最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1402號
上 訴 人 生華創業投資股份有限公司
代 表 人 胡定吾
訴訟代理人 林進富 律師(兼送達代收人)
吳姝叡 律師
廖婉君 律師
被 上訴 人 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 吳自心
送達代收人 劉惠芳
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年10
月14日臺北高等行政法院99年度訴字第913號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人民國95年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵 之證券、期貨交易所得新臺幣（下同）46,954,304元及前五 年核定虧損本年度扣除額（下稱虧損扣除額）20,787,934元 ，經被上訴人分別核定3,763,346元及25,673,057元，應補 稅額5,071,028元。上訴人不服，循序提起行政訴訟。二、上訴人起訴主張：（一）上訴人為「創業投資事業」，依財 政部73年2月21日台財稅字第51217號及財政部83年2月8日台 財稅字第831582472號函釋（下稱「系爭函釋」）說明二之 意旨，係屬「非」以有價證券買賣為專業，就其買賣有價證 券部分，依法不必分攤一般營業發生之費用及利息。（二） 被上訴人以上訴人95年度營業收入淨額出售國內有價證券收 入遠超過出售國外有價證券，忽略上訴人實際營業情形，認 定上訴人屬於以買賣有價證券為專業，而為本件原處分，適 用法令顯有違誤。（三）自上訴人公司章程、上訴人與顧問 公司間所簽署之委託經營契約內容、顧問公司實際執行之業 務內容，及上訴人公司內部申購國內債券型基金流程等情觀 之，顧問公司受委託經營之業務均核屬「創業投資業務」之 範圍，從未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作 ，上訴人申購國內債券型基金僅係就閒置資金所為短期理財 行為。（四）退步言之，縱認上訴人不得適用系爭函釋說明 二、「不必分攤一般營業發生之費用及利息」，而應適用系 爭函釋說明三，惟仍應遵循司法院釋字第493號解釋所揭示 之「收入與成本費用配合」原則及所得稅法第24條，拆算應
稅收入及免稅收入個別所應分攤之費用及利息，被上訴人未 予查明，仍逕以免稅及應稅收入比例為費用之唯一分攤基準 ，顯有違「收入與成本費用配合」、「量能課稅」及「實質 課稅」等原則及所得稅法第24條規定。（五）縱使依「收入 比例」分攤費用，由於顧問公司管理費所相應配合產生之收 入，僅是處分國內、外創投股權投資之收入，而與國內債券 型基金短期資金操作收入無涉，故於計算管理費之分攤比例 時，應按「出售國外創投股權投資收入」及「出售國內創投 股權投資收入」之比例，分別認列屬於應稅收入及免稅收入 項下之費用，方屬正確適用法令等語，求為判決撤銷訴願決 定及原處分（含復查決定）。
三、被上訴人則以：（一）停徵之證券、期貨交易所得：上訴人 係經營其他金融及輔助業，95年度列報停徵之證券、期貨交 易所得46,954,304元，被上訴人以其⑴全部營業收入係出售 有價證券收入，其中屬出售國內有價證券收入1,107,631,96 5元，出售國外有價證券收入295,142,552元，核認上訴人係 以買賣有價證券為專業者。⑵列報營業費用54,699,735元， 其中管理費52,500,000元係上訴人委託生華顧問公司就上訴 人「全部投資資產」提供投資及經營管理服務之費用，該筆 費用為其出售國外（應稅）及國內（免稅）有價證券所共同 發生。⑶上訴人雖登記為創業投資公司，惟95年度營業收入 均為出售國內外有價證券，其營業費用無法明確歸屬，按核 定出售國內及國外有價證券比例，分別計算有價證券出售部 分應分攤之費用。綜上，核算出售國內有價證券收入部分應 分攤之營業費用計43,190,958元（營業費用54,699,735元× 出售國內有價證券收入1,107,631,965元÷全部營業收入1,4 02,774,517元），自國內有價證券出售收入項下減除，核定 停徵之證券、期貨交易所得為3,763,346元，經核並無不合 。上訴人訴稱生華顧問公司依委託經營契約受託執行投資標 的並不包括申購國內債券基金等語，依上訴人與生華顧問公 司簽訂之委託經營契約第1條及第6條所載，上訴人係委託生 華顧問公司就上訴人「全部投資資產」提供投資及經營管理 服務，負責上訴人全部投資項目之開發、評估、執行、管理 及處分等一切事宜觀之，顯不足核。（二）虧損扣除額：上 訴人95年度列報虧損扣除額20,787,934元，被上訴人以停徵 之證券、期貨交易收入應分攤營業費用43,190,958元，核定 停徵之證券交易所得3,763,346元及虧損扣除額25,673,057 元（92年度核定虧損未扣除餘額25,673,057元）。系爭停徵 之證券、期貨交易所得既經維持已如前述，原核定隨之調整 核定之虧損扣除額25,673,057元亦無不合，請續予維持等語
，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按被上 訴人之核定，主要數據之依據為：⒈停徵之證券、期貨交易 所得部分：⑴上訴人登記之營業項目雖未包括有價證券買賣 ，惟其95年度申報營業收入淨額1,402,774,517元，其中出 售國內有價證券收入1,107,631,965元，遠大於出售國外有 價證券收入295,142,552元，足證當年度係以買賣有價證券 為主要營業項目。⑵而上訴人委託生華顧問公司就上訴人「 全部投資資產」提供投資及經營管理服務（委託契約第1條 及第6條），約定契約生效屆滿4年後（95年度起）管理費按 上訴人設立時實收資本額2％計算，並加計5％之營業稅計52 ,500,000元（即設立時實收資本額2,500,000,000元×2％× 1.05），因無法合理明確歸屬，因此以全部營業費用54,699 ,735元，按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營 業收入比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤 之營業費用43,190,958元（營業費用54,699,735元×出售國 內有價證券收入1,107,631,965元÷全部營業收入1,402,774 ,517元）及11,508,777元。⑶自有價證券出售收入項下減除 ，核定停徵之證券、期貨交易所得為3,763,346元（停徵之 證券、期貨交易毛利46,954,304元－應分攤之費用43,190,9 58元）。⒉虧損扣除額部分：此部分全屬因應被上訴人以「 出售國內有價證券收入」及「出售國外有價證券收入」之比 例分攤歸屬上訴人支付予生華顧問公司之管理費，故停徵之 證券、期貨交易毛利46,954,304元－應分攤之費用43,190,9 58元＝核定停徵之證券、期貨交易所得為3,763,346元。進 而參照92年度核定虧損未扣除餘額25,673,057元，而核定虧 損扣除額為25,673,057元。（二）本件爭執僅為「上訴人原 列停徵之證券、期貨交易所得」是否「應分擔營業費用」。 而被上訴人以：①上訴人全部營業收入係出售有價證券收入 ，其中屬出售國內有價證券收入1,107,631,965元，出售國 外有價證券收入295,142,552元，核認上訴人係以買賣有價 證券為專業者；②列報營業費用54,699,735元，其中管理費 52,500,000元係上訴人委託生華顧問公司就上訴人「全部投 資資產」提供投資及經營管理服務之費用，該筆費用為其出 售國外（應稅）及國內（免稅）有價證券所共同發生；③上 訴人雖登記為創業投資公司，惟95年度營業收入均為出售國 內外有價證券，其營業費用無法明確歸屬，按核定出售國內 及國外有價證券比例，分別計算有價證券出售部分應分攤之 費用，實屬有據。（三）而上訴人所爭執者，實無可採之理 由：⒈就「創業投資事業，不必分攤一般營業費用」部分：
財政部73年2月21日台財稅字第51217號函釋，係獎勵投資條 例廢止前所為之釋示（當時並無促進產業升級條例，而上訴 人是91年7月17日才設立），是否適用於促進產業升級條例 （79年訂立99年廢止）所設立之創業投資事業容有疑義；且 函釋所為之形式審認，參照實質課稅原則如以下⒉所示，上 訴人此部分之論述，仍不宜採形式審認，而應依實質面審酌 之。⒉就實質審認「上訴人屬於以買賣有價證券為專業」部 分：按實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，營利事業 之課稅，應該以營利事業之實質營利行為是否獲利為判準， 而不是營利事業所登記之營業範圍是否獲利為判準，換言之 ，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相 同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原 則。是以應就營利事業實際營業情形，核實認定公司登記或 商業登記之營業項目，即使未包括投資或其所登記投資範圍 未包括有價證券買賣，若其實際上從事龐大有價證券買賣， 其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券 為主要之營業，則是該營利事業透過市場交易行為呈現其主 要之營業，是社會上客觀存在之營業行為所導致，重點在這 個營利事業「到底做了些什麼」，而不是這個營利事業「到 底說了些什麼」。準此，上訴人登記之營業項目雖未包括創 投目標以外之有價證券買賣，但其95年度申報營業收入淨額 1,402,774,517元均為出售有價證券收入（其中出售國內有 價證券收入係買賣債券型基金收入1,107,631,965元，遠大 於出售創投目標之國外有價證券收入295,142,552元），這 是上訴人透過社會交易活動呈現其營業內容，參酌司法院釋 字第420號解釋，被上訴人核認上訴人95年度係以買賣有價 證券為專業之營利事業，應屬有據。⒊就此營業活動是否僅 屬「短期理財行為」部分：上訴人申購國內債券型基金是否 僅屬就閒置資金所為短期理財行為，這不是課稅與否之關鍵 ，而是這樣的經濟活動是否獲有利潤，有所得即有可能被課 稅。至於，生華顧問公司受上訴人委託經營之業務，均屬創 業投資業務之範圍，未涉及任何投資國內債券型基金等短期 資金之操作，但實際運作之結果，就上訴人95年度而言，全 部營業收入係出售有價證券收入（其中屬出售國內有價證券 收入1,107,631,965元，出售國外有價證券收入295,142,552 元），由實質意義而言，上訴人所稱自無足參。⒋是否應以 「免稅及應稅收入比例」為分攤基準部分：就上訴人與生華 顧問公司簽訂之委託經營契約第1條及第6條所載，上訴人係 委託生華顧問公司就上訴人「全部投資資產」提供投資及經 營管理服務，負責上訴人全部投資項目之開發、評估、執行
、管理及處分等一切事宜，合約書敘明以「全部投資資產」 為服務目標。所以上訴人給付代價之經濟目的是針對「全部 投資資產」而為之，經查上訴人95年度營利事業所得稅結算 申報，所列報全部營業收入淨額1,402,774,517元（出售國 內有價證券收入1,107,631,965元+出售國外有價證券收入29 5,142,552元），投資管理費52,500,000元，皆係委任生華 顧問公司就上訴人全部投資資產提供投資及經營管理之營業 收入及費用，其支付生華顧問公司之管理費用，應屬停徵所 得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同 發生之費用，堪認無法合理明確歸屬，按核定國內及國外有 價證券出售收入占核定全部營業收入比例，應屬允當。如就 上訴人所稱之分擔方式，申購國內債券型基金部分生華顧問 公司提供財會諮詢服務已額外收取360,000元之服務報酬， 所占全部成本之比例不到1％，與所產生之利益（出售國內 有價證券收入，所占全部收入之比例將近79％），二者比例 顯不相當，上訴人所稱之分擔方式，顯然有違常情，更顯無 足可採。⒌縱使依收入比例分攤費用，是否僅分擔除顧問公 司管理費以外之費用2,004,757元部分：上訴人之主張是顧 問公司管理費（52,500,000元）屬於可合理明確歸屬者，而 除顧問公司管理費以外之費用2,004,757元部分才是依收入 比例分攤費用者。然查，就83年系爭函釋之說明三而言「以 有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息， 除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券 出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例， 計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出 售收入項下減除」，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外 ，所憑以計算之基礎為各項營業收入，來分擔營業費用及借 款利息，既然顧問公司之管理費也是無法合理明確歸屬，而 按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入比 例分擔，所應分擔的是整個營業費用共54,699,735元，並非 「（上訴人所稱）95年度除顧問公司管理費（52,500,000元 ）以外之費用共計2,004,757元」，上訴人此部分之陳述自 無可憑。⒍關於「稅捐機關對上訴人之多年慣例」部分：上 訴人主張，稅捐機關多年來均以「創業投資事業不必分攤一 般營業發生之費用及利息」為判準，原處分竟一舉推翻先前 確定之費用分攤之一致性原則，實有違誠信云云。惟本件被 上訴人依法核課處分，是基於實質課稅及租稅負擔公平乃稅 制基本原則而導致，自與信賴保護原則無涉，上訴人所稱， 應無足採。（四）另就虧損扣除額部分，僅屬停徵之證券、 期貨交易所得因分擔營業費用而有不同，以致同步發生計算
上之影響，兩造就92年度核定虧損未扣除餘額25,673,057元 ，數據上並無爭議，在停徵之證券、期貨交易所得因分擔營 業費用確認之後，虧損扣除額部分僅屬數據上之計算，自無 疑義，並此敘明。綜上所述，被上訴人所為處分（含復查決 定），並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合等由，因將 原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：（一）按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所 得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。 」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項 成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「以往年 度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事 業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條 所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將 經該管稽徵機關核定之前5年內各期虧損，自本年純益額中 扣除後，再行核課。」為行為時所得稅法第4條之1、第24條 第1項及第39條所明定。又「營利事業出售外國政府或公司 發行之有價證券所取得之收益，應與其國內之營利事業所得 合併申報課徵營利事業所得稅，不適用所得稅法第4條之1有 關證券交易所得停止課徵所得稅之規定。……二、所得稅法 第4條之1規定停徵所得稅之適用範圍，以我國證券交易稅條 例所稱有價證券為限，尚不包括外國政府或公司發行之有價 證券。」及「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅 期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則 。……二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有 價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出 售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。 三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款 利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有 價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入 比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價 證券出售收入項減除。」亦經財政部83年1月12日台財稅第 821506281號及83年2月8日台財稅第831582472號函釋在案， 並經司法院釋字第493號解釋認為上開財政部函釋合憲，自 得援用。（二）原判決以：按實質課稅及租稅負擔公平乃稅 制基本原則，營利事業之課稅，應該以營利事業之實質營利 行為是否獲利為判準，而不是營利事業所登記之營業範圍是 否獲利為判準，換言之，對實質上相同經濟活動所產生之相 同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要 求之公平及實質課稅原則。是以應就營利事業實際營業情形 ，核實認定公司登記或商業登記之營業項目，即使未包括投
資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，若其實際上從 事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足 證其係以買賣有價證券為主要之營業。準此，上訴人登記之 營業項目雖未包括創投目標以外之有價證券買賣，但其95年 度申報營業收入淨額1,402,774,517元均為出售有價證券收 入（其中出售國內有價證券收入係買賣債券型基金收入1,10 7,631,965元，遠大於出售創投目標之國外有價證券收入295 ,142,552元），這是上訴人透過社會交易活動呈現其營業內 容，參酌司法院釋字第420號解釋，被上訴人核認上訴人95 年度係以買賣有價證券為專業之營利事業，應屬有據等由， 經核與司法院釋字第420號解釋及本院81年10月份庭長評事 聯席會決議意旨相符，自無不合。上訴意旨猶以：原判決未 就營利事業之實際營業情形，核實認定上訴人是否屬於「以 有價證券買賣為專業」之營利事業，僅以「出售國內有價證 券收入遠大於出售國外有價證券收入」乙項判斷標準，遽認 上訴人係以有價證券買賣為專業之營利事業，顯已違反司法 院釋字第420號解釋及本院81年10月14日庭長評事聯席會議 決議所明示之判斷標準云云，無非係其主觀歧異法律見解， 難認原判決有違背法令情事。（三）查依上訴人與生華顧問 公司簽訂之委託經營契約第1條及第6條所載，上訴人係委託 生華顧問公司就上訴人「全部投資資產」提供投資及經營管 理服務，負責上訴人全部投資項目之開發、評估、執行、管 理及處分等一切事宜，並約定契約生效屆滿4年後（95年度 起）管理費按上訴人設立時實收資本額2％計算，並加計5％ 之營業稅計52,500,000元（即設立時實收資本額2,500,000, 000元×2％×1.05）。經查上訴人95年度營利事業所得稅結 算申報，所列報全部營業收入淨額1,402,774,517元（出售 國內有價證券收入1,107,631,965元+出售國外有價證券收入 295,142,552元），投資管理費52,500,000元，皆係委任生 華顧問公司就上訴人全部投資資產提供投資及經營管理之營 業收入及費用，其支付生華顧問公司之管理費用，應屬停徵 所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共 同發生之費用，堪認無法合理明確歸屬，按國內及國外有價 證券出售收入占核定全部營業收入比例，加以核定，應屬允 當。如就上訴人所稱之分擔方式，申購國內債券型基金部分 生華顧問公司提供財會諮詢服務已額外收取360,000元之服 務報酬，所占全部成本之比例不到1％，與所產生之利益（ 出售國內有價證券收入，所占全部收入之比例將近79％）， 二者比例顯不相當，上訴人所稱之分擔方式，顯然有違常情 ，更顯無足可採。從而，被上訴人以其無法合理明確歸屬，
乃依前揭財政部函釋意旨，以全部營業費用54,699,735元， 按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收入比 例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤之營業費 用43,190,958元及11,508,777元，核定停徵之證券、期貨交 易所得為3,763,346元，原判決予以維持，均無不合。（四 ）上訴意旨雖以：上訴人於原審所提有關上訴人之營運狀況 皆係符合國內創業投資業務之實務運作方式，以證明生華顧 問公司受上訴人委託投資及經營管理範圍並不包括國內債券 型基金之投資之重要攻擊防禦方法及證據資料，以及上訴人 所提出上訴人95年度董事會議事錄、上訴人95年度股東會議 事錄、生華顧問公司投資審議委員會議事錄及生華顧問公司 資產處分會議議事錄等證據，亦足以證明支付予生華顧問公 司之管理費與申購國內債券型基金無關，原審對此有利上訴 人之證據資料未予審酌，亦未敘明何以不採之理由，原判決 顯有理由不備之違法；復原審僅憑上訴人與生華顧問公司間 委託經營契約之約定，未實質審酌生華顧問公司受託投資及 經營管理之範圍為何，遽論上訴人支付予生華顧問公司之管 理費用，係屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外 證券交易收入所共同發生之費用，而被上訴人以無法合理明 確歸屬，按免稅及應稅「收入比例」作為應分攤之營業費用 標準，並無違誤云云，原判決顯已違反司法院釋字第493號 、第537號解釋及所得稅法第24條第1項「收入與成本、費用 配合原則」，而有適用法規不當之違法等語。（五）惟查： 依上訴人與生華顧問公司簽訂之委託經營契約第1條及第6條 所載，上訴人係委託生華顧問公司就上訴人「全部投資資產 」提供投資及經營管理服務，負責上訴人全部投資項目之開 發、評估、執行、管理及處分等一切事宜，顯見上訴人委託 生華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式 ，皆涵蓋上訴人國內、外有價證券及國內債券型基金等「全 部投資資產」，已詳如上述，上訴人所提出之上述證據，均 不足以否定委託契約之約定內容。次查上訴人95年度營利事 業所得稅結算申報，所列報全部營業收入淨額1,402,774,51 7元，出售國內有價證券收入為1,107,631,965元，遠大於出 售國外有價證券收入295,142,552元，為上訴人不爭之事實 ，依實質課稅原則，上訴人所主張創業投資公司經營運作方 式及中華民國創業投資商業同業公會網頁資料，顯不影響上 訴人以買賣為專業之認定。故原處分之核定與所得稅法第24 條所定「收入與成本、費用配合原則」及司法院釋字第493 號、第537號解釋意旨，均無不符，是以上開上訴意旨難認 有理。原判決對上訴人此項主張未能詳予指駁不可採之理由
，固嫌稍疏漏，惟因與判決結果不生影響，仍難認原判決有 理由不備之違法。（六）上訴意旨復以：原判決以95年度上 訴人出售國內債券型基金收入之金額，逕自推論生華顧問公 司就上訴人申購國內債券型基金提供財會諮詢服務，僅額外 收取360,000元之服務報酬與常情不符，而不採信上訴人所 主張之分攤方法，原判決顯係倒果為因，而有違反論理法則 之情事；復就上訴人所提就國內債券型基金之申購僅支付生 華顧問公司360,000元財會諮詢費用，未說明不採之理由， 亦有理由不備之違法。又上訴人自91年設立起，即以創業股 權投資為營業活動內容，申購國內債券型基金僅為避免資金 閒置之理財方法，且一直沿用至95年未曾改變，況上訴人並 非遲至95年度才開始申購國內債券型基金，上訴人並未改變 營業活動內容(即創業股權投資)，原判決未予查明，亦無任 何證據資料，卻以推測、擬制、臆測之方式論斷係因上訴人 營業活動內容改變，故被上訴人始依其營業活動之特徵作成 對應之稅務處理，原判決顯有認定事實未憑證據之違法等語 。經查原判決係以：如就上訴人所稱之分擔方式，申購國內 債券型基金部分生華顧問公司提供財會諮詢服務已額外收取 360,000元之服務報酬，所占全部成本之比例不到1％，與所 產生之利益（出售國內有價證券收入，所占全部收入之比例 將近79％），二者比例顯不相當，上訴人所稱之分擔方式， 顯然有違常情而不可採等由，已敘明其認定之得心證之理由 ，並指駁上訴人之此項主張為不可採，尚無上訴意旨所稱原 判決倒果為因而有違反論理法則及判決不備理由等情事。次 查以前行政處分存在主張誠信或信賴保護等原則，必須以有 合法行政處分存在為前題，始得為之，如前行政處分因行政 機關之疏失而非屬合法者，自不得以違法行政處分作為主張 誠信或信賴保護等原則之基礎。故縱上訴人自91年起即申購 國內債券型基金僅為避免資金閒置之理財方法，且一直沿用 至95年未曾改變，亦難因被上訴人未依法核定之前核課處分 ，而得據以主張本件95年度之核課事件有上開原則之適用。 是以前述上訴意旨亦難認有理。雖原判決指駁此部分上訴人 主張不可採之理由，未盡妥適，然因與判決結果不生影響， 仍應予以維持。（七）綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴， 核無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求 予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 8 月 12 日 書記官 彭 秀 玲
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