最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1449號
上 訴 人 吳子昌
吳子玉
被 上訴 人 內政部
代 表 人 江宜樺
參 加 人 劉文慶
劉美貞
劉文徹
劉文彬
劉美惠
劉文信
劉文安
共 同
訴訟代理人 王傳賢 律師
上列當事人間有關核發證明事務事件，上訴人對於中華民國99年
9月1日臺中高等行政法院98年度訴字第317號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人（原為杜秋雲，於民國99年2月21日死亡，經原審命 其繼承人吳子昌、吳子玉承受訴訟）於95年11月20日就其與 參加人之被繼承人劉建德共有之坐落臺中縣大甲鎮（現為臺 中市○○區○○○○○○段563地號土地乙筆，向臺中縣政 府（因縣市合併，現為臺中市政府，下同）申請發給道路證 明，經該府於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議 事件評議小組97年度第1次會議決議：「……本案大甲鎮○ ○段563地號依臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更( 一)字第65號判決範圍認定為現有巷道。」並以97年2月14日 府建城字第0970040485號函通知上訴人，惟未通知參加人。 嗣參加人劉文慶於97年3月11日委由泓盛國際法律事務所函 請臺中縣政府駁回上訴人前揭申請，經該府以97年4月3日府 建城字第0970089939號函覆該事務所略稱大甲鎮○○段563 、564地號屬既成巷道部分未經臺灣高等法院臺中分院民事 判決改判，仍應定為現有巷道等語。參加人不服，提起行政 確認訴訟，聲明請求判決確認臺中縣大甲鎮○○段563、564 地號土地全部之公用地役關係不存在，經原審97年度訴字第 165號判決以參加人原得提起撤銷訴訟而不提起，即逕行提
起確認訴訟，不合行政訴訟法第6條第3項規定，其訴無理由 而予駁回。參加人遂依前揭判決意旨，對臺中縣政府前揭2 函提起訴願，上訴人並為訴願參加人，嗣經被上訴人以98年 6月25日臺內訴字第0980092504號訴願決定將關於臺中縣政 府97年2月14日府建城字第0970040485號函部分撤銷，其餘 部分之訴願則不受理。上訴人不服，提起行政訴訟，請求撤 銷訴願決定，經原審判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上 訴。
二、上訴人起訴主張：系爭巷道於日據時代即已供公眾通行，且 於59年6月間因尚有3戶以上之住戶設籍，供不特定多數人通 行，符合既成巷道及編定巷路名稱之要件，臺中縣大甲鎮戶 政事務所於59年6月1日整編為臺中縣大甲鎮○○路○○巷，臺 中縣政府亦認定系爭巷道為既成道路，當時參加人及其被繼 承人劉建德並未異議。被上訴人以臺中縣建築管理自治條例 第4條、司法院釋字第400號解釋等制定在後之法律及解釋， 適用於制定及公布在前之法律事實，亦與法律不溯既往原則 有違。本件係上訴人請求核發既成巷道之證明，原處分機關 予以核發證明，自無違誤等語，求為判決將訴願決定關於原 處分機關97年2月14日府建城字第0970040485號函所為撤銷 處分撤銷，並駁回參加人之訴願。
三、被上訴人則以：臺中縣政府以97年2月14日府建城字第09700 40485號函確認大甲鎮○○段563地號部分為現有巷道，核其 規制內容屬於確認處分，不因此而創設系爭土地具有公用地 役之法律關係。縱系爭土地於59年間編定為巷道時具有公用 地役關係性質，然系爭土地是否具有公用地役之法律關係具 有變動性，上訴人於95年11月20日向臺中縣政府申請核發臺 中縣大甲鎮○○段563地號為道路用地之證明，該府即應依 行為時法律臺中縣建築管理自治條例第4條及參照司法院釋 字第400號解釋意旨，依現有巷道之條件審查。依卷附資料 ，系爭土地是否確為「不特定之公眾通行所必要」未臻明確 ，綜合會勘各單位意見及相關資料顯示申請土地應非屬現有 道路，與「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件不符，且就 「通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」，亦未見敘明 。臺中高分院83年度上更(一)字第65號判決理由，係根據臺 中縣大甲鎮戶政事務所提供資料於59年6月1日時編為巷道而 認定，並未就上開要件予以審查，臺中縣政府僅依上開判決 理由，即認定大甲鎮○○段563地號部分為現有巷道，亦與 司法院釋字第400號解釋理由之要件未符，訴願決定予以撤 銷並無違誤，亦無違反法律不溯及既往原則等語，資為抗辯 ，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：系爭土地是否為現有巷道，應依照臺中縣建築 管理自治條例第4條規定，司法院釋字第400號解釋文意旨， 以系爭土地是否符合「不特定之公眾通行所必要」、「於公 眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」、「經歷之年 代久遠而未曾中斷」等要件，依法進行判斷，依現場勘驗結 果，系爭土地上並無蔣公路59巷之標示。另系爭土地不論以 往是否曾供公眾通行，目前已中斷多時未再有供公眾通行之 情形，自不具公用地役關係。而臺中高分院83年度上更(一) 字第65號判決僅係就系爭土地有無公用地役關係進行判斷， 且僅憑大甲鎮戶政事務所曾於59年6月1日於該址編有「大甲 鎮○○路○○巷1號」門牌，逕認系爭土地為既成道路，而未 向主管機關臺中縣政府函查當時認定之意見為何，顯未依司 法院釋字第400號解釋意旨予以審酌該土地實際上有無符合 供公眾通行之要件，而有重大違誤，不得做為本件行政處分 之依據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)系爭土地得否認定為現有巷道，係臺中縣政府法定之權限， 依臺中縣建築管理自治條例第4條之規定，須系爭土地現供 不特定之多數人通行，符合公用地役關係者，方符現有巷道 之要件，此與經戶政機關編為巷道號碼無關。又臺中縣政府 建設處技佐蔡英智於98年11月26日本院履驗現場時，到場稱 本件申請案之前未經該府指定為現有巷道，亦無因建築線而 指定為現有巷道等語，是杜秋雲於95年11月20日就系爭土地 ，向臺中縣政府申請發給道路證明，經該府於97年1月28日 提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次 會議決議：「……經臺中縣警察局大甲戶政事務所於59年6 月1日時編為巷道，至今並未廢除……本案大甲鎮○○段563 地號依臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更(一)字第 65號判決範圍認定為現有巷道。」並以97年2月14日府建城 字第0970040485號函通知上訴人，固為臺中縣政府認定系爭 土地為現有巷道之處分，惟臺中縣政府之指定現有巷道，應 依上開規定及說明，及指定時之系爭土地現況有無符合公共 地役關係存在之要件，作為依據。而戶政機關於早期將系爭 土地編為巷道，及臺中高分院83年度上更(一)字第65號分割 共有物事件之判決理由中引戶政機關編為巷道之資料，認定 系爭土地為既成巷道，均非得作為指定系爭土地為現有巷道 之依據。另戶政機關早期將系爭土地編定為巷道號碼，並非 臺中縣政府指定現有巷道之處分，上訴人主張戶政機關之編 定為其信賴基礎，要無可取。
(二)又原審於98年11月26日至系爭土地現場履勘結果，系爭土地
位於大甲鎮○○路57-6及61號之間，前方放置攤位並有鐵鍊 圍籬，目前無人通行，其上有雜草及堆置部分廢棄物，後方 為空地其上雜草叢生，部分為菜圃，其後方有3戶人家之後 門，後門均緊鎖未開，巷道後方西南側為停車場，並置有圍 籬等情。嗣原審依上訴人請求，再於99年7月30日至現場履 勘，結果亦相同。故系爭土地目前並無人通行，且此狀況持 續有相當期間，臺中縣政府建設處技佐蔡英智於98年11月26 日本院第1次履驗現場時，亦稱本件申請時，該府有到現場 看過，當時現場狀況及有無人利用通行之情形與今勘驗之現 況相同等語，是臺中縣政府於95年11月20日受理杜秋雲請求 核發系爭土地之道路證明時，該土地並非有供不特定之多數 人即公眾通行之情形。至陳貴美一戶係同鎮○○路67號，現 出租他人經營鞋店，店面臨蔣公路並有騎樓供出入，後門為 同段556號土地，設為停車場，並設有圍籬與系爭土地隔離 ，並無經系爭土地出入之情形，縱使陳貴美有通行系爭土地 至其所有土地之必要，亦屬特定人而非不特定多數人通行。 又系爭土地設有路燈及電線桿，及上訴人一再主張該土地自 日據及光復時代即已供公眾通行，並經戶政機關編定為巷道 號碼一節，按此係該土地因早期有人通行而設，系爭土地將 來有無可能開發供多人使用通行，均與系爭土地目前有無供 不特定之多數人即公眾通行，係屬二事。從而，杜秋雲於95 年11月20日就系爭土地，向臺中縣政府申請發給道路證明， 經該府認定該土地為現有巷道，並以原處分通知上訴人，參 加人不服，對該處分提起訴願，經訴願機關即被上訴人以訴 願決定撤銷臺中縣政府該處分，經核並無違誤，上訴人請求 將訴願決定關於撤銷臺中縣政府該處分之部分，予以撤銷並 駁回參加人之訴願，為無理由，應予駁回。
六、本院查：
(一)按「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築 管理規則，報經內政部核定後實施。」為建築法第101條所 明定。又「本自治條例依建築法第101條規定制定之。」「 本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行， 具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出 具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土 地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7日本法修正 公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安 全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供 公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間 、通行情形及公益上需要定之。」臺中縣建築管理自治條例 第1條及第4條分別定有明文。又所謂公用地役關係乃私有土
地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地役 關係，參酌司法院釋字第400號解釋理由，須為不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於通行之初， 土地所有權人並無阻止之情事；須經歷年代久遠未曾中斷， 一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。因此，系 爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭規 定及說明為判斷。
(二)復按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦 異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形 。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情 斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違 背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。本件原審本於 職權調查證據後，認定：經現場履勘結果，系爭土地前方放 置攤位並有鐵鍊圍籬，其上有雜草及堆置部分廢棄物，後方 為空地其上雜草叢生，部分為菜圃，巷道後方西南側為停車 場，並置有圍籬，故系爭土地目前並無人通行，且此狀況持 續有相當期間，臺中縣政府建設處技佐蔡英智於98年11月26 日本院第1次履驗現場時，亦稱本件申請時，該府有到現場 看過，當時現場狀況及有無人利用通行之情形與原審勘驗之 現況相同等語，是臺中縣政府於95年11月20日受理杜秋雲請 求核發系爭土地之道路證明時，該土地並無供不特定之多數 人即公眾通行之事實等情，經核尚無違證據法則、論理法則 與經驗法則。系爭土地於95年11月20日臺中縣政府受理杜秋 雲請求核發道路證明，以迄原審辯論終結時，既無供不特定 之多數人即公眾通行之事實，則依前開規定及說明，即非屬 「現有巷道」，被上訴人以訴願決定撤銷臺中縣政府原處分 ，即無違誤，原判決維持訴願決定，駁回上訴人之訴，於法 亦無不合，所適用之法規與應適用之法規並無違背，亦無違 反信賴保護情事，並無所謂原判決違背法令之情形。上訴意 旨稱系爭土地既曾經戶政機關編為巷道，即屬供公眾通行云 云，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不 當，自無可採。
(三)所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理 由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由 成立之依據；而所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由， 且互相衝突，無以導出判決之結論而言。本件原審駁回上訴 人之訴，業已在判決理由欄詳敘其採證之依據及得心證之理 由，經核尚無判決理由不備及理由矛盾之違法。至原判決謂 ：系爭土地得否認定為現有巷道，係臺中縣政府法定之權限 ，依臺中縣建築管理自治條例第4條之規定，須系爭土地現
供不特定之多數人通行，符合公用地役關係者，方符現有巷 道之要件，此與經戶政機關編為巷道號碼無關。因認「戶政 事務所編為巷道一節，與系爭土地目前有無供不特定之多數 人即公眾通行，係屬二事」，核亦無理由矛盾情事。上訴意 旨指摘原判決有理由不備及矛盾之違法，亦無可採。(四)綜上所述，原判決核無違背法令情事。上訴論旨，猶執前詞 ，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽
法官 吳 東 都
法官 陳 金 圍
法官 蕭 惠 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日 書記官 彭 秀 玲