臺灣臺南地方法院柳營普通庭民事判決
100年度營訴字第2號
原 告 廖三和
訴訟代理人 廖英媚
張麗雪律師
被 告 廖艷珠
兼上一人
訴訟代理人 廖家雄
被 告 廖明珠
廖婉廷
丁麗卿
兼上三人
訴訟代理人 廖庭緯
被 告 賴美儒
被 告 廖王玉霞
廖志祥
廖志中
廖淑幸
兼上四人
訴訟代理人 廖志聰
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國100年8月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丁麗卿、廖家雄、廖明珠、廖艷珠、廖庭緯、廖婉廷應將座落臺南市○○區○○段404-1號土地上之建物，即門牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋後如附圖標示戊部分，面積35.26平方公尺部分建物拆除，將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬零貳佰肆拾柒元由被告丁麗卿、廖家雄、廖明珠、廖艷珠、廖庭緯、廖婉廷連帶負擔新臺幣參仟零玖拾元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告丁麗卿、廖庭緯、廖家雄、廖明珠、廖艷珠、廖婉廷以新臺幣貳拾捌萬零捌佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告廖金子及廖蔡鸞死亡後，由被告廖王玉霞、廖志祥 、廖志中、廖志聰、廖淑幸為廖金子之繼承人，由被告廖家 雄、廖明珠、廖艷珠、廖庭緯、廖婉廷為廖蔡鸞之繼承人，
並由渠等為承受訴訟人，合先敘明。又被告廖豔珠、廖家雄 經合法通知，均無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場， 而原告辯論㈡㈢狀所提出之收據、遺產分割契約書，業經廖 金子及被告廖庭緯於99年3月25日及100年7月11日已提出， 本案並於100年3月10日命兩造為爭點整理，兩造業於100年3 月11日收受，並有回執在卷可按，另原告提出87年3月20日 共有土地分割契約書，原告於100年8月10日始提出，有延滯 訴訟，然非本院執為判決依據之事實，而被告廖家雄及廖豔 珠於最後辯論期日未到庭親自參與辯論，亦未就程序部分具 狀表示異議，被告丁麗卿以委任被告廖庭緯為訴訟代理人， 就上開論及之訴訟程序，未涉新聲明，僅就理由為說明，且 被告等人亦就爭點整理份部分於100年6月29日為辯論。本院 斟酌上開等情，認被告廖家雄及被告廖豔珠部分，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決，無再辯論開程序之必要，合先敘明。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查，原告起訴請求拆屋還地，嗣於訴訟進行中，原告於民國 （下同）99年8月9日以書狀更正訴之聲明為請求「⑴被告廖 庭緯、廖金子應將座落臺南市○○區○○段404號土地上之 建物，即門牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋如附圖標 示乙1，面積42.54平方公尺部分拆除，將土地返還原告及其 他共有人全體。⑵被告廖庭緯、廖金子應將座落臺南市○○ 區○○段404-1號土地上之建物，即門牌臺南市後壁區侯伯 村後壁寮32號房屋如附圖標示乙2，面積12.84平方公尺部分 拆除，將土地返還原告。⑶被告廖庭緯、廖金子應將座落臺 南市○○區○○段404- 1號土地上之建物，即門牌臺南市後 壁區侯伯村後壁寮32號房屋如附圖標示丙，面積22.01平方 公尺部分拆除，將土地返還原告。⑷被告廖庭緯應將座落臺 南市○○區○○段404-1號土地上之建物，即門牌臺南市後 壁區侯伯村後壁寮32號房屋如附圖標示丁，面積31.06平方 公尺部分拆除，將土地返還原告。⑸被告廖庭緯、廖家雄、 廖明珠、廖艷珠、廖婉廷、丁麗卿、賴美儒應將座落臺南市 ○○區○○段404- 1號土地上之建物，即門牌臺南市後壁區 侯伯村後壁寮32號房屋如附圖標示戊，面積35.26平方公尺 部分拆除，將土地返還原告。⑹原告願供擔保，請准宣告假 執行。⑺訴訟費用由被告負擔。」，嗣又於100年4月15日， 原告以書狀更正訴之聲明為請求「⑴被告廖庭緯、廖王玉霞 、廖志祥、廖志中、廖志聰、廖淑幸應將座落臺南市○○區 ○○段404號土地上之建物，即門牌臺南市後壁區侯伯村後
壁寮32號房屋如附圖標示乙1，面積42.54平方公尺部分拆除 ，將土地返還原告及其他共有人全體。⑵被告廖庭緯、廖王 玉霞、廖志祥、廖志中、廖志聰、廖淑幸應將座落臺南市○ ○區○○段404-1號土地上之建物，即門牌臺南市後壁區侯 伯村後壁寮32號房屋如附圖標示乙2，面積12.84平方公尺部 分拆除，將土地返還原告。⑶被告廖庭緯、廖王玉霞、廖志 祥、廖志中、廖志聰、廖淑幸應將座落臺南市○○區○○段 404-1號土地上之建物，即門牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮 32號房屋如附圖標示丙，面積22.01平方公尺部分拆除，將 土地返還原告。⑷被告廖庭緯應將座落臺南市○○區○○段 404-1號土地上之建物，即門牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮 32號房屋如附圖標示丁，面積31.06平方公尺部分拆除，將 土地返還原告。⑸被告廖庭緯、廖家雄、廖明珠、廖艷珠、 廖婉廷、丁麗卿、賴美儒應將座落臺南市○○區○○段404- 1號土地上之建物，即門牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號 房屋如附圖標示戊，面積35.26平方公尺部分拆除，將土地 返還原告。⑹原告願供擔保，請准宣告假執行。⑺訴訟費用 由被告負擔。」，經核原告變更聲明前後之標的，僅係因被 告等承受訴訟而異，非為訴之變更或追加，自應准許，併此 敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠、緣座落如附圖所示臺南市○○區○○段404-l（面積356.86 平方公尺）地號土地，係原告與被告丁麗卿、廖婉廷、廖庭 緯於鈞院98年度營調字第30號案件中，就兩造原共有座落同 段403、404地號之土地，達成共有物分割協議後，自404地 號土地分割而來，原告取得所有權後，於98年9月23日完成 登記，此有土地登記謄本影本乙紙可稽。然系爭候伯段404- 1地號土地，在土地尚未分割前，即遭被告等占用特定部分 使用、受益，並居住於其上之地上物（即門牌號碼：臺南市 後壁區侯伯村32號）。按：
１、按最高法院74年第2次民事庭會議決定、最高法院81年台上 字第1818號判決一再揭示，「未經共有人協議分管之共有物 ，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全 體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任 意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求 向全體共有人返還占用部分」，而原告在系爭土地尚未分割 前，即向被告要求排除其就特定部分之使用、受益，被告均 置之不理，故於本件土地尚未分割前，被告等即已有無權占 用之情事。
２、按「所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於 妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者， 得請求防止之」，民法第767條明定。而系爭侯伯段404-1地 號土地，係原告所有，已如前述。而系爭房屋（指侯伯村32 號建物）為原告之父廖清標所建，廖清標生前即將如附圖標 示【乙１、乙２】部分，分配由被告廖金子（已歿，由被告 廖王玉霞、廖志祥、廖志中、廖志聰、廖淑幸承為繼承人並 承受訴訟）取得，廖金子遷出後則借給被告廖庭緯實際占有 使用，附圖標示【丁】部分則分由被告廖庭緯之祖父廖金國 取得，再輾轉由被告廖庭緯繼承，如附圖【丙】部分為公廳 ，係原告、被告廖金子、被告廖庭緯3人共用，附圖標示【 戊】部分之房屋則由廖金國興建，由廖金國之配偶廖蔡鸞居 住占用（廖蔡鸞已歿，由被告廖庭緯、廖家雄、廖明珠、廖 艷珠、廖婉廷為繼承人並由渠等與被告丁麗卿、賴美儒等人 直接或間接占用）。
３、又按「共有土地之分割，經分割形成判決確定或協議分割登 記完畢者，即生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分 所有權之效力；共有人對於他共有人分得之部分既喪失共有 權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因 」最高法院72年台上第2808號、71年台上第277 號判決要旨 明揭。是以，原共有人，除非得新所有權人之明示或默示同 意，不得繼續占有使用已分割為單獨所有之土地，第三人亦 不得以原共有人之一同意占有使用土地而主張有權繼續使用 已為單獨所有之其他共有人分得之土地，故本件被告全屬無 權占有，依所有權人之物上請求權，原告請求排除侵害，被 告應拆屋還地。
㈡、又緣座落如附圖所示臺南市○○區○○段404（面積211.48 平方公尺）地號土地，係原告與被告廖庭緯所共有，原告之 權利範圍為1／2，此有土地謄本影本乙份可資參酌。然被告 為共有人中一人，卻在未經共有人協議且未經他共有人同意 之情況下，擅自就共有物之一部任意占有使用收益，依前開 判決及決議之意旨，原告得本於民法第821條之規定，向原 告請求拆除系爭404地號土地上之地上物，將土地返還與原 告及共有人全體（並參照最高法院74年民事庭會議決定及最 高法院81年台上字第1818號判決）。
㈢、又「本院四十八年台上字一四五七號判例所謂應推斷土地承 買人默許房屋承買人繼續使用土地，及本院七十三年第五次 民事庭會議決議所謂房屋所有人須支付土地所有人相當之代 價，其法律關係當屬租賃，係指房屋及土地之繼受人均因買 賣而有償取得者而言。」（最高法院87年台上字第305號判
決要旨參照）。土地及房屋雖同屬一人，不論土地或房屋之 轉讓，其繼受人非實際因買賣而有償取得，即非判例所指之 情，當不能認為土地取得人有義務容忍房屋取得人繼續使用 土地；本件原告請求權基礎為民法第767條排除侵害請求權 及第821條共有物返還請求權，原告係因分割而單獨取得土 地之所有權，非因買賣取得所有權，兩造間從未因買賣關係 而發生土地與房屋分屬不同人之情況，重測前後壁鄉○○○ 段後壁寮小段209號、208-1號土地（即本件系爭403及404號 土地）原為廖清標之遺產，廖清標死亡前預作財產之分配， 雖以買賣為原因於67年移轉過戶至原告及廖金國各持有1/2 ，但實為繼承，此被告提出之76年12月合約書可見端倪，換 言之，廖清標與原告或廖金國實無買賣關係存在，被告引用 之最高法院48年台上字第1457號判例在解決因買賣所導致之 房屋與土地分屬不同人之權利取捨衡平問題，其法理與事實 不同，難以比附援引。是以，廖金國及廖金子係無償之繼承 關係取得，嗣後被告等人再依繼承關係取得其被繼承人管領 部分之房屋，顯然不論土地之繼受人或房屋的繼受人都是無 償取得，依上判決要旨，土地取得人無容忍房屋取得人繼續 使用土地之義務。
㈣、對被告抗辯之主張：
１、被繼承人遺留之遺產，本得依協議為分配，換言之，遺產若 已有協議分配方法，自非每一位繼承人對被繼承人的任一項 遺產都可主張有繼承權，原告之父廖清標所建之系爭房屋， 廖清標生前即已分配由原告、廖金子及被告廖庭緯之祖父取 得，廖金子提出附卷之75年12月合約書亦可佐證確實有協議 遺產之分配，且鈞院履勘現場所見之實際占用狀況，亦與原 告主張之分配情形相符，故被告廖庭緯所稱房屋繼承人不止 兩造，顯然誤解，又經證人蕭廖金鶴證實，分配管領之狀態 已存在超過3、40年，被告等人對房屋的實際占有分配狀況 並無爭執，應可堪採信，被告廖庭緯主張本件應以所有廖清 標之所有繼承人為被告，且為固有必要共同訴訟，顯然誤解 繼承之法理。
２、75年12月之合約書依其內容為分配遺產及給付補償款，縱使 屬實，其效力為債權效力，被告廖金子之繼承人固然得依該 合約書要求補償款，但不能對抗系爭土地先前之移轉登記之 物權行為，廖金子之繼承人據該合約書主張有合法占有權源 ，實違背物權行為之排他及優先效力，何況合約書簽立時間 為75年12月，其請求權補償之時效亦已罹於時效消滅。３、系爭土地上之房屋確實有分管，沒有書面證明，惟此部分業 經證人蕭廖金鶴證實，被告就分管使用事實沒有反對。
４、本件系爭侯伯段403、404地號土地於98年9月協議分割登記 後，原告催請被告等人拆除房屋，將土地返還，且隨即於99 年1且提出本件訴訟，可證原告不論明示或默示皆不同意被 告繼續使用土地，被告廖庭緯主張在調解分割共有物時附圖 戊房屋已存在，就代表原告默示同意云云，顯然曲解，蓋調 解筆錄僅就共有物如何分割達成協議，未涉及地上物如何處 置，怎可擴大解釋為默示同意房屋繼續占用土地？廖庭緯若 要保留地上物，分割時應選擇取得靠西邊土地，否則廖庭緯 一方面要取得靠東側完整的土地，一方面又要用地上物來占 用原告所取得的西邊土地，讓原告無法興建房屋，好處全由 其獨享，世上豈有如此不公之事!
５、系爭土地上之侯伯村後壁寮32號房屋為未保存登記之建物， 應以分配及實際占有使用之人為事實上處分權人，而拆除房 屋為事實上處分權的權利態樣之一，被告等人皆為適格之當 事人。而如附圖所示之乙1及乙2部分廖金子遷往屏東後，借 予被告廖庭緯實際占用，且為免廖庭緯於執行時主張占有權 利，橫生枝節，一併將廖庭緯列為被告。
６、廖清標生前已將系爭房屋32號房屋分配予由原告、廖金子及 被告廖庭緯之祖父廖金國取得，並實際點交由渠等管領占用 ，換言之，廖金子及被告廖庭緯之祖父廖金國自斯時起皆係 為自己而占用，非受廖清標指示而占用，廖庭緯主張渠等皆 係受廖清標之指示而占有，乃是強辯，與事實不符，何況廖 清標已死亡數10年，如何再指示被告等人占用？７、又如附圖所示編號戊房屋，係廖金國在土地尚維持伊與原告 各1／2共有時，未經原告同意所興建，按共有物除契約另有 訂定外，由共有人共同管理之，共有人對共有物特定部分占 用收益，須徵得他共有人全體之同意，否則即屬無權占有， 是如附圖編號戊房屋在系爭土地分割前就是無權占有，土地 分割後，原告亦未同意被告可繼續占用，被告廖庭緯、廖家 雄、廖明珠、廖艷珠、廖婉廷、丁麗卿、賴美儒直接或間接 繼受廖金國取得占有戊部分房屋，當亦屬無權占有，自應拆 除編號戊之房屋，將土地返還原告。
㈤、並聲明：⑴被告廖庭緯、廖王玉霞、廖志祥、廖志中、廖志 聰、廖淑幸應將座落臺南市○○區○○段404號土地上之建 物，即門牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋如附圖標示 乙1，面積42.54平方公尺部分拆除，將土地返還原告及其他 共有人全體。⑵被告廖庭緯、廖王玉霞、廖志祥、廖志中、 廖志聰、廖淑幸應將座落臺南市○○區○○段404-1號土地 上之建物，即門牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋如附 圖標示乙2，面積12.84平方公尺部分拆除，將土地返還原告
。⑶被告廖庭緯、廖王玉霞、廖志祥、廖志中、廖志聰、廖 淑幸應將座落臺南市○○區○○段404-1號土地上之建物， 即門牌台南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋如附圖標示丙， 面積22.01平方公尺部分拆除，將土地返還原告。⑷被告廖 庭緯應將座落臺南市○○區○○段404-1號土地上之建物， 即門牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋如附圖標示丁， 面積31.06平方公尺部分拆除，將土地返還原告。⑸被告廖 庭緯、廖家雄、廖明珠、廖艷珠、廖婉廷、丁麗卿、賴美儒 應將座落臺南市○○區○○段404-1號土地上之建物，即門 牌臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋如附圖標示戊，面積 35.26平方公尺部分拆除，將土地返還原告。⑹原告願供擔 保，請准宣告假執行。⑺訴訟費用由被告負擔。二、被告方面：
㈠、被告廖庭緯、廖家雄、廖婉廷、廖明珠、丁麗卿、賴美儒抗 辯略以：
１、系爭32號建物之被繼承人尚有其長女廖金鶴，並參照「…， 當事人之適格，則指當事人就特定訴訟標的有主張訴訟之權 能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定關係定之，… 」及「民事訴訟法第56條第1項所謂合一確定者，係指依法 律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格 有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決而言。」（最高 法院26年渝上字第639號及47年台上字第43號判例要旨參照 ）。本案之法律上性質應係固有必要共同訴訟，當屬無訛， 據此，原告僅以被告等為訴訟當事人，其當事人之適格即有 欠缺，應以判決駁回。
２、被告等就系爭32號建物即乙1、乙2、丙及丁部分，對於系爭 404、404-1地號土地是否有合法使用權源？⑴、所有人物上請求權於訴訟上行使時，請求權人須就所有權之 存在及相對人為所有物之占有人（所有物返還請求權），或 對相對人妨害事實有支配力（所以權妨害除去或防止請求權 ），亦即所有人物上請求權之成立第一、二要件負主張與證 明之責。
⑵、查系爭32號建物即乙1、乙2、丙及丁部分，係案外人廖清標 即原告之父於其所有土地上起造之房屋之一部，其後於67年 7月28日以買賣為原因，並無特別約定，將該土地移轉所有 權予其子廖金國及廖三和各2分之1，並同年8月26日登記完 畢，而系爭未編定門牌之建物即戊部分，係廖金國於65年間 ，在其父廖清標貸予其建屋使用之分割前404地號土地上， 出資起造，惟該使用借貸並無約定期限，並為原告所明知。⑶、參酌最高法院43年台上字第369號及48年台上字1457號裁判
要旨：「土地與房屋為個別之不動產，其所有權人各得行使 其權利，…，又系爭房屋所用之基地，買賣契約既無特別約 定，亦應推斷默許被上訴人繼續使用。」、「土地與房屋為 個別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能 與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之 地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開…出賣 ，…，均應推斷土地承受人繼續使用土地。」，以及民法第 425之1條第1項與立法理由和對系爭建物之繼承法律關係以 觀，被告等就系爭違章建物即戊部分，對於系爭404-1地號 之土地上，自有正當合法權源，而非無權占有。３、被告等就系爭違章建物即戊部分，對於系爭404-1地號土地 上是否有合法使用權源？
⑴、查原告與被告於鈞院98年度營調字第30號案件中，就兩造原 共有坐落於該403、404地號之土地達成共有物分割協議時， 系爭違章建物既已存在，並由原告大嫂即廖蔡鸞居住使用， 從客觀事實言，兩造應有其繼續合法使用之同意，則原告之 請求顯有違誠實信用原則，當不應准許。
⑵、又參酌95台上字第2897及96台上1526號裁判要旨：「本院著 有48年台上字第1457號判例，至89年5月5日增訂之民法第42 5條之規定，僅係使之明文化，並進而推定在房屋使用期限 內視為有租賃關係。至其他本於使用借貸關係占用土地，經 斟酌當事人間之意思，交易情形及房屋使用土地之狀態等一 切情狀，如認土地所有權人行使所有權，違反誠信原則或公 共利益或有權利濫用之情形者，仍應駁回其請求。」、「㈠ 按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或 以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及 信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的， 應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行 使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者 ，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基 本內涵所必然之解釋。是土地所有人於與他人訂立建屋之不 定期使用借貸特約後，縱將其土地讓與第三人，依上揭誠信 原則之規定，並參照本院48年台上字第1065號判例及司法院 釋字第349號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有 使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即 有違誠信原則而不得為之。…」以觀，原告訴請將戊部分拆 除，為無理由。
４、被告等對於系爭32號建物即乙1、乙2、丙及丁部分，是否有 拆除之權能？
⑴、依「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人自繼承開 始時，…，承受被繼承人財產之一切權利、義務。」、及「 繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為 公同共有。」及「公同共有人之權利義務，依其公同關係所 由成立之法律、法律行為或習慣定之。公同共有物之處分及 其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體 之同意。」民法第1147條、1148條前段、1151條、828條第1 項及第3項分別定有明文。
⑵、該系爭建物既係兩造及案外人廖金鶴等人公同共有，且並未 就該遺產為分割，則原告僅以被告等訴請拆屋還地，顯與所 有人之物上請求權之成立要件有違，蓋相對人及被告等對妨 害之事實，並未具有除去之支配力，另得否有拆除權能，並 不以有分管契約為據。
⑶、系爭32號及違章建物應於其個別原始起造人廖清標及廖金國 死亡時，由其全體繼承人公同共有。又原告所主張系爭32號 及違章建物，於案外人廖清標及廖金國生前即已就其如何分 配等乙節，皆係其空言，並無實證，顯與事實不符及違誤， 要不足採信。另原告所示之合約或遺產分割協議書，就其內 容以觀，並無有關系爭32號及違章建物應如何分割取得事宜 ，更遑論其真偽，自不生其效力，況原告所言被告等占有情 形，亦與實際事實相左，當非可採。
５、兩造於該系爭32號建物即乙1、乙2、丙及丁部分及違章建物 即戊部分，是否有分管契約？
⑴、該系爭32號建物既為案外人廖清標生前所有，及其有合法使 用該系爭土地之權源，則其子女及其他家屬占有該系爭32建 物及其基地應係受其指示而為占有，當僅該廖清標（家長） 為自己占有人，至其他家屬則為占有輔助人而非占有人，民 法第492條亦明文規定。再按分管契約係指共有人間約定各 自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，其要件以共 有關系存在為前提，惟該系爭32號建物及其基地使用權均僅 該廖清標一人所有，當無分管適用之問題，值是，原告所主 張其父廖清標生前就該系爭32號建物及其基地使用權如何分 管，誠係違誤，要不足採
⑵、又按民法第1189條、最高法院28年上字第229號判例之要旨 ，遺囑者，因行為人死亡而發生效力之單獨要式行為也，據 此，原告另主張其父廖清標所為於該死亡後，就其系爭32號 建物及基地使用權如何分配乙節，其法律上性質當係遺囑， 惟其不具法定方式，自不生效力。
６、再依「房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權 第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有
拆除之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所 有人或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或 占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地。 」（最高法院97年台上字第1101號裁判要旨參照）。則原告 並未舉證被告等有事實上處分權，僅憑空指摘被告等系占有 人，而訴請拆屋還地，顯有違誤，又丙部分，係共用祭祀祖 先並安置祖先牌位，其占有人誠非僅被告等人，應無疑義， 併此敘明。
７、證人廖金鶴已78歲高齡，其觀察力、記憶力及陳述力，可否 信用，不無疑義，且鈞院詢問證人於土地分割過程是否參與 ，而證人答：「土地分割我確實有做過籤給3兄弟去抽籤， 廖金子有說他要放棄。」，惟查，該系爭土地係於鈞院98年 營調字第30號案件中已達成共有物分割協議，於當時，廖金 國已於89年1月29日歿及廖金子亦非該系爭土地之共有人， 其證言顯於事實不符。
８、綜上所陳，依系爭32號建物於系爭404、404-1地號土地上之 合法使用權源，係依法律規定取得，而非分管，縱民法第82 4條之2第1項明示採移轉主義，即共有物之分割係共有人各 以其應有部分相互移轉，原係共有一所有而因分割始取得單 獨所有權，故單獨所有權之取得乃係因分割而賦予，其效力 應自分割完畢時發生而不溯及既往，惟依民法第425條規定 之債權物權化立法旨意以觀，其於該系爭404、404-1土地上 之合法使用權，自不因該共有土地之分割而失其效力，值此 ，原告以該系爭32號建物係無權占有系爭404、404-1地號土 地，顯無理由。
９、被告廖家雄、廖艷珠並陳稱：否認複丈成果圖之甲部分分管 給原告，甲的部分是我的祖父母廖清標、莊格，係原告侵占 使用沒有經過其他共有人同意，應該還是共有狀態。、並聲明：原告之訴及假執行聲請駁回。訴訟費用由原告負擔 。如為不利於被告之判決，被告願供擔保請准免為假執行。㈡、被告廖淑幸、廖王玉霞、廖志祥、廖志中、廖志聰略以：１、查系爭坐落臺南市○○區○○段404、404一1地號土地係兩 造之父（祖父）廖清標繼承而來，廖清標並在其上興建房屋 居住，其於75年10月2日死亡前向其配偶及子女廖金國、廖 金子、廖三和、蕭廖金鶴表示其所繼承之系爭土地雖辦理所 有權移轉登記在廖金國、廖三和名下，但被告廖淑幸、廖王 玉霞、廖志祥、廖志中、廖志聰之父廖金子亦有三分一之權 利範圍，原告廖三和亦表同意。嗣再於76年10月21日由兩造 之母（祖母）在位於臺南市後壁區侯伯里32號之住處，就系 爭土地上之建物由廖金國、廖金子、廖三和三兄弟抽籤分配
其使用位置，廖金國、廖金子、廖三和分別抽到後、中、前 庭，上揭事實有蕭文受、蕭廖金鶴作證。
２、而另蕭文受於75年12月12日書寫三兄弟合約書，於75年12月 l2日定約，共有3點內容：⑴後壁鄉○○○段後壁寮木段農 地二分五厘地，由廖金國取得，向廖金子承得（因廖金子原 屬後壁烏樹林糖廠于72年7月遷調屏東南州糖廠上班，不能 繼承農地）。⑵因家父前繼承廖家前祖先的祭祀公業之建地 『380、381、397、400、399、402、等七筆建地與鄰居共有 ，由廖金國、廖三和各負擔新台幣壹拾肆萬元正付于廖金子 ，此部份建地廖金子放棄，由廖金國、廖三和取得，付款日 期民國76年7月l日前將各有所得及土地持分，廖金國于87年 4月5日付60萬元正，廖三和沒有付款違約至今未付。⑶於家 母往後所需之費用由兄弟支付輪流照顧分擔。⑷係吾等自願 合意，此後無反悔異議，特立本書為証。業提出合約書為證 ，故原告不能拆房子。
３、如附圖所示甲部分是廖清標、莊格使用，他們死亡後，原告 未經過其他共有人同意佔用甲部分。廖金國使用丁部分。４、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執事項及爭執事項如下：
㈠、不爭執事項：
１、臺南市後壁區侯伯村後壁寮32號房屋為廖清標所起造。２、如附圖所示編號戊部分為廖金國起造。
３、98年度營調字第30號調解筆錄。
４、上開合約書記載「上茄苳段後壁寮小段209-1、208地號」重 測後地段地號為「後壁區○○段404、403地號」。５、廖清標有三個兒子即廖金國、廖金子、廖三和一個女兒即蕭 廖金鶴。
（另民國七十五年十二月廖金國、廖金子、廖三和合約書， 原列入不爭執事項，於100年6月29日辯論當時兩造並無爭議 ，惟嗣後被告廖庭緯已爭執其效力，是不列入不爭執事項， 併此敘明）。
㈡、爭執事項：
甲、門牌32號房屋（未經保存登記）為廖清標所起造，廖清標過 世後，應該發生繼承關係，是否應以廖清標全部繼承人為被 告之必要共同訴訟？
乙、被告等實際使用房屋之範圍為何？被告等實際使用之房屋有 無正當佔有係爭土地之權源？原告請求拆除房屋返還土地是 否有理？
四、法院的判斷：
甲、系爭門牌32號房屋（未經保存登記）為廖清標所起造，廖清
標過世後，應該發生繼承關係，是否應以廖清標全部繼承人 為被告之必要共同訴訟，即本件當事人是否適格（被告是否 有拆屋之事實上處分權）。
㈠、按「當事人能力，即指為民事訴訟當事人而起訴或受訴之能 力，此項能力之有無，專依當事人本身之屬性定之，當事人 之適格，則指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言 ，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之 ，兩者迥不相同。本件上訴人為生存中之自然人，依民法第 六條之規定，既有權利能力，依民事訴訟法第四十條第一項 之規定，即有當事人能力。縱令上訴人就訟爭之債權無實施 訴訟之權能，亦屬當事人不適格，究不得謂無當事人能力， 原判決認上訴人無當事人能力，適用同法第二百四十九條第 三款之規定駁回其訴，自屬違法。」、「民事訴訟法第56條 第1項所謂合一確定者，係指依法律之規定必須數人一同起 訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能 得本案之勝訴判決而言。」（最高法院26年渝上字第639號 、47年台上字第43號判例要旨參照）。又「房屋之拆除為一 種事實上之處分；未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未 取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之 權能。系爭房屋既因繼承人全體協議分割遺產而分歸沈俊煌 所有，如果屬實，雖因未辦理保存登記，無從辦理繼承登記 及分割登記，惟能否謂沈俊煌未取得系爭房屋之事實上處分 權，尚非無疑。倘沈俊煌確已取得系爭房屋之事實上處分權 ，則上訴人請求其拆屋還地，是否不應准許，即有斟酌餘地 。」、「系爭建物尚未辦理所有權第一次登記，楊金傳之繼 承人如已協議分割遺產，各繼承人就其分得之部分，縱未辦 理繼承登記，亦有事實上處分權，非無拆除之權能，被上訴 人請求拆屋還地，即無以他繼承人為共同被告之必要。」、 「房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一 次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除 之權限。而房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人 或有事實上處分權。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有 該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地。」（ 最高法院80年度台上字第2516號、91年度台上字第583號、9 7年台上字第1101號裁判要旨參照）。經查：⑴、系爭32號房屋為廖清標所蓋，而廖清標有三個兒子即廖金國 、廖金子、廖三和一個女兒即蕭廖金鶴，為兩造所不爭執。⑵、本院於99年5月28日履勘系爭32號房屋，被告廖庭緯使用如 附圖所示丁之位置，丙為廖金國、廖金子、廖三和使用之公 廳，乙為廖金子主張其使用之區域，戊為廖蔡鸞使用，並經
臺南縣白河地政事務所99年6月2日製有土地複丈成果圖在卷 可按。
⑶、證人蕭廖金鶴證述「（法官問：系爭房屋（指32號房屋部分 ）使用情形？證人答：）丁部分為大房廖金國使用，乙1 、 乙2為廖金子使用，廖三和使用為三合院南面伸手仔2間與廖 金國相鄰。北面伸手仔甲部分為廖三和的，但此部分是我的 父母在使用，有約定我的父母死亡後才要交給廖三和。公廳 後面另有一棟是廖金國使用。分配如此使用已經超過三、四 十年，房子是我父親廖清標蓋的。公廳後面那一棟是廖金國 自己壹人蓋的，我回娘家有聽我父親說起這情形。」、「土 地分割確實我有做過籤給三兄弟去抽籤，廖金子有說他要放 棄。」等語（見本院99年10月27日筆錄）。⑷、廖金子於99年7月5日陳狀報稱「．．．因家父尚未仙逝之前 ，就向廖金國、廖三和及大姊廖金鶴面喻，建地雖沒有廖金 子分得所有權，但是要分得三分之一名份之事實，於是家父 在民國75年10月2日（農曆8月29日）仙逝，于76年10月21日 （農曆8月29日）對年祭拜，由家母作主，見證大姊廖金鶴 在家中大廳歷代祖仙靈前做簽與三弟抽，大兄廖金國抽中後 庭，廖金子抽中中央，廖三和抽中前庭。另．．．」等語。⑸、經查兩造於系爭32號房屋使用如附圖所示之乙1、乙2、丙、