最高法院民事裁定 一○○年度台上字第一四一七號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司
法定代理人 賴悅顏
杜秀良
王元甫
被 上訴 人 國立彰化師範大學
法定代理人 張惠博
訴訟代理人 柯開運律師
上列當事人間請求確認工程款債權不存在等（給付違約金等）事
件，上訴人對於中華民國九十九年五月二十六日台灣高等法院台
中分院第二審更審判決（九十八年度建上更㈠字第八七號），提
起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人提起第三審上訴，固依公司法第二百九十條第六項第五款之規定，提出該公司重整監督人同意書三份為憑，且其重整人即法定代理人之一之王元甫復具有律師資格，依民事訴訟法第四百六十六條之一第一項規定，亦毋庸委任律師為訴訟代理人。惟按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，
其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決有判決不備理由、未依民法第二百五十一條規定酌減違約金等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，及其他與判決結果不生影響之理由，指摘其為不當，並就原審本於上開職權之行使所論斷：上訴人於民國八十八年六月二十九日就坐落彰化縣彰化市○○路一號與被上訴人所簽訂之「運動場地下停車場興建工程合約」（下稱系爭合約），向被上訴人承攬該工程，原約定工程契約總價為新台幣（下同）一億八千零八十萬元，因變更設計及台灣營建仲裁協會以九十一年度台仲聲字第七號判斷書認定被上訴人應增付上訴人工程款一千零二十三萬八千五百三十元，工程結算金額為二億零三百三十五萬九千七百七十四元，上訴人已領得工程款共一億七千八百二十萬零九百六十二元，被上訴人未付之工程尾款固為二千五百十五萬八千八百十二元。惟系爭工程完工後初驗工程缺失，改善期限依約為九十一年七月十九日，上訴人遲至九十三年四月十五日始改善完成初驗缺失，以此核計上訴人改善工程逾期已達六百三十六天，縱扣除待驗及驗收期間亦逾期五百零二天。且上訴人遲至九十三年四月二十一日始交付使用執照，此部分更逾期達七百零五天，兩項逾期日數均超過一百日，依系爭合約之約定，逾期罰款每日按工程總價千分之一計算，最高不得逾百分之十，如逾期百日以上即達逾期罰款之最高上限，系爭工程於九十一年三月完工，初驗缺失達一百四十餘項，其中三種重大缺失為「多處嚴重滲漏水、各車道及殘障出入口高程低於戶外道路高程、地下室地坪多處積水嚴重」，又因上訴人拖延瑕疵改善，遲至九十三年十月十一日始驗收合格，前後延宕約二十七個多月，被上訴人因而無運動場及地下停車場可以使用，必須以專車接送師生至該校寶山校區運動及上課達二年以上，並造成校內停車混亂及學校與里民間衝突，對其校務教學影響甚鉅。另被上訴人於該期間無法開放經營地下停車場，就系爭工程無法如期啟用，單以其業已支付之系爭工程工程款再加上已付水電費、監造費、管理費等各項費用，每年應負擔之利息及營業收益損失，不可謂不大，顯見上訴人逾期完工，被上訴人除有金錢之實質損失外，其無形之損失誠無法估計，以系爭工程總額二億零三百三十五萬九千七百七十四元百分之十計算違約金二千零三十三萬五千九百七十七元，尚難認為過高，上訴人請求酌減違約金至零或一百九十八萬元，自乏依據，被上訴人就此即得依系爭合約第二十四條第一款約定，在上訴人應得之工程款內予以扣除。再上訴人向被上訴人借用電力須支付被上訴人代墊電費，依被上訴人提出抄錄上訴人逐月用電明細合計累積電費為四百十七萬八千六百二十一元，此借用電力款項部分被上訴人亦已催告上訴人給付，上訴
人均遲未給付，二者合計共二千四百五十一萬四千五百九十八元。兩造既互負債務，且均屬金錢債務，被上訴人主張抵銷，並無不合，經抵銷後，上訴人得請求之工程尾款僅餘六十四萬四千二百十四元，因兩造尚未確定之工程款債權數額僅七百九十九萬四千五百二十元，則被上訴人對上訴人請求確認系爭工程上開尚未確定之工程尾款債權於超過六十四萬四千二百十四元部分為不存在，洵為正當等情，及就原審命為辯論或已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 重 瑜
法官 高 孟 焄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 六 日
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