資料。 理 由
一、上訴人受合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列 各款情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十年六二十七日結婚，夫妻感情原本融洽，詎 上訴人竟於九十年八月十五日無故離家，並返回台北縣三重市之娘家居住，期間 其雖曾要求被上訴人與之同往台北縣居住，惟兩造在台北並無住家，且日常開銷 亦大，同時婚後雙方一直定居雲林縣，故僅北上居住一年餘，即返回雲林縣二崙 鄉○○村○○路六之四號住處；至上訴人則拒與被上訴人履行同居生活，顯違背 同居義務。爰本於民法第一千零一條前段夫妻互負同居義務之法律關係，求為判 命上訴人應與被上訴人履行同居之判決等語。
三、上訴人則以：被上訴人因擔任工程工人之故，經常在外地工作無法返家，且平時 有工作方有薪水，收入並不穩定。因此，上訴人婚後仍斷斷續續工作貼補家用； 迄八十九年九月間，被上訴人及其母親復要求上訴人必須外出工作，但雲林地區 工作機會不多，且礙於年齡、經歷等因素，其先在工廠上小夜班，惟有時加班較 晚下班，被上訴人母親即加以質疑；嗣改至早餐店工作，致僅能利用午後餘暇休 息，惟被上訴人母親又質疑其未認真工作，因而離職；此後再至阿里山度假中心 任職，但因工作性質無法返家，工作一星期後，計因女兒不捨離別打電話要求返 家，上訴人即返回雲林。孰料上訴人返家後，被上訴人母親竟表示不願意再幫上 訴人帶小孩，其只好攜同三名子女投靠正在桃園工作之被上訴人，然其表示無法 收留，要求上訴人回家；在無處可去之情況下，上訴人僅能帶三名子女返回娘家 。然為求溫飽，遂在其父親建議下，暫時將三名子女送返雲林，隻身在台北工作 迄今；如今實不容易有穩定工作，被上訴人竟訴請上訴人履行同居義務，且被上 訴人長年在外地工作，如何與上訴人履行同居義務？況上訴人返回雲林後，勢必 失業，生活將再度陷入困頓；因之，上訴人實有不能同居之正當理由等語，資為 抗辯。
四、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限；又夫妻之住所 ，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之；法院為前項裁
定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所；民法第一千零一條及第一千零二條分別 定有明文。次按夫妻互負同居義務，在婚姻關係存續中，苟非有正當理由，即不 得由一造拒絕同居。換言之，妻有與夫同居之義務，在婚姻關係存續中非證明有 不堪同居之虐待，或其他正當理由，不得請求給養分居。至於所謂不堪同居之虐 待，係指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言（最高法 院十八年度上字第二一二九號、十九年度上字第二六九三號及二十三年度上字第 六七八號判例參照）。另按夫妻互負同居義務，乃婚姻關係中夫妻在人倫秩序上 本質之義務，在婚姻關係存續中，即自結婚時起，以至婚姻關係消滅時止，應一 直繼續存在。夫妻之一方有正當之理由，雖可不負同居義務，而為事實上之別居 ，但應認在婚姻關係存續中，別居僅具有暫時性，乃一時免除同居義務；於別居 原因消滅後，即應履行同居，始不違反婚姻之本質即互負同居之義務。又住所之 設定與夫妻應履行同居之義務尚有不同，住所乃決定各項法律效力之中心地，非 民法所定履行同居義務之唯一處所；夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為 目的，而互負履行同居之義務，要屬當然（司法院大法官會議釋字第四五二號解 釋參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴 訟法第二百七十七條亦定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張 變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件 之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本 件之上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者 ，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年上 字第一六七九及二八五五號判例參照）。
五、查本件被上訴人主張兩造係於八十年六月二十七日結婚，夫妻關係現仍存續中， 婚後育有三名子女，並共同居住於雲林縣二崙鄉○○村○○路六之四號處所；惟 上訴人竟自九十年八月十五日起即離家返回台北縣三重市娘家居住，迄今半年餘 ；另兩造於結婚後共同設籍於雲林縣二崙鄉○○村○○路六之四號，並以上訴人 為戶長，可見兩造當時係協議以前揭處所為渠等之住所之事實，已據被上訴人於 原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之戶籍謄本、雲林縣二崙郵局第五十 一號存證信函（以上均為影本）各一份在卷可參（原審卷第七至十頁）；且為上 訴人所不爭執，自屬真實。
六、被上訴人另主張上訴人自九十年八月十五日起，即無故攜同兩造所生之三名子女 返回其娘家即台北縣三重市○○路四一巷四八弄六號四樓居住，迄今已半年餘， 互不聞問，亦拒絕與被上訴人履行同居生活之事實，亦據被上訴人於原審及本院 審理時陳述在卷，再參諸上訴人自原審迄本院準備程序調查時對其確有自九十年 八月十五日起攜同兩造所生子女返回其娘家居住，迄今半年餘均未與被上訴人同 居生活，且已於九十年十二月十三日將其戶籍遷回台北縣三重市○○路四一巷四 八弄六號四樓娘家之事實亦不爭執，並經本院向台北縣三重市第一戶政事務所函 查屬實，而有該戶政事務所九十一年二月二十五日北縣重一戶字第○九一○○○ 一七三九號函及內附之戶籍謄本各一份在卷可憑（本院卷第二十九至三十四頁） 以觀，自亦屬真實。雖上訴人為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人所堅決否認 ；且查：
（一）本件上訴人辯稱因被上訴人係從事下包工程之工人，經常因工作之故在外地工 作，且薪資亦因實際工作天數之多寡而有增減，致收入並不穩定；因之其始離 家返回台北縣三重市娘家居住，並外出工作貼補家用之事實，固據其於原審時 陳述在卷，且被上訴人於本院準備程序調查時亦自承：「‧‧我本身受僱順成 工程行工作，月入六萬多元」、「三、四月前（何時受僱於順誠公司），之前 於貿全工程有限公司受僱，做防火批覆工作，那時月入五萬多元，‧‧」、「 如果天氣好的話月入六、七萬元，下雨天沒那麼多工作，可以從事農耕‧‧‧ 」等語無訛在卷（本院卷第八至九、三十七頁），並有其所提出之薪資袋二份 及各類所得扣繳暨免扣繳憑單一紙在卷可參（本院卷第四十五至四十六頁）； 再參諸兩造所生之子女，現年齡分別介於六至十歲就學階段，衡情家庭生活及 子女教養費用之支出甚鉅，倘單依被上訴人之收入，經濟上難免拮据以觀，自 堪採信；因此，縱使被上訴人確有要求上訴人外出工作，或上訴人自行決定外 出工作以貼補家用，固不違反夫妻共同生活及追求生活圓滿之目的。惟上訴人 固得基於各方面因素之考量（如工作機會、薪資多寡等）而至台北地區工作， 然衡情其應尚可利用星期例假日返回雲林縣住處與被上訴人履行同居之義務， 應無疑義；惟上訴人竟捨此不為，自尚不得僅以此作為其拒絕與被上訴人履行 同居義務之正當理由。
（二）又被上訴人於兩造婚後固曾因工作性質常至外地工作，惟其現已返回雲林縣， 並受雇於順誠工程行之事實，則據其於本院審理時陳述在卷，並有其提出之前 揭薪資袋共二份在卷憑；況夫妻因工作因素而暫時別居，自所難免，惟應認在 婚姻關係存續中，別居僅具有暫時性，即僅一時免除同居義務；易言之，若暫 時別居之原因已消滅，即應履行同居；因之，上訴人徒以以被上訴人亦在外地 工作為由，執為其拒絕與被上訴人履行同居義務之理由，尚不足採。（三）另本件兩造於婚後即共同居住於雲林縣二崙鄉○○村○○路六之四號處所，並 共同設籍於該處；惟上訴人已自九十年八月十五日起即離家返回台北縣三重市 娘家居住，並於九十年十二月十三日（即原審判決後）將其戶籍遷往台北縣三 重市○○路四一巷四八弄六號四樓之娘家，已如前述；顯見如今兩造並無共同 戶籍地足以推定其住所。且按夫妻住所通常固為夫妻履行同居義務之重要處所 ，但非唯一之處所；易言之，夫妻住所與夫妻履行同居義務之處所仍有不同之 處，夫妻有無履行同居義務，及認定夫妻永久共同生活為目的之久住目的，不 能單以民法第一千零二條規定之夫妻住所為唯一判斷依據（司法院大法官會議 釋字第四五二號解釋參照）；再參諸民法第一千零二條規定，兩造之共同住所 ，自應由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，亦得聲請法院定之；此外 上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明其有何其他致不能繼續同居之情形 。況目前兩造所生子女均已返回雲林縣就讀及生活，亟需上訴人照顧及養育， 且婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、 安全及幸福；且夫妻互守誠實、彼此信賴及相互扶助，係為確保其共同生活之 圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實、彼此信賴 及相互扶助、溝通之義務；換言之，本件上訴人若確有其困難或苦衷，自應與 之溝通協調，以化解兩造之心結及齟齬，並資為保持渠等共同生活之圓滿、安
全及幸福方是。從而，被上訴人請求上訴人應與其盡履行同居義務，洵屬正當 。
七、綜上所述，本件被上訴人主張兩造於八十年六二十七日結婚，夫妻感情原本融洽 ，詎上訴人竟於九十年八月十五日無故離家，並返回娘家居住，期間其雖曾要求 被上訴人與之同往台北縣居住，惟兩造在台北並無住家，且日常開銷亦大，同時 婚後雙方一直定居雲林縣，故僅北上居住一年餘，即返回雲林縣二崙鄉住處；至 上訴人則拒與被上訴人履行同居生活，顯違背同居義務。爰依民法第一千零一條 前段夫妻互負同居義務之法律關係，請求判命上訴人應與被上訴人履行同居，並 無不合，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴人上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回 。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影 響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條及第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十六 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 蘇 清 恭
~B3 法官 張 世 展
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日 法院書記官 廖 英 琇
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