最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1399號
上 訴 人 生華創業投資股份有限公司
代 表 人 胡定吾
訴訟代理人 林進富 律師(兼送達代收人)
吳姝叡 律師
廖婉君 律師
被 上訴 人 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 吳自心
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年8
月26日臺北高等行政法院99年度訴字第912號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人民國94年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業 收入淨額新臺幣（下同）938,762,410元、全年所得額80,21 9,993元、停徵之證券、期貨交易所得23,644,127元及前5年 核定虧損本年度扣除額（下稱虧損扣除額）56,575,866元， 全年課稅所得額0元，原經被上訴人書面審查依申報數核定 ，嗣依上訴人申請更正95年度營利事業所得稅結算申報及審 查報告通報資料，重行核定停徵之證券、期貨交易所得為負 26,444,570元及虧損扣除額106,664,563元。上訴人對核定 停徵之證券、期貨交易所得及虧損扣除額部分不服，循序提 起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人於課稅事實資料與法令函 釋未有任何變更之情形下，對已經被上訴人機關調查核定且 未經上訴人申請復查或行政爭訟之案件，推翻臺北市國稅局 及被上訴人於92、93及94年度課稅核定處分所確立之費用分 攤一致性原則，另為較原核定處分更不利於上訴人之更正核 定處分，顯有違行政程序法第4條、第8條及第123條，稅捐 稽徵法第21條第2項及第34條第3項第1款規定。（二）上訴 人為「創業投資事業」，依財政部相關函釋意旨，係屬「非 」以有價證券買賣為專業，就其買賣有價證券部分，依法不 必分攤一般營業發生之費用及利息；被上訴人以上訴人94年 度營業收入淨額出售國內有價證券收入遠超過出售國外有價 證券，忽略上訴人實際營業情形，認定上訴人屬於以買賣有 價證券為專業，逕按免稅及應稅收入比例分攤認列費用，適 用法令顯有違誤。（三）自上訴人公司章程、上訴人與顧問
公司間所簽署之委託經營契約內容、顧問公司實際執行之業 務內容，及上訴人公司內部申購國內債券型基金流程等情觀 之，顧問公司受委託經營之業務均屬「創業投資業務」之範 圍，從未涉及任何投資國內債券型基金等短期資金之操作， 上訴人申購國內債券型基金僅係就閒置資金所為短期理財行 為；被上訴人未予查明，逕以免稅及應稅收入比例為費用之 唯一分攤基準，顯有違「收入與成本費用配合」、「量能課 稅」及「實質課稅」原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原 處分（含復查決定）。
三、被上訴人則以：（一）上訴人登記之營業項目雖未包括有價 證券買賣，惟其94年度申報營業收入淨額938,762,410元， 其中出售國內有價證券收入690,657,015元，遠大於出售國 外有價證券收入248,105,395元，足證當年度係以買賣國內 有價證券為主要營業項目。而被上訴人依財政部83年2月8日 台財稅第831582472號函釋意旨，以全部營業費用68,082,10 9元按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營業收 入之比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤之 營業費用50,088,697元及17,993,412元，自有價證券出售收 入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得負26,444,570 元並無不合。（二）系爭停徵之證券、期貨交易所得既經維 持已如前述，原核定隨之調整核定之虧損扣除額106,664,56 3元亦無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）停徵之 證券、期貨交易所得部分：⒈按實質課稅及租稅負擔公平乃 稅制基本原則，且租稅法所重視者，乃足以表徵納稅能力之 實質經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項 ，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相 同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原 則，實質課稅原則為租稅法律主義之真正內涵及當然依歸。 故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實 質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形 式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以 實現租稅公平之基本理念及要求。本院81年10月份庭長評事 聯席會議決議謂：「獎勵投資條例第27條所指『非以有價證 券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定 。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登 記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價 證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買 賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業。 」即係本於上開意旨所作成之法律見解。而上開決議亦經司
法院釋字第420號為合憲性解釋在案，其解釋文並謂，「涉 及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依 各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平 原則為之。行政法院中華民國81年10月14日庭長、評事聯席 會議之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第27條之規定 並無不符，尚難謂與憲法第19條租稅法律主義有何牴觸。」 強調涉及租稅事項之法律，其解釋均應本於租稅法律主義、 經濟上之意義及實質課稅之公平原則；上開決議不但未違反 獎勵投資條例第27條之規定，更未牴觸憲法第19條租稅法律 主義；且因實現實質課稅之公平原則，亦被認為未悖離現行 停徵證券交易所得稅之立法意旨。又上開決議既係本於租稅 法律主義、經濟上之意義及實質課稅之公平原則所作成，則 其所演繹而生有關「是否以有價證券買賣為專業」之原理原 則，自亦可適用於獎勵投資條例第27條以外之各種類型，不 因獎勵投資條例是否失效而受影響。查上訴人登記之營業項 目雖未包括有價證券買賣，惟其94年度申報營業收入淨額93 8,762,410元，其中出售國內有價證券收入690,657,015元， 遠大於出售國外有價證券收入248,105,395元，有上訴人公 司分類帳附原處分卷內可稽，復為上訴人所不爭執，足證當 年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目。又上訴人99年 7月16日之行政訴訟補充理由狀第16頁主張其投資國內債券 型基金係採「同一筆資金」反覆操作所致，顯見其持續買賣 國內有價證券具經常性及規模性，益證當年度係以買賣國內 有價證券為主要營業項目。再參以買賣有價證券為專業之營 利事業者，並非以「專營」為限，兼而為之非不可為專業。 從而，參酌前開說明，上訴人符合前開決議之判別標準，係 以有價證券買賣為專業，即可認定，並不因其公司登記之營 業項目未包括有價證券買賣而異其結果。從而，被上訴人核 認上訴人94年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目，係 以有價證券買賣為專業，並無違誤。⒉依上訴人與生華生物 技術顧問股份有限公司（下稱生華顧問公司）簽訂之委託經 營契約（詳原處分卷第144至132頁）第1條及第6條所載，上 訴人係委託生華顧問公司就上訴人「全部投資資產」提供投 資及經營管理服務，負責上訴人全部投資項目之開發、評估 、執行、管理及處分等一切事宜，並約定91至94年每年度管 理費按上訴人設立時實收資本額2,500,000,000元（上訴人 94年12月31日實收資本額仍為2,500,000,000元，詳原處分 卷第102頁及第18頁）之2.5％計算，並加計5％之營業稅計 65,625,000元（設立時實收資本額2,500,000,000×2.5％× 1.05），顯見上訴人委託生華顧問公司投資及經營管理之範
圍及相關報酬之計算方式，皆涵蓋上訴人國內、外有價證券 及國內債券型基金等「全部投資資產」，屬停徵所得稅之國 內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費 用。茲上訴人94年度營利事業所得稅結算申報，所列報全部 營業收入淨額938,762,410元（出售國內有價證券收入690,6 57,015元＋出售國外有價證券收入248,105,395元），投資 管理費用65,652,000元皆係委任生華顧問公司就上訴人全部 投資資產提供投資及經營管理之營業收入及費用，其支付生 華顧問公司之管理費用，自屬停徵所得稅之國內證券交易收 入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用。從而，被 上訴人以其無法合理明確歸屬，乃依前揭財政部函釋意旨， 以全部營業費用68,082,109元，按核定國內及國外有價證券 出售收入占核定全部營業收入比例，分別核算國內及國外有 價證券出售部分應分攤之營業費用50,088,697元及17,993,4 12元，自有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期 貨交易所得負26,444,570元，並無不合。⒊又按本院93年判 字第1392號判例意旨，各年度之營利事業所得應依法分別核 定之，上訴人主張94年度應比照92及93年度核定乙節，核無 足採。而在法定之核課期間內發現應徵之稅捐者，仍應依法 補徵，是被上訴人就上訴人94年度營利事業所得稅結算申報 ，雖曾以書面審查暫行核定，嗣被上訴人依稅捐稽徵法第21 條規定，於核課期間內另發現應徵之稅捐，予以核定補徵， 洵無違誤，上訴人主張被上訴人重行核定與信賴保護原則有 違云云，尚非可採。⒋查上訴人所提出91年7月3日之內部簽 呈（詳原處分卷第378頁）觀之，該簽呈之簽擬人謝靜宜係 同時受僱於上訴人及生華顧問公司，簽擬過程尚需敬會生華 顧問公司之副總經理郭美惠及總經理宋台生簽章後，始由董 事長胡定吾簽名，從而上訴人對國內有價證券投資標的之資 料蒐集、評估、投資及處分等決策過程難謂與生華顧問公司 無密切關聯。況上訴人與生華顧問公司間之委託契約係以上 訴人全部資本額作為計算顧問費之計價基礎，亦即上訴人全 部資金之運用，皆與生華顧問公司有密不可分之關係。亦足 徵其支付生華顧問公司之管理費用，屬停徵所得稅之國內證 券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用。 ⒌再按司法院釋字第420號解釋（此一解釋內容業於98年5月 13日增訂為稅捐稽徵法第12條之1第1項規定）、司法院釋字 第537號解釋之意旨及本院36年判字第16號判例意旨，課稅 處分之要件事實，基於依法行政原則，如所得稅有關所得計 算基礎之進項收入，應由稅捐稽徵機關負舉證責任，至有關 所得計算基礎之減項，即成本與費用，則應由納稅義務人負
舉證責任，從而稅捐發生及增加之事實，應由稅捐債權人負 舉證責任，而屬稅捐減免之事實，則應由稅捐債務人舉證， 本件被上訴人就本件課稅之事實及證據，已詳如前述，至上 訴人無論是否已善盡協力義務或僅提示對其有利之證據，倘 其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之 事實為真實。上訴人主張其已善盡協力義務，而被上訴人未 依稅捐稽徵法第12條之1第1項規定負實質課稅原則之舉證責 任云云，亦非可採。⒍至上訴人主張如放棄所得稅法第4條 之1證券交易所得停徵之優惠，則核定之稅額較低，可見租 稅優惠對上訴人而言，未蒙其利先受其害乙節；基於租稅法 律主義及租稅公平之原則，任一納稅義務人並無放棄所得稅 法第4條之1所定證券交易所得停徵所得稅之權利。又證券交 易市場具有高度風險性，亦即不同納稅義務人於同一年度證 券交易合計為正所得者有之，合計為證券交易損失者亦有之 ，依規定證券交易損失不能自所得額中減除，上訴人上揭主 張，並非可採。（二）虧損扣除額部分：按行為時所得稅法 第39條規定，上訴人94年度列報虧損扣除額56,575,866元， 被上訴人以停徵之證券、期貨交易收入應分攤營業費用50,0 88,697元，核定停徵之證券、期貨交易所得負26,444,570元 ，並據以調整核定虧損扣除額106,664,563元（91年度核定 虧損扣除額65,293,733元＋92年度核定虧損扣除額41,370,8 30元）。系爭停徵之證券、期貨交易所得，被上訴人前揭核 定，並無違誤，已如前述，原核定隨之調整核定之虧損扣除 額106,664,563元，尚無不合。（三）綜上所述，上訴人起 訴論旨，並非可採。被上訴人認上訴人係以買賣有價證券為 專業，依財政部83年2月8日台財稅第831582472號函釋意旨 ，以全部營業費用68,082,109元按核定國內及國外有價證券 出售收入占核定全部營業收入之比例，分別核算國內及國外 有價證券出售部分應分攤之營業費用50,088,697元及17,993 ,412元，自有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、 期貨交易所得負26,444,570元及虧損扣除額106,664,563元 ，洵無不合，復查及訴願決定遞予維持，亦無不合等由，因 將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。五、本院查：（一）按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所 得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。 」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項 成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「以往年 度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事 業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條 所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將
經該管稽徵機關核定之前5年內各期虧損，自本年純益額中 扣除後，再行核課。」為行為時所得稅法第4條之1、第24條 第1項及第39條所明定。又「營利事業出售外國政府或公司 發行之有價證券所取得之收益，應與其國內之營利事業所得 合併申報課徵營利事業所得稅，不適用所得稅法第4條之1有 關證券交易所得停止課徵所得稅之規定。……二、所得稅法 第4條之1規定停徵所得稅之適用範圍，以我國證券交易稅條 例所稱有價證券為限，尚不包括外國政府或公司發行之有價 證券。」及「核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅 期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則 。……二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有 價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出 售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。 三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款 利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有 價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入 比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價 證券出售收入項減除。」亦經財政部83年1月12日台財稅第 821506281號及83年2月8日台財稅第831582472號函釋在案， 並經司法院釋字第493號解釋為合憲，自得援用。（二）原 判決以：查上訴人登記之營業項目雖未包括有價證券買賣， 惟其94年度申報營業收入淨額938,762,410元，其中出售國 內有價證券收入690,657,015元，遠大於出售國外有價證券 收入248,105,395元，有上訴人公司分類帳附原處分卷內可 稽，復為上訴人所不爭執，足證當年度係以買賣國內有價證 券為主要營業項目。又上訴人99年7月16日之行政訴訟補充 理由狀第16頁主張其投資國內債券型基金係採「同一筆資金 」反覆操作所致，顯見其持續買賣國內有價證券具經常性及 規模性，益證當年度係以買賣國內有價證券為主要營業項目 。再參以買賣有價證券為專業之營利事業者，並非以「專營 」為限，兼而為之非不可為專業。從而，上訴人係以有價證 券買賣為專業，即可認定，並不因其公司登記之營業項目未 包括有價證券買賣而異其結果。被上訴人核認上訴人94年度 係以買賣國內有價證券為主要營業項目，係以有價證券買賣 為專業，並無違誤等由，經核與司法院釋字第420號解釋及 本院81年10月份庭長評事聯席會決議意旨相符，自無不合。 上訴意旨猶以：原判決未就營利事業之實際營業情形，核實 認定上訴人是否屬於「以有價證券買賣為專業」之營利事業 ，僅以「出售國內有價證券收入遠大於出售國外有價證券收 入」乙項判斷標準，遽認上訴人係以有價證券買賣為專業之
營利事業，顯已違反司法院釋字第420號解釋及本院81年10 月14日庭長評事聯席會議決議所明示之判斷標準云云，無非 係其主觀歧異法律見解，難認原判決有違背法令情事。（三 ）查依上訴人與生華顧問公司簽訂之委託經營契約第1條及 第6條所載，上訴人係委託生華顧問公司就上訴人「全部投 資資產」提供投資及經營管理服務，負責上訴人全部投資項 目之開發、評估、執行、管理及處分等一切事宜，並約定91 至94年每年度管理費按上訴人設立時實收資本額2,500,000, 000元之2.5％計算，並加計5％之營業稅計65,625,000元， 顯見上訴人委託生華顧問公司投資及經營管理之範圍及相關 報酬之計算方式，皆涵蓋上訴人國內、外有價證券及國內債 券型基金等「全部投資資產」，屬停徵所得稅之國內證券交 易收入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用。茲上 訴人94年度營利事業所得稅結算申報，所列報全部營業收入 淨額938,762,410元（出售國內有價證券收入690,657,015元 ＋出售國外有價證券收入248,105,395元），投資管理費用 65,652,000元皆係委任生華顧問公司就上訴人全部投資資產 提供投資及經營管理之營業收入及費用，其支付生華顧問公 司之管理費用，自屬停徵所得稅之國內證券交易收入與應稅 之國外證券交易收入所共同發生之費用。從而，被上訴人以 其無法合理明確歸屬，乃依前揭財政部函釋意旨，以全部營 業費用68,082,109元，按核定國內及國外有價證券出售收入 占核定全部營業收入比例，分別核算國內及國外有價證券出 售部分應分攤之營業費用50,088,697元及17,993,412元，自 有價證券出售收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所 得負26,444,570元，原判決予以維持，均無不合。（四）上 訴意旨雖以：上訴人於原審所提有關上訴人之營運狀況皆係 符合國內創業投資業務之實務運作方式，以證明生華顧問公 司受上訴人委託投資及經營管理範圍並不包括國內債券型基 金之投資之重要攻擊防禦方法及證據資料，以及上訴人所提 出被投資事業追蹤訪談紀錄、上訴人94年季報、上訴人94年 度董事會議事錄、上訴人94年度股東會議事錄、生華顧問公 司投資審議委員會議事錄及生華顧問公司資產處分會議議事 錄等證據，亦足以證明支付予生華顧問公司之管理費與申購 國內債券型基金無關，原審對此有利上訴人之證據資料未予 審酌，亦未敘明何以不採之理由，原判決顯有理由不備之違 法；復原審僅憑上訴人與生華顧問公司間委託經營契約之約 定，未實質審酌生華顧問公司受託投資及經營管理之範圍為 何，遽論上訴人支付予生華顧問公司之管理費用，係屬停徵 所得稅之國內證券交易收入與應稅之國外證券交易收入所共
同發生之費用，而被上訴人以無法合理明確歸屬，按免稅及 應稅「收入比例」作為應分攤之營業費用標準，並無違誤云 云，原判決顯已違反司法院釋字第493號、第537號解釋及所 得稅法第24條第1項「收入與成本、費用配合原則」，而有 適用法規不當之違法等語。（五）惟查：依上訴人與生華顧 問公司簽訂之委託經營契約第1條及第6條所載，上訴人係委 託生華顧問公司就上訴人「全部投資資產」提供投資及經營 管理服務，負責上訴人全部投資項目之開發、評估、執行、 管理及處分等一切事宜，並約定91至94年每年度管理費按上 訴人設立時實收資本額2,500,000,000元之2.5％計算，並加 計5％之營業稅計65,625,000元，顯見上訴人委託生華顧問 公司投資及經營管理之範圍及相關報酬之計算方式，皆涵蓋 上訴人國內、外有價證券及國內債券型基金等「全部投資資 產」，已詳如上述，上訴人所提出之上述證據，均不足以否 定委託契約之約定內容。次查上訴人94年度營利事業所得稅 結算申報，所列報出售國內有價證券收入690,657,015元， 為上訴人不爭之事實，依實質課稅原則，上訴人所主張創業 投資公司經營運作方式及中華民國創業投資商業同業公會網 頁資料，顯不影響上訴人以買賣為專業之認定。是以上開上 訴意旨難認有理。原判決對上訴人此項主張未能詳予指駁不 可採之理由，固嫌稍疏漏，惟因與判決結果不生影響，仍難 認原判決有理由不備之違法。（六）上訴意旨復以：原判決 僅以「稅捐稽徵機關保留事後抽查之租稅核定，並不以有新 事實或新證據為抽查之要件」為由，為不利於上訴人之認定 ，顯已違反稅捐稽徵法第21條第2項、第34條第3項第1款等 規定，及本院81年度判字第1765號、89年度判字第2467號及 92年度判字第766號等判決意旨所明揭原處分確定後，僅得 於發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分確有錯誤短徵 情形，始得為較原處分不利於當事人之審定處分之原則，而 有適用法規不當之違法等語。經查在核課期間內，經另發現 應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰，為稅捐稽徵法第 21條第2項前段所定。故納稅義務人依所得稅法規定辦理結 算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件，如經法定期 間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其查定處分，固具 有形式上之確定力。惟稽徵機關如發見原處分確有錯誤短徵 ，為維持課稅公平原則，基於公益上之理由，要非不可自行 變更原確定之查定處分，而補徵其應徵稅額（本院58年判字 第31號判例參照）。又按稅捐稽徵法第34條第3項第1款規定 ，係指無同法第21條第2項前段情形時，始有適用，故應優 先適用同法第21條第2項之規定。查本件上訴人94年度所得
稅申報，經被上訴人書面審查後暫為核定，嗣經抽中重為實 質審查，發現上訴人登記之營業項目雖未包括有價證券買賣 ，惟其94年度申報營業收入淨額938,762,410元，其中出售 國內有價證券收入690,657,015元，遠大於出售國外有價證 券收入248,105,395元，足認上訴人以買賣有價證券為專業 。以及上訴人94年度營利事業所得稅結算申報，所列報全部 營業收入淨額938,762,410元（出售國內有價證券收入690,6 57,015元＋出售國外有價證券收入248,105,395元），投資 管理費用65,652,000元皆係委任生華顧問公司就上訴人全部 投資資產提供投資及經營管理之營業收入及費用，其支付生 華顧問公司之管理費用，自屬停徵所得稅之國內證券交易收 入與應稅之國外證券交易收入所共同發生之費用等新事實及 新證據，乃依前揭財政部函釋意旨，以全部營業費用68,082 ,109元，按核定國內及國外有價證券出售收入占核定全部營 業收入比例，分別核算國內及國外有價證券出售部分應分攤 之營業費用50,088,697元及17,993,412元，自有價證券出售 收入項下減除，核定停徵之證券、期貨交易所得負26,444, 570元。依此事實，足見被上訴人係基於發見新事實新證據 而重新核定，並非因法令見解變更而重新核定，核與稅捐稽 徵法第21條第2項、第34條第3項第1款等規定，及本院81年 度判字第1765號、89年度判字第2467號及92年度判字第766 號等判決意旨，均無違背，是以前述上訴意旨尚屬誤解而無 足取。（七）綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果 ，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無不合 。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄， 為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明
法官 姜 素 娥
法官 林 文 舟
法官 胡 國 棟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日 書記官 彭 秀 玲
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