最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四七六九號
上 訴 人 曹涵亭
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○○年六月二十三日第二審更審判決（一○○
年度上更㈠字第九二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九
十九年度偵字第六九三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曹涵亭上訴意旨略稱：㈠、原判決對上訴人究係基於何因而從事犯罪行為，未予調查，逕以上訴人業經依法減輕其刑為理由，遽認無依刑法第五十九條規定酌減其刑之適用，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡、上訴人早與夫離婚，卻育有年僅十二歲之子女各一人，且家無恆產，又無工作，生活極為困苦，其販入第一級毒品海洛因，原係供己施用，嗣因友人欲購買毒品，上訴人為貼補家計，始轉賣賺取少許利益，其犯罪情狀顯可憫恕，請從輕量刑。㈢、本件上訴人涉犯販賣第一級毒品八罪，已於偵查及審判中自白，又供出毒品來源，因而查獲正犯林富森（另案偵查），應依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項減輕、遞減或免除其刑，且依刑法第六十六條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，原判決竟予減輕其刑至三分之一，尤最低度刑有期徒刑十五年減三分之一應為十年，並非五年，原審竟認減三分之一為五年，亦有違誤。復未說明經減輕後之最高度刑為何，遽對上訴人所犯之部分販賣第一級毒品罪，論處有期徒刑十四年，自難認為適法。㈣、原判決理由欄三之㈤初稱：「該條項（即毒品危害防制條例第十七條第一項）有免除其刑之規定，依刑法第六十六條但書規定，可減至三分之二」，嗣其理由欄四則謂：上訴人「因供出其毒品來源因而查獲林富森，得減輕其刑至三分之一」，對上訴人因供出毒品來源因而查獲林富森之行為，究得減輕其刑至三分之一抑三分之二，前後敘述並不一致，亦嫌理由矛盾。㈤、原審更審前雖認定上訴人並無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用，判決上訴人應執行有期徒刑二十年，原判決既認定上訴人應適用前揭規定遞減其刑至
三分之二，然所定應執行刑卻仍為有期徒刑二十年，於法尚有未合云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄及附表一（下稱附表一）所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品八罪（均累犯）罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於上訴人所犯如附表一所示之販賣第一級毒品八罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，因皆合於毒品危害防制條例第十七條第一項之供出毒品來源因而查獲其他正犯及同條第二項之於偵查及審判中均自白等規定，經減輕其刑並遞減其刑後，其法定最低度刑已可減至五年以上有期徒刑，兼衡上訴人販賣海洛因之數量及獲利金額均非微少，如何之依其犯罪情狀，宣告上開法定最低度刑，尚無過重情事，在客觀上亦無可憫恕之處，而皆無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠仍執前開陳詞，據以指摘原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，並以上訴人雖係累犯，但依法不得加重其刑，而其於偵查及審判中均自白，先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑至二分之一，其法定刑減為無期徒刑及十五年以上二十年以下有期徒刑，又因供出毒品來源，因而破獲其他正犯，再依同條第一項規定減輕其刑至三分之二，其法定最高度刑減為二十年以下有期徒刑，最低度刑則減為五年以上有期徒刑，乃維持第一審對上訴人所犯如附表一編號１至４所示之販賣第一級毒品四罪，各量處有期徒刑十四年，如該附表編號５至８所示之販賣第一級毒品四罪，各量處有期徒刑九年六月，並定應執行有期徒刑二十年之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨㈡、㈢，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決理由欄三之
㈤所稱：「被告（指上訴人，下同）所為如附表一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，因合於同條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第六十五條第二項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為十五年以上有期徒刑；再依同條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至五年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第六十六條但書規定，『可減至三分之二』）……」等語中之「可減至三分之二」，與其理由欄四所述：「……被告雖於偵審中自白，得減輕其刑至二分之一，其法定刑成為無期徒刑及十五年以上二十年以下有期徒刑，又因供出其毒品來源因而破獲林富森，『得減輕其刑至三分之一』，其法定刑最高刑為二十年以下十五年以上（有期徒刑）……法定最低刑為五年（有期徒刑）……」之「得減輕其刑至三分之一」，雖用語不盡相同，但均指將法定最低度刑由十五年以上有期徒刑減為五年以上有期徒刑，文義則無不一，尚無上訴意旨㈣所指之理由矛盾。㈢、原審更審前所為九十九年度上訴字第二五四八號判決，雖認上訴人所犯如附表一所示之販賣第一級毒品八罪，均無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，與原判決之認定不同，惟原審更審前所為前開判決既經本院以一○○年度台上字第二四四七號判決撤銷而不存在，該判決所定應執行刑亦隨同失效，上訴意旨㈤指摘原判決適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定與原審更審前所為判決不同，兩者所定執行刑之刑期卻相同，於法不合云云，亦非合法之上訴理由。綜上所述，上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 六 日
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