最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1417號
上 訴 人 陳吳嘉鳳
陳吳嘉貞
共同送達代收人 林燕慶
被 上訴 人 高雄市政府地政局大寮地政事務所
代 表 人 黃琡婉
被 上訴 人 高雄市政府地政局鳳山地政事務所
代 表 人 黃瓊慧
參 加 人 陳吳妙惠
陳吳妙華
陳吳妙雅
上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國99年
7月13日高雄高等行政法院99年度訴字第114號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人之祖父陳吳德生於49年4月24日死亡，其配偶陳吳 王梅雀除自行拋棄繼承遺產外，並代理當時尚未成年且未婚 之子女即參加人陳吳妙惠、陳吳妙雅、陳吳妙華為拋棄繼承 之意思表示，由其長子陳吳英夫（即上訴人之父）繼承全部 遺產。嗣陳吳英夫於65年3月16日死亡後，參加人於82年間 以上開拋棄繼承非屬為未成年子女之利益而處分，訴請臺灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）確認對陳吳德生遺產有公同 共有權存在，經高雄地院以82年度家訴字第26號判決確認參 加人對陳吳德生之遺產有公同共有權存在確定。參加人遂於 82年6月21日向被上訴人高雄市政府地政局鳳山地政事務所 （改制前為高雄縣鳳山地政事務所，下稱鳳山地政事務所） 申辦判決回復所有權及判決繼承登記（收件字號：寮字第46 99號、第4700號），經被上訴人鳳山地政事務所以82年8月 25日鳳登駁字第050號駁回理由書否准其申請略以：「…… 駁回理由說明：一、……臺灣高雄地方法院82年度家訴字第 26號民事判決僅係確認原告對訟爭標的有公同共有權存在， 並無命雙方應為回復所有權登記及繼承登記，申請人如須為 回復所有權登記及共同繼承登記，依法自應向民事法院另行 起訴，俟獲有確定之給付判決後，再依法申辦。」參加人嗣 於83年7月12日會同上訴人等全體利害關係人，就高雄市大 寮區（改制前為高雄縣大寮鄉○○○○段3939、3940、3941
、3942、3943、3944地號、高雄市鳳山區（改制前為高雄縣 鳳山市○○○段○○○○段7、8地號、高雄市○○區○○段 1720、1725、1725-1、1725-2、1725-3、1725-4地號等14筆 土地及高雄市○○區○○段98建號房屋（下稱系爭不動產） ，分別以「判決回復所有權」及「繼承」之登記原因，向被 上訴人鳳山地政事務所申辦所有權回復登記及所有權移轉登 記（收件字號：83年7月12日寮字第5250號、第5251號）。 經被上訴人鳳山地政事務所函請高雄市政府釋疑，再由高雄 市政府函請前臺灣省政府地政處釋疑，經前臺灣省政府地政 處以83年8月19日83地一字第47493號函復高雄市政府略以： 「……說明：……二、……臺灣高雄地方法院82年度家訴字 第26號確認原告有公同共有權存在之民事判決，固無執行名 義，惟既經兩造當事人同意依判決意旨會同申辦登記者，同 意准予連件申辦判決回復所有權人及繼承登記。」並經高雄 市政府以83年8月31日83府地字第143056號函指示被上訴人 鳳山地政事務所依上開前臺灣省政府地政處83年8月19日函 辦理，被上訴人鳳山地政事務所乃於83年9月22日分別將已 繼承登記於陳吳英夫名下之陳吳德生遺產（即系爭不動產） 回復登記至陳吳德生名下後，再連件續辦繼承登記為參加人 陳吳妙惠、陳吳妙雅、陳吳妙華等3人權利範圍各4分之1、 上訴人陳吳嘉鳳、陳吳嘉貞等2人權利範圍各8分之1（以下 分別稱所有權回復登記、繼承登記）。嗣上訴人於98年9月 11日以申訴書向被上訴人鳳山地政事務所請求確認系爭所有 權回復登記、繼承登記無效；請求塗銷系爭所有權回復登記 及繼承登記後，將系爭不動產回復至陳吳英夫所有；請求返 還系爭所有權回復登記及繼承登記事件之土地登記費用並副 本通知被上訴人大寮地政事務所。經被上訴人大寮地政事務 所以98年9月17日寮登所一字第0980007851號函復上訴人略 以：「……說明：……二、查83年7月12日寮字第5250號案 與寮字第5251號案查係原台端與全體當事人會同檢附民事判 決書等，應附證明文件協同辦理，當時鳳山地政事務所為求 周延也報送上級地政機關釋示：『……既經兩造當事人同意 依判決意旨會同申辦登記者，同意准予連件申辦判決回復所 有權人及繼承登記。』依法行政，過程嚴謹並經審查無誤， 即登載於登記簿在案，依土地法第43條規定：『依本法所為 之登記有絕對效力。』與法並無違背。三、承上所述，迄今 台端部分分別向本所申訴上開案件請求給付土地登記費用、 塗銷、回復至『陳吳英夫所有』等事項，與規定不符依法無 據，欠難照辦。」上訴人不服，循序提起行政訴訟，求為判 決：⒈訴願決定及原處分（大寮地政事務所98年9月17日寮
登所一字第0980007851號函）均撤銷，被上訴人應依上訴人 98年9月11日申請書作成准予塗銷被上訴人83年7月12日收件 字號寮字第5250、5251號登記之行政處分。⒉確認被上訴人 83年7月12日收件字號寮字第5250、5251號登記處分無效。 ⒊被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）142,530元，及自 98年9月11日起至清償日止按年息百分之5計算利息。二、上訴人起訴主張：㈠上訴人主張被上訴人以系爭所有權回復 登記處分將其父陳吳英夫原於49年11月19日因繼承登記取得 之系爭不動產所有權登記塗銷，回復登記至其祖父陳吳德生 名下，再連件續辦繼承登記為上訴人2人應有部分各8分之1 ，惟上開無效之登記處分致上訴人於65年間已繼承自陳吳英 夫遺產之財產上利益受侵害，故上訴人就系爭登記處分是否 無效之確認即有法律上利益。又上訴人已於98年9月11日以 申訴書分別向被上訴人鳳山地政事務所及大寮地政事務所， 表明確認系爭登記處分為無效之意旨，惟被上訴人大寮地政 事務所否認登記處分為無效，而否准上訴人之請求，被上訴 人鳳山地政事務所則對上訴人之確認請求，遲未於30日內為 確答，上訴人提起確認行政處分無效訴訟，已合於行政訴訟 法第6條之規定。⒉依上訴人所提出之83年7月12日寮字第52 50號登記申請書所載，登記原因為「判決回復所有權」，申 請登記事由為「所有權回復登記」，且於附繳證件欄提出理 由書、高雄地院82年度家訴字第26號民事判決書及確定證明 書等證明文件，並於理由書敘明：「……三、……其原先由 陳吳英夫一人所繼承之登記亦應恢復至原登記狀況（登記為 原所有權人陳吳德生）。現陳吳妙惠等三人會同陳吳英夫（ 亡）之繼承人陳吳嘉鳳、陳吳嘉貞（未成年）及其監護人陳 吳王梅雀等全部利害關係人共同申請回復所有權登記，並依 民法繼承編第1138條規定辦理繼承登記。」並蓋用全體申請 人印鑑章及附具印鑑證明，以證明全體當事人有申請登記之 合意。惟依土地登記規則第143條第1項之規定，所謂「權利 消滅」事由，係指因拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償 、撤銷權之行使或法院之確定判決等情形，則所謂「全體利 害關係人同意並無爭議」，並不屬於上開權利消滅之事由， 被上訴人自不能僅憑參加人係會同上訴人申辦登記，即准予 塗銷登記。㈢高雄地院82年度家訴字第26號民事判決固於理 由欄載明系爭不動產為陳吳德生遺產，並於主文欄確認參加 人之公同共有權存在。惟該判決為確認判決，只能確認參加 人對系爭不動產有公同共有權存在，並無發生物權變動而使 參加人取得系爭不動產物權之形成效果，亦無命當事人間負 有履行一定物權變動行為意思表示之給付義務。故依該「確
認公同共有權存在」之判決主文，無從認定該判決之當事人 已因判決之宣示而取得不動產物權，亦不能以該判決認定原 登記名義人陳吳英夫於49年間因繼承登記取得之所有權登記 有應予塗銷之原因，自不能據以塗銷原登記名義人陳吳英夫 之所有權登記。故該高雄地院82年度家訴字第26號確定判決 並非土地登記規則第7條及內政部74年12月2日函釋：「按已 登記之土地權利，除有土地登記規則第3章第6節『塗銷登記 』規定情事外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者， 登記機關不得為塗銷登記，土地登記規則第7條訂有明文。 」所稱「法院判決塗銷確定」之文件甚明。再者，系爭不動 產原於49年間業經陳吳英夫辦理被繼承人陳吳德生之繼承登 記完畢，已具絕對之效力。惟原登記名義人陳吳英夫之所有 權登記並無權利消滅或經法院判決塗銷確定之情事，亦非地 政機關因疏失而錯誤登記所致，則於經法院判決塗銷確定前 ，原陳吳英夫之登記均未消滅，被上訴人鳳山地政事務所即 不得任意塗銷，足見系爭所有權回復登記處分自始不生效力 ，應屬無效。㈣系爭不動產之原所有權人陳吳英夫係於65年 3月16日死亡，依民法第1147條、第1148條之規定，於繼承 發生時，系爭不動產所有權已因繼承而由上訴人及被繼承人 陳吳英夫之配偶黃妙齡取得而公同共有（嗣黃妙齡於81年間 死亡時，黃妙齡取得之陳吳英夫遺產再由上訴人2人繼承取 得）。故參加人及上訴人於83年7月12日申請所有權回復登 記時，既已有上開繼承事實發生，依最高法院87年度台上字 第2667號判決：「不動產權利之登記如有無效之原因，其登 記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利 益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登 記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人 尚不得逕行請求塗銷該登記」意旨，縱陳吳英夫於49年11月 19日因繼承登記取得之所有權有無效原因，該所有權登記仍 不失為其財產上利益，於陳吳英夫死亡後，仍應由其繼承人 繼承，且須陳吳英夫之繼承人為繼承登記後，真正權利人始 得請求塗銷該登記，而為使該物權發生變動之處分行為。惟 於申請所有權回復登記時，陳吳英夫之繼承人既均未辦理繼 承登記，即無物權變動之處分權能，而參加人會同上訴人申 請系爭所有權回復登記及繼承登記時，系爭不動產均未辦理 繼承登記，且依被上訴人鳳山地政事務所83年7月21日簽呈 所載：「……說明：一、……現登記名義人陳吳英夫及其配 偶復各於民國65年3月16日及81年11月13日死亡，上開不動 產至今未辦理繼承登記……。」足見被上訴人鳳山地政事務 所明知陳吳英夫及黃妙齡已經死亡而有繼承事實發生，但其
繼承人即上訴人尚未辦理繼承登記之情事，則於上訴人就系 爭不動產辦理繼承登記前，本不應准許尚無處分權能之參加 人及上訴人申請塗銷陳吳英夫之所有權登記，惟被上訴人竟 故意違反民法第759條之強制規定及前揭最高法院裁判意旨 ，逕為塗銷陳吳英夫所有權登記之處分，並回復所有權登記 至陳吳德生名下，進而續辦被繼承人陳吳德生之繼承登記， 顯有違法瑕疵。而上開瑕疵於外觀上已重大而顯著，當屬一 望即知之重大明顯瑕疵，益徵系爭所有權回復登記及繼承登 記之處分具有重大明顯瑕疵，自屬當然無效。又本件無論係 依系爭土地登記申請書所附理由書記載之「經兩造當事人合 意」，或該高雄地院確認公同共有權存在之判決，均非該登 記原因之證明文件，故本件自始欠缺「判決回復所有權」之 證明文件，被上訴人依法不應為所有權回復登記，被上訴人 逕為塗銷陳吳英夫所有權登記之處分，外觀上具有一望即知 之嚴重、顯著瑕疵。㈤土地登記規則第144條第1項第2款規 定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第 三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市 或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：……⒉純屬登記機 關之疏失而錯誤之登記。」該規定，除使登記機關負有塗銷 登記之特定職務義務外，尚具有保護因違法登記處分而受損 害之第三人權利或法律上利益之意旨。則因違法登記處分而 受損害之第三人，依土地登記規則第144條第1項第2款之規 定，當然具有請求登記機關為塗銷錯誤登記之公法上權利或 法律上利益。查被上訴人鳳山地政事務所於83年間就系爭不 動產所作成之所有權回復登記及繼承登記，均為依法不應登 記而錯誤之登記，上訴人於98年9月11日依土地登記規則第 144條第1項第2款及行政程序法第117條，申請被上訴人鳳山 地政事務所、大寮地政事務所於塗銷系爭所有權回復登記及 繼承登記後，回復登記為陳吳英夫所有。經被上訴人大寮地 政事務所以上開98年9月17日函否准上訴人之申請，是被上 訴人大寮地政事務所拒絕作成塗銷系爭違法登記之行政處分 ，將使上訴人因繼承陳吳英夫遺產之財產權遭受損害，故上 訴人請求判命被上訴人為特定內容之行政處分，自屬合法。 至於上訴人雖未對被上訴人鳳山地政事務所提起訴願，惟查 上訴人前於98年9月11日以申訴書向被上訴人大寮地政事務 所及鳳山地政事務所為前揭請求之意旨後，經被上訴人鳳山 地政事務所以98年9月18日鳳地所一字第0980010752號函復 略以：「主旨：為台端請求關於土地違法塗銷及分割移轉事 宜乙案，經查該案相關資料屬大寮地政事務所管轄，且業經 該地政事務所函復台端在案……。」而高雄市政府（改制前
為高雄縣政府）亦以98年9月28日府地籍字第0980235488號 函知被上訴人大寮地政事務所略以：「主旨：為陳吳嘉鳳等 2人申訴貴轄83年度收件字號寮字第5250、5251號土地登記 乙案，請查明實情依法妥處逕復……。」並副知上訴人。故 依上開高雄市政府及被上訴人鳳山地政事務所函文所示，系 爭不動產登記事件全屬被上訴人大寮地政事務所管轄，且上 訴人係因信賴上開函文，認系爭不動產登記事件均屬被上訴 人大寮地政事務所管轄，始未就被上訴人鳳山地政事務所對 上訴人之請求未為任何處置部分，另提起訴願，故系爭不動 產中縱有8筆土地及1筆未保存登記建物係坐落鳳山區，上訴 人請求被上訴人鳳山地政事務所作成塗銷就該不動產所為之 系爭所有權回復登記及繼承登記，並回復登記至陳吳英夫名 下之行政處分，仍無對被上訴人鳳山地政事務所行訴願前置 程序必要。㈥被上訴人係以系爭所有權回復登記及繼承登記 處分，塗銷原登記名義人陳吳英夫之所有權登記，已違反土 地登記規則第7條、第28條第1項第3款、第143條第1項及第 144條第1項第2款之規定，並牴觸上開內政部74年12月2日函 釋意旨，依同規則第57條第1項第2款規定，被上訴人鳳山地 政事務所本應駁回上訴人之申請。詎被上訴人鳳山地政事務 所竟先塗銷陳吳英夫所有權登記後，再回復登記至陳吳德生 名下，進而連件辦理為分割繼承登記之處分，自屬「錯誤登 記」，即符合同規則第144條第1項第2款所規定「純屬登記 機關之疏失而錯誤之登記」之情形，被上訴人自應作成塗銷 系爭所有權回復登記及繼承登記之行政處分。㈦系爭所有權 回復登記及繼承登記處分屬無效，被上訴人應回復原狀，且 被上訴人受領上訴人申請登記時所繳納之土地登記規費142, 530元亦屬無法律上原因而受有利益，被上訴人即應負返還 不當得利及回復原狀之義務云云。
三、被上訴人大寮及鳳山地政事務所則以：㈠系爭不動產之登記 業務於83年間全部係由被上訴人鳳山地政事務所管轄。嗣被 上訴人大寮地政事務所於90年9月1日成立，並於90年9月21 日正式啟用印信及職章，故高雄市○○區○○○段3939地號 等6筆土地之登記業務係由被上訴人大寮地政事務所管轄， 而高雄市○○區○○段草店尾小段7地號等8筆土地及高雄市 ○○區○○段98建號房屋之登記業務，仍係由被上訴人鳳山 地政事務所管轄。㈡查參加人於83年間，會同上訴人及上訴 人陳吳嘉貞之監護人陳吳王梅雀等全體利害關係人，依行為 時土地登記規則第44條規定提出土地登記申請書，經被上訴 人鳳山地政事務所以收件字號寮字第5250號及第5251號申辦 「判決回復所有權」及「繼承」登記，並附具印鑑證明、所
有權狀、理由書等證件。經被上訴人鳳山地政事務所審查後 ，認上開申請登記既經全體利害關係人同意並無爭議，且申 請登記所附具之證明文件及登記清冊所載之份數均符合民法 第1138條、第1141條及土地登記規則第34條、第119條、第 120條第1項後段等相關法令之規定，是系爭申請登記案件， 經審查無誤，爰依土地登記規則第55條第2項前段之規定， 登載於登記簿。系爭登記依土地法第43條之規定即具有絕對 之效力。又按土地法第69條規定：「登記人員或利害關係人 ，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該 管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純 屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽 者，由登記機關逕行更正之。」土地登記規則第13條規定： 「土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事 項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指 應登記事項而漏未登記者。」惟本件亦無上開土地法第69條 及土地登記規則第13條所稱之「登記錯誤」情事。況且，當 時被上訴人鳳山地政事務所亦報送上級地政機關釋疑，經前 臺灣省政府地政處以上開83年8月19日函略謂：「……說明 ：……二、……臺灣高雄地方法院82年度家訴字第26號確認 上訴人有公同共有權存在之民事判決，固無執行名義，惟既 經兩造當事人同意依判決意旨會同申辦登記者，同意准予連 件申辦判決回復所有權人及繼承登記。」故被上訴人鳳山地 政事務所辦理系爭登記，並無違誤。㈢又查高雄地院82年度 家訴字第26號判決係確認參加人就陳吳德生之遺產（包括系 爭不動產）有公同共有權存在，而陳吳德生之遺產於判決時 係登記在上訴人之父陳吳英夫名下所有，高雄地院判決參加 人有公同共有權之理由，係基於參加人對被繼承人陳吳德生 之遺產有繼承權存在，故該遺產應由參加人與陳吳英夫共同 辦理繼承。上訴人為陳吳英夫之繼承人，則上訴人就其祖父 陳吳德生之遺產再轉繼承其父陳吳英夫之應繼分。故參加人 及上訴人雙方會同辦理陳吳德生之遺產繼承登記，須將原登 記在陳吳英夫名下之系爭不動產先回復至陳吳德生名下，方 可續辦繼承登記。是以，陳吳德生之全體合法繼承人即參加 人3人及上訴人2人檢附82年度家訴字第26號判決書及確定證 明書、理由書及印鑑證明，協同申辦判決回復所有權登記， 並連件辦理繼承登記，被上訴人鳳山地政事務所選用性質相 類之登記原因標準用語，而以「判決回復所有權」及「繼承 」為登記原因准予登記，實係為實現當事人之利益，並未違 反土地登記規則第7條規定或逾越權限或濫用權力，亦無違 誤等語，資為抗辯。
四、參加人陳吳妙惠主張：上訴人就同一原因事實之土地登記事 件，曾對高雄市政府地政處新興地政事務所提起行政訴訟， 業經原審法院以98年度訴字第366號判決駁回其訴，顯見其 請求並無理由等語。
五、參加人陳吳妙華、陳吳妙雅則主張：按訴訟標的為確定判決 之效力所及者，不得更行起訴，民事訴訟法第249條第1項第 7款定有明文。上訴人與參加人間有關被繼承人陳吳德生遺 產及系爭不動產之爭議，已經高雄地院82年度家訴字第26號 判決確定在案，而上訴人亦承認上開判決存在，仍更行起訴 ，自屬違反既判力而不合法。又依上訴人所自承之事實，系 爭不動產所有權變動登記，與高雄地院82年度家訴字第26號 民事判決無關，因被上訴人鳳山地政事務所係依上訴人及參 加人等土地共有人全體之申請而為登記，上訴人及參加人申 請時雖持上開民事判決書為申請文件，但本件土地登記，並 非由一方當事人申請依民事判決所為之登記，而係依上訴人 等土地共有人全體之申請所為之登記，並無違法之情形。另 上訴人係提起課予義務訴訟，依土地登記規則第144條請求 被上訴人作成一定內容之行政處分，惟上訴人所援引之土地 登記規則第144條並非請求權基礎；又本件上訴人主張及依 據之訴訟類型為課予義務訴訟，但其訴之聲明第1項卻為撤 銷訴訟之聲明，其請求與聲明並不相符，上訴人之訴顯無理 由。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人之祖 父陳吳德生於49年4月24日死亡，其配偶陳吳王梅雀除自行 拋棄繼承遺產外，並代理當時尚未成年且未婚之子女即參加 人陳吳妙惠、陳吳妙雅、陳吳妙華為拋棄繼承之意思表示， 由其長子陳吳英夫（即上訴人之父）繼承全部遺產。嗣陳吳 英夫於65年3月16日死亡，參加人於82年間以上開拋棄繼承 非屬為未成年子女之利益而處分，訴請高雄地院確認對陳吳 德生遺產有公同共有權存在，經該院以82年度家訴字第26號 判決確認參加人對陳吳德生之遺產有公同共有權存在確定。 參加人遂於82年6月21日向被上訴人鳳山地政事務所申辦判 決回復所有權及繼承登記（收件字號：寮字第4699號、第47 00號），經被上訴人鳳山地政事務所以82年8月25日鳳登駁 字第050號駁回，略以：「……駁回理由說明：一、……臺 灣高雄地方法院82年度家訴字第26號民事判決僅係確認原告 對訟爭標的有公同共有權存在，並無命雙方應為回復所有權 登記及繼承登記，申請人如須為回復所有權登記及共同繼承 登記，依法自應向民事法院另行起訴，俟獲有確定之給付判 決後，再依法申辦。」嗣參加人於83年7月12日就系爭不動
產，又會同上訴人以被上訴人鳳山地政事務所收件字號83年 7月12日寮字第5250號、第5251號土地登記申請書，分別以 「判決回復所有權」及「繼承」之登記原因，向被上訴人鳳 山地政事務所申辦所有權回復登記及所有權移轉登記。觀諸 土地登記申請書所附理由書所載：「……二、查本案為原所 有權人陳吳德生於民國49年4月24日死亡時，申請人陳吳妙 惠等3人之母陳吳王梅雀除自行拋棄繼承外，並代陳吳妙惠 等3人以『為未成年子女之利益處分』拋棄繼承權，而由陳 吳英夫1人繼承全部遺產。嗣經陳吳妙惠等3人以該處分自非 屬為子女之利益而處分訴請法院確認對本案土地有公同共有 權存在，經臺灣高雄地方法院以該處分無效判定彼等3人有 公同共有權存在（如案附82年度家訴字第26號判決書）。」 核與上開申請書所附之民事判決書內容亦相符，顯見被上訴 人鳳山地政事務所准許參加人及上訴人上開所有權回復登記 及繼承登記之申請，係因高雄地院82年度家訴字第26號確認 判決，已確認系爭不動產屬陳吳德生之遺產範圍，而參加人 就系爭不動產有公同共有權存在，且參加人陳吳妙惠等3人 、上訴人2人及上訴人陳吳嘉貞之監護人等有關系爭不動產 所有權之全體利害關係人，會同申請辦理上開登記，並委由 代理人許啟昌親自到場辦理，揆諸行為時土地登記規則第25 條、第29條第1項、第2項、第33條第1項、第3項、第35條、 第36條及第37條第1項等規定，被上訴人鳳山地政事務所准 許上開土地登記之申請，並無違誤。上訴人主張被上訴人鳳 山地政事務所塗銷陳吳英夫系爭不動產所有權，違反土地法 第43條及土地登記規則第7條規定，又系爭不動產係在上訴 人尚未辦理繼承登記前，被上訴人即將系爭建物回復登記至 陳吳德生名下，亦係違反民法第759條規定及最高法院87年 度台上字第2667號判決意旨，上開登記顯有錯誤登記情事， 自始無效云云，委無足取。㈡行政處分具有「重大明顯瑕疵 」者，無效，固為行政程序法第111條第7款所明定，而行政 處分是否具有重大明顯之瑕疵，係依一般具有合理判斷能力 者之認識能力決定之，亦即所謂「重大明顯瑕疵」係指行政 處分內容有普通社會一般人一望即知有重大瑕疵作為其判斷 之標準。上訴人雖主張系爭所有權回復登記及繼承登記為無 效，但上訴人並未具體表明系爭所有權回復登記及繼承登記 處分有何符合行政程序法第111條第1款至第6款所列無效事 由之情事，且本件就系爭登記處分是否違反民法、土地登記 規則、登記原因標準用語之規定及法院判決、判例意旨之爭 議，係涉及法規適用爭議之判斷，而被上訴人鳳山地政事務 所就本件法規適用之爭議，更函請上級地政機關釋疑，是上
開登記無論是否有違法之瑕疵，該等瑕疵均非「在某程度上 猶如刻在額頭上般」之明顯瑕疵，即非屬普通社會一般人一 望即知系爭登記處分內容具有重大明顯瑕疵之情形，自不符 合行政程序法第111條第7款所謂重大明顯瑕疵。是系爭登記 處分縱有瑕疵，亦非屬重大明顯瑕疵之情形，而應屬系爭登 記處分有無違法是否應予撤銷之範疇。上訴人主張系爭所有 權回復登記及繼承登記均無效云云，自不足採。㈢按「人民 因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其 權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高 等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之 行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。所謂 「依法」申請之案件係指人民依法律有請求行政機關為行政 處分或為一定內容行政處分之公權利而言。實體法規範有明 文賦予人民申請權者，該申請權人固得依法申請；反之，法 律雖未明文規定申請權人，但依法律規定，受該法律保護之 權利人，亦得依法申請。而所謂法律保護之權利，應指法秩 序認為應予保護之權利而言，如僅為反射利益或非具法律上 之利害關係者，即不在保護之內。上訴人依土地登記規則第 144條第1項第2款為據，提起課予義務訴訟，請求被上訴人 依其98年9月11日申請書，作成准予塗銷系爭所有權回復登 記及繼承登記之行政處分，並撤銷被上訴人大寮地政事務所 上開98年9月17日函部分。惟土地登記規則第144條第1項第2 款規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者， 於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直 轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：……2、純屬 登記機關之疏失而錯誤之登記。」觀諸本條之修正理由謂： 「按違法之行政處分除係無效或瑕疵已補正外，其餘均屬得 撤銷，基於依法行政原則，並兼顧信賴保護原則，依行政程 序法第117條及第119條規定，登記機關或其上級地政機關自 得於第三人取得該土地權利之新登記前，依職權撤銷原准予 登記之處分。」是該項塗銷之性質乃屬登記機關依職權自為 撤銷原違法行政處分（登記）之規定而言。故土地登記規則 第144條並非賦予人民得向登記機關請求塗銷登記請求權之 保護規範，縱人民有依本條規定向行政機關請求，其請求之 性質亦僅是促請登記機關為職權之發動，尚難因此即謂人民 有依據土地登記規則第144條規定請求塗銷登記之請求權存 在。故上訴人並無依土地登記規則第144條申請被上訴人塗 銷之公權利，且上訴人亦未表明有何其他請求被上訴人作成 塗銷系爭登記公法上請求權。是本件既無任何賦予上訴人請 求被上訴人依其申請作成塗銷系爭登記之行政處分之實體法
規範，則上訴人提起本件課予義務訴訟，已屬不備起訴要件 ，並不合法。㈣縱認上訴人提起本件課予義務訴訟程序合法 ，惟土地登記規則第144條第1項第2款所謂「純屬登記機關 之疏失而錯誤之登記」，係指登記錯誤係出於登記機關明顯 易見之疏失而言，苟登記錯誤非屬明顯易見，而須經調查事 實或涉及法令疑義解釋始足認定者，自不在此得為塗銷登記 之列（本院95年度判字第61號判決參照）。本件被上訴人准 許參加人系爭所有權回復登記及繼承登記之申請，係因高雄 地院82年度家訴字第26號判決，確認系爭不動產屬陳吳德生 遺產範圍，參加人有公同共有權外，另有關系爭不動產所有 權之全體利害關係人，會同申請辦理上開登記，並委由代理 人許啟昌親自到場辦理，而依土地登記規則第25條、第29條 第1項、第2項、第33條第1項、第3項、第35條、第36條及第 37條第1項之規定，准許上開土地登記之申請。且上開土地 登記申請書均有檢附上訴人及參加人之印鑑證明，依民事訴 訟法第355條第1項：「文書，依其程式及意旨得認作公文書 者，推定為真正」規定意旨，應可推認該印鑑證明為真正， 而上開申請書及所檢附之理由書、同意書內所蓋上訴人之印 文，均與上開印鑑證明相符，且當時為未成年人之上訴人陳 吳嘉貞亦有其監護人代理，而被上訴人准許登記之範圍、事 項與內容、均與上開土地登記申請書所載內容相符，並未登 記錯誤；即使有登記錯誤，亦非出於登記機關不待調查事實 或不涉及法令疑義解釋即能認定之明顯易見之疏失，自無本 款所謂「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」之情形。是以 ，上訴人依土地登記規則第144條第1項第2款請求被上訴人 作成塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記之行政處分，亦無 理由。被上訴人大寮地政事務所以上開98年9月17日函否准 上訴人本件之申請，亦無違誤。㈤上訴人以系爭所有權回復 登記及繼承登記處分均無效，自始不生效力，被上訴人應回 復原狀，乃依公法上不當得利之法律關係，請求被上訴人返 還上訴人申請系爭登記（83年7月12日寮字第5250、5251號 ）時所繳納之土地登記規費142,530元及按年息百分之5計算 之利息。惟被上訴人所為系爭所有權回復登記及繼承登記， 均非無效之行政處分，則上訴人所謂被上訴人收取規費，有 公法上不當得利之情形，請求被上訴人返還土地登記費用及 利息，於法不合等由，駁回上訴人原審之訴。
七、上訴意旨復執前詞，並謂：㈠土地登記規則第7條規定「依 本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判 決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」所謂除本規則另 有規定外，係指同規則第143條第1項與第144條第1項，固無
疑問。至於行為時土地登記規則第25條之規定，係指土地登 記原則上應由權利人及義務人會同申請之，而符合在一定情 形下，例外得單獨申請，或由登記機關不待申請逕行登記。 又該條係規定於名稱為「登記之申請及處理」、「登記之申 請」之章節中，可知該條乃在規範應由何人合法申請登記時 ，登記機關方得開啟處理該申請之程序，要非一經權利人及 義務人會同申請時，即可逕依該申請即為登記，並得棄其他 土地登記規則之合法要件於不顧，因此，自難謂土地登記規 則第25條亦屬土地登記規則第7條之例外規定。再者，行為 時土地登記規則第29條第1項、第2項之規定，其旨乃在規範 如何申請及辦理繼承登記事項，無關前揭所述得申請辦理塗 銷登記之原因事由，更非土地登記規則第7條之例外規定， 則不當援引上開規定而為塗銷登記者，即屬違反前述土地登 記規則第7條之規定意旨自明。原判決不查，仍以被上訴人 所為系爭回復所有權登記洵屬合法云云，有適用法規不當之 違誤。㈡土地登記規則第144條第1項第2款之塗銷登記，係 為解決無法依土地登記規則第7條規定經民事法院裁判予以 塗銷之錯誤登記情形而設，則縱屬登記機關疏失而錯誤之登 記，如其應否塗銷涉及私權爭執應經民事法院裁判予以確定 者，則應不許逕由登記機關依土地登記規則第144條第1項規 定予以塗銷其登記。因此，若登記機關因疏失而錯誤之登記 ，致權利或法律上利益受影響之利害關係人，依該條屬於土 地登記規則第7條所謂例外規定之整體結構關係，及其所產 生之塗銷效果，可除去無法經由確定民事裁判塗銷之登記， 並且塗銷之結果，將使其權利或法律上利益受影響之利害關 係人，得以回復因登記機關疏失而錯誤登記前之狀態等因素 綜合判斷之，可知土地登記規則第144條第1項第2款之規定 ，難謂僅單純登記機關法律上之職權，而無保障因該登記而 受侵害特定人之意旨。否則，利害關係人無法經由確定民事 裁判請求塗銷該登記，亦不准依土地登記規則第144條第l項 第2款之規定，請求登記機關塗銷因疏失而為之錯誤登記， 未免過苛。原審判決認土地登記規則第144條並非賦予人民 得向登記機關請求塗銷登記請求權之保護規範，縱人民有依 本條規定向行政機關請求，其請求之性質亦僅是促請登記機 關為職權之發動，尚難因此即謂人民有依該規定請求塗銷登 記之請求權存在，亦有適用法規不當之違誤。㈢登記清冊之 原所有權人陳吳英夫已於65年3月16日死亡，依據民法第114 7條、第1148條之規定，於繼承發生時，不動產所有權已因 繼承而由上訴人2人及其母黃妙齡取得而公同共有。然寮字 第5250號於83年9月22日所為「判決回復所有權登記」之登
記處分，「義務人」為陳吳英夫，「權利人」為陳吳德生， 除當時義務人陳吳英夫之所有權已經繼承人即上訴人2人繼 承而喪失處分權能外，並係以已死亡而喪失權利能力之人作 為處分之客體，顯已欠缺行政處分之客體要件，而在外觀上 已具嚴重、顯著之瑕疵。原判決認系爭判決回復所有權登記 ，非屬重大明顯瑕疵之情形，亦有判決不備理由之當然違背 法令之情形云云。
八、本院按：㈠被上訴人鳳山地政事務所代表人已於99年9月1日 變更為黃瓊慧；大寮地政事務所代表人於99年12月25日變更 為黃琡婉，渠等聲明承受訴訟，均無不合，應予准許。㈡行 政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者 ，無效︰⒈不能由書面處分中得知處分機關者。⒉應以證書 方式作成而未給予證書者。⒊內容對任何人均屬不能實現者 。⒋所要求或許可之行為構成犯罪者。⒌內容違背公共秩序 、善良風俗者。⒍未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定 或缺乏事務權限者。⒎其他具有重大明顯之瑕疵者。」足見 我國就行政處分之無效係採重大明顯瑕疵說，行政機關作成 之行政處分如具有重大明顯之瑕疵時，為無效之行政處分， 自始不發生所意欲之法律效果。經查，參加人於83年7月12 日就系爭不動產，會同上訴人以被上訴人鳳山地政事務所收