最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四七七四號
上 訴 人 汪銘國
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十九
年八月十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第一三號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二三八
四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人汪銘國與同案被告林煌智（已經原審上訴審判處罪刑確定）；或與郭俊麟（已於民國九十四年八月九日死亡）、鄭致遠（未據提起公訴）等人，共同利用不知情之孔○福（原名劉○福，七十五年七月生，人別資料詳卷；行為時係未滿十八歲之少年）等人行使偽造私文書、偽造特種文書及詐取財物等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論上訴人以成年人利用未滿十八歲之人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處有期徒刑壹年拾月，並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分，上訴意旨略以：㈠、本件在認定事實同一及未變更起訴法條之情形下，上訴人竟被判處較更審前更重之刑度，原判決顯有違反不利益變更禁止原則。㈡、由門號出貨（管制）記錄表、郭俊麟之切結書、行動電話用戶申請書、零用金（現金）申請簽收單、房屋租賃契約書以及證人郭孟宗與張建勳於更審前之證述，可知鄭致遠並非受僱於上訴人，而係向上訴人承租店面，從事申辦手機業務，再向上訴人抽取申辦手機之佣金，對上開有利上訴人之證據，原審未予審酌，復未說明不採納之理由，自有判決理由不備之違誤。㈢、公訴人與上訴人均同意以郭孟宗之自白書做為證據，且該自白書已明確表示證人孔美圓、孔○福與郭俊麟要求郭孟宗一同為不實指述，然原判決卻未質疑孔○福等人證詞之真實性，復未說明何以不採納該自白書對上訴人有利部分之認定，顯有判決不備理由之違法云云。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無
違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人確有本件偽造如原判決附表（下稱附表）一、二所示他人名義之行動電話用戶申請書，並傳真至台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）等電信公司以申請行動電話門號，而行使之犯行，係依憑上訴人承認係銓興電信有限公司（下稱銓興公司）負責人及你好神企業社實際負責人之事實，以及由證人鄭致遠、孔○福、孔美圓等人所證述，足證上訴人確有指示鄭致遠及利用不知情之未成年人孔○福等人冒用他人名義，偽以申請行動電話門號並詐取申辦門號佣金之事實。並參酌卷附如附表一、二所示之陳謹珊等七十八人行動電話申請書、陳謹珊等七十八人戶政查詢資料、申請門號對照表、強照話述秘訣表、電信公司損失金額統計表等證據資料以為論斷。而以上訴人辯稱：伊並非王品企業社實際負責人，郭俊麟始為該企業社之實際負責人，又孔○福等人係伊跟郭俊麟共同僱用，惟伊並未提供身分證影本予孔○福等人冒名申請行動電話，另伊從未看過所謂空白幻燈片、底板，法務部調查局（下稱調查局）搜索時亦未搜到上開物品，況調查局搜索時，鄭致遠在場即承認查獲之銓興公司相關資料均為其所有，鄭致遠係向伊承租饒河街辦公室後方之辦公室，亦非受僱於伊云云，為卸責之詞，不足採信。復敘明：⑴雖證人鄭致遠於原審供稱：伊係跑單幫，按件計酬，並未受僱於上訴人云云，然其對於按件計酬（即每申辦壹支門號可抽取之佣金金額）方式卻答以不清楚，並稱：就是上訴人看伊做多少，就給伊新台幣（下同）二、三萬元等語，是證人鄭致遠所稱係按件計酬一節，顯異於常情，要難採信。⑵證人張建勳固於原審前審供證：鄭致遠是伊等下游，向伊等購進門號及承租台北市○○街五十五號後面的辦公室，九十一年間開始承租，有時見過鄭致遠交租金給上訴人，有時也會交給伊，租金每月五千元，郭俊麟與鄭致遠認識，且常在店內，該店沒有工讀生云云，然查證人鄭致遠、孔○福、孔美圓均已在第一審供證伊等之老闆是上訴人，且由上訴人提供客戶資料予伊等填寫申請書等語，證人鄭致遠並自承強照話術秘訣表係上訴人囑伊書寫等情，渠等所供證內容相符，而證人張建勳受僱於上訴人，難免偏袒於上訴人，且彼證言不僅與證人鄭致遠、孔○福、孔美圓於第一審或原審所供證迥異，證人張建勳所證尚難執為上訴人有利之認定。⑶依證人孔○福、孔美圓於第一審及原審所證述情節，郭俊麟僅係上訴人所僱用之主管，且參以你好神企業社、王品企業社均設台北市○○街三二號一、二樓，上訴人並自承你好神企業社係伊以父親名義申請，而由伊負責實際經營，是若上開二家企業社之實際負責人非屬同一人，卻同設於一址時，如何區分彼此人員、業務及設備等，自堪認郭俊麟亦係上訴人申設王品企業社時所借用之名義負責人。又依證人鄭致遠於偵審中供證：
伊於九十二年四月二日在調查局第一次詢問時所言並非事實，因為第一次詢問時伊所說的，係照上訴人交待的講，同年月十一日，係伊領到二月之薪水後到調查局說明，第二次筆錄所講內容始實在，伊並未向上訴人承租房屋自己經營手機業務，調查局台北市調查處於九十四年四月二日查扣之房屋租賃契約書，係上訴人拿給伊簽，僅簽個形式而已等語，顯見上訴人心機甚深，為免其犯行遭發覺，不僅有上開由郭俊麟出具切結書、鄭致遠簽立租約之舉，甚於事後唆使證人鄭致遠於調查局台北市調查處為不實之供述。況如上訴人所辯：伊僅係郭俊麟所營王品企業社之上游廠商，出貨予王品企業社，郭俊麟再向上訴人抽取申辦手機之佣金云云，為何上訴人僅能提出上開門號出貨（管制）記錄表，而無任何給付郭俊麟佣金之資金往來證明，或與郭俊麟會算佣金之紀錄文件。至依卷存行動電話用戶申請書上，雖有郭俊麟註記「彭國雄等十八份申請資料由本人提供」等文字並簽名、蓋章之情形，惟依證人孔○福、孔美圓之供證，郭俊麟確有參與提供申請人資料之行為，亦難以此遽認郭俊麟係王品企業社之實際負責人。是以，卷附門號出貨（管制）記錄表、切結書及租約等文件，要難資為上訴人未參與前揭冒名申請行動電話門號等犯行之有利認定各等情。俱依卷內資料逐一審認、指駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指判決不備理由等違法情形，執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。㈡、對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法。上訴人確有本件犯行，原判決既不採上訴人否認犯罪所為之辯解，並已敘明證人郭孟宗於原審上訴審供證：伊在台北市○○街三十二號工作，店名忘了，老闆是郭俊麟，薪水一個月一萬四千元或一萬五千元，伊有填寫過申請書，客戶資料是郭俊麟提供，強照話術秘訣表是郭俊麟填寫拿給伊的，按照這張表去打電話，是郭俊麟叫伊打的，鄭致遠也常來店，有二個工讀生即孔美圓、孔○福云云，如何不足採取之理由（見原判決第十頁，理由貳、二之㈢），雖未另就卷附郭孟宗所具九十九年六月十四日期自白書（見原審上訴卷第一宗第二一七、二一八頁）之內容與上揭證述內容相同，亦非屬對上訴人有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑（但因第一審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限），並非指第二審法院
不得諭知較重於第二審更審前經本院撤銷之判決之刑。本件第一審原量處上訴人有期徒刑二年；原審上訴審撤銷第一審判決，改判量處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；上訴人提起第三審上訴，由本院撤銷該第二審判決發回更審；原審更審改判量處較第一審為輕之有期徒刑一年十月，自無違刑事訴訟法第三百七十條之規定。上訴意旨執原判決量處之刑較更審前判決為重，指摘其違法云云，尤非上訴第三審之適法理由。㈣、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力暨刑之量定等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人尚牽連犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對行使偽造私文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之行使偽造特種文書及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 六 日
Ｍ
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