最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四七六六號
上訴人 曾千富
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年五月二十六日（原判決誤載為二十七日）第二審判
決（九十九年度上訴字第四二六號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署九十八年度偵字第一四九八九號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾千富上訴意旨略稱：㈠、上訴人在原審之選任辯護人已於原審具狀主張：上訴人係於民國九十八年五月五日凌晨一時許至○○○舞廳消費，點名甲女（即代號00000000之成年女子，真實姓名、年籍資料詳卷）坐檯，雙方於清晨四時三十四分許離開包廂（同往○○汽車旅館性交後，上訴人即自行離去），嗣甲女至同日上午八時許由汽車旅館之清潔人員叫醒，旋即報警。警方於同日下午十六時三十分至十七時十五分對甲女製作第一次筆錄，同日下午十七時二十四分至二十時二十一分製作第二次筆錄，九十八年五月七日、同年月十四日再分別製作第三、四次筆錄。甲女於原審既自稱其「完全不會跟客人性交易」，則對於被男客性侵害一事，依常理其心情應會非常沮喪才是。然上訴人在甲女設於「無名小站」之部落格，發現其於九十八年五月五日、五月七日、五月九日，仍張貼自拍狀甚愉悅之照片，有從甲女部落格下載列印之照片可稽。甲女若遭上訴人性侵害，豈有心情在部落格張貼照片，顯與常情不符。原審未就上開辯解為調查，復未說明不予調查之理由，有理由不備之違法。㈡、上訴人在原審之選任辯護人，於原審另主張：甲女指稱其不知如何離開○○○舞廳云云，與事實不符，且就其自何時起處於無意識狀態，亦所述不一。原判決未說明上開辯解何以不可採之理由，有理由不備之違法。㈢、上訴人在檢察官偵查中，係供稱：「甲女上車時是清醒的，後來有一段路程她就睡著」，並非供承甲女在計程車上一直是處於睡著之狀態。參以上訴人在警詢時亦陳稱：
甲女離開○○○舞廳，上計程車時都是清醒的，快到汽車旅館時感覺甲女與伊之對話，應該還是清醒的等語。原審未就上開供述，詳予整體勾稽，遽以上訴人供述甲女在計程車上已睡著，認定證人即與上訴人同行之友人楊○宏證述甲女下車時有向伊說再見之證詞不可採信，有認定事實未憑證據及違背論理法則之違法。㈣、甲女自承其在○○○舞廳上班，依該行業之屬性，其從業人員從事性交易，乃屬常情，何須有「感情基礎」，甲女否認從事性交易，與常情不符。原判決以甲女與上訴人在網路上認識，雙方於九十八年五月五日第一次見面，認定初次見面之陌生人毫無感情基礎，故甲女應無同意與上訴人性交之可能，違背經驗法則。㈤、第一審法院雖函詢○○○舞廳關於上訴人於當日之消費明細，○○○舞廳回復，因時間久遠，且上訴人未欠債，故未留存消費明細。惟○○○舞廳之小姐若與客人出場性交易，其費用為何，事實審法院並未向該舞廳函詢。而甲女為本件之告訴人，係以使上訴人受刑事訴追為目的，其證述不得遽予採信，仍應調查其他證據以資審認。原判決依據甲女證述，若同意性交易之一般行情，客人要先付出場費（新台幣，下同）一萬二千元給舞廳，另支付八千元起之性交易費用給小姐等語，認定上訴人支付給舞廳之一萬六千五百五十元不包括性交易費用，有調查未盡、理由不備之違法。㈥、楊○宏於第一審證述「我有聽到他們說要去汽車旅館的事情，但不是聽的很清楚」。原判決以楊○宏在警詢時，對於上訴人為何買甲女剩餘鐘點之「原因」，回答「不清楚」，據以彈劾楊○宏在第一審證述之憑信性，而不採信其在第一審之證述。惟關於甲女之「精神狀況」，楊○宏另證述「還算清醒」、「甲女離開舞廳時是自行步行上計程車」、「在計程車上還有聽到他們二人低聲交談，至於交談內容則因我坐在前座，所以聽不清楚」、「甲女可以自行走路，應該是還好」、「甲女是自己走到計程車」、「在計程車內甲女是否有與被告談話，我聽的不是很清楚，因為我坐在前座，甲女與被告坐在後座，而且他們交談的聲音很小聲」、「我下車時甲女當時有跟我說再見」等語。原審未詳為勾稽，遽認楊○宏在第一審之證述不可信，有理由不備之違法。㈦、證人即計程車司機林○生在警詢時雖證述，甲女在計程車內並無說話，與楊○宏在第一審證述甲女下車時有向伊說再見等語不符。但林○生係計程車司機，負責開車，衡情應不會隨時注意客人間之談話，而上訴人、楊○宏及甲女係一起搭車之人，彼此間誰在說話，該三人最清楚。因此，林○生之證述與楊○宏之證述相較，應以楊○宏之證述較可採信。原判決依據林○生之證述，否定楊○宏證述之憑信性，認定甲女在計程車上並未與上訴人交談，有理由不備之違法。㈧、甲女係從事八大行業之人，談話之地點又在○○○舞廳，嗣離開舞廳後復到汽車旅
館，若甲女未同意與上訴人性交，何以會談到汽車旅館。原判決以楊○宏僅聽見「汽車旅館」四字，並未聽見甲女完整之談話內容，而談及「汽車旅館」之原因甚多，難以認定甲女同意與上訴人為性交云云，與經驗法則不符。㈨、科刑時應審酌犯罪行為人與被害人之關係、犯罪後之態度及一切情狀，作為科刑輕重之標準，刑法第五十七條定有明文。上訴人已與甲女達成民事和解，由上訴人賠償甲女二十萬元，原審未依刑法第五十七條規定詳為審酌，仍判處有期徒刑三年二月，違反比例原則，且有理由不備及不適用刑法第五十七條之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十八年五月五日凌晨一時許，與友人楊○宏前往○○市○○路之○○○舞廳消費，點名甲女等人坐檯、飲酒、唱歌，嗣以邀約甲女共進早餐為由，買清甲女至同日上午六時下班前之鐘點費後，於同日清晨四時三十五分許，偕同甲女、楊○宏搭乘在舞廳門口排班由林○生駕駛之計程車離開舞廳。待車行至○○市○○街附近，楊○宏下車後，上訴人見甲女已酒醉，認有機可乘，竟萌生乘機性交之犯意，指示不知情之林○生駛往○○市○○區○○○街二二二號○○汽車旅館，於同日清晨五時五分許將已酒醉之甲女扶入一三七號房內，利用其酒醉意識不清，處於相類於精神障礙不能抗拒之情形，脫下甲女之衣褲，以其性器進入甲女之性器內，而乘機性交得逞。上訴人於乘機性交後，見甲女仍未清醒，另竊取甲女所有之小皮包一個，內有行動電話、郵局金融卡、健保卡、環球影城VIP卡、甲女身心障礙手冊及現金一萬五千元等財物（竊盜部分業經判刑確定），隨即於同日清晨五時三十三分許徒步離去。至同日上午八時許，旅館之清潔人員發覺有異，以備用鑰匙開門進入，見甲女全身赤裸，乃喚醒甲女始知上情，立即報警處理等情。因而撤銷第一審關於乘機性交部分之判決，改判論處上訴人乘機性交罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實業據甲女指證綦詳，其指訴前後之過程核與計程車司機林○生、汽車旅館清潔人員盧○娟、張○黛、夜班經理張○良證述之情節相符，並有上訴人在○○○舞廳消費之信用卡簽帳單、案發當日○○○舞廳、○○汽車旅館之監視錄影光碟及其錄影畫面翻拍相片、○○汽車旅館一三七號房現場相片等附卷可稽。上訴人亦承認有於前揭時地，與甲女為性交，其雖否認是乘機性交，辯稱伊係買甲女之時段，第一次帶小姐出場，不知道性交易還要另外付費，甲女既同意與其同往汽車旅館，就是同意要性交，且甲女於下車時仍可自己走路，為性交時亦非無意識云云。然而：⑴上訴人於當日，係買下甲女之時段，邀約其共進早餐，並未言及性交，甲女亦未同意與之前往汽車旅館，當時是
因上訴人結帳後，二人又喝酒致甲女酒醉，其後發生何事，甲女沒有印象，上訴人係在甲女沒有意識之狀態下對之性交及竊取財物，嗣至該日上午八時許經汽車旅館清潔人員叫醒甲女時，發現在汽車旅館房內，全身衣服均被脫光，始知被乘機性交及竊取財物等情，迭據甲女供述在卷。⑵甲女於九十八年五月五日清晨四時三十四分許，隨同上訴人及楊○宏步出○○○舞廳包廂時，於走道中呈現身體左右搖晃、以Ｓ型步伐行進，三人並於同日四時三十五分四十六秒至五十三秒，先後步出○○○舞廳大門，業經第一審及原審法院勘驗該舞廳該日之監視錄影光碟無誤，有勘驗筆錄在卷可憑。⑶證人即計程車司機林○生亦證述：我於九十八年五月五日駕駛000-XZ號計程車在○○○舞廳門口排班，上訴人、楊○宏及甲女於該日四時四十分許從舞廳出來，搭乘我駕駛之計程車，當時甲女走路搖晃。依上開事證顯示，甲女指訴當時已酒醉，與林○生所為前揭證述及第一、二審法院勘驗○○○舞廳監視錄影光碟之內容，均相符合。足見甲女於離開○○○舞廳時，因飲酒影響其意識，致出現身體左右搖晃無法直線行走之酒醉現象。甲女指證離開○○○舞廳時已經酒醉，應屬可信。⑷上訴人於九十八年五月五日清晨五時一分三十三秒許，與甲女搭乘林○生之計程車到達○○汽車旅館之車道入口，由上訴人與汽車旅館人員洽談住房、支付費用，並拿取房間鑰匙，於同日五時二分十秒駛入汽車旅館，五時三分五十九秒停車於一三七號房間之車庫前，坐於右後座之上訴人於五時四分九秒開啟右後車門，拉動坐於左後座之甲女，至五時四分四十五秒上訴人以後退之方式慢慢退出車外，並於五時四分五十秒至五十四秒以雙手將甲女拉出車外，當時甲女之頭部、四肢下垂，於上訴人拖拉之過程無絲毫反應，至五時四分五十九秒上訴人變換拉姿，改以左肩從甲女右腋下撐起甲女身體，以右手拿甲女之皮包，並以左手由甲女背部繞至甲女左手腋下之方式環抱，於五時五分七秒將計程車門關上（讓計程車離去）。上訴人以環抱方式抱住甲女時，甲女之頭部、四肢持續下垂，呈無力狀，完全靠上訴人環抱之力量支撐，上訴人乃傾斜身體以環抱拖行之方式，將頭部下垂、四肢無力之甲女拖進一三七號房間，旋於五時五分二十三秒關閉該房間之車庫門，至五時三十三分四十秒上訴人始開啟該房間之車庫門離去等情，業經第一審及原審法院勘驗○○汽車旅館之監視錄影光碟明確，有勘驗筆錄附卷可憑。參以林○生證述：甲女坐於左後座，一路上都沒有說話，上訴人坐於右後座，與坐在右前座之楊○宏有聊天。嗣楊○宏在○○市○○街附近下車後，上訴人即指示伊駛往○○汽車旅館。當日五點多到達汽車旅館時，上訴人說甲女喝醉酒，並將甲女拖下車，當時甲女癱軟無法行走。其證述，與前揭勘驗○○汽車旅館監視錄影之內容相符。上訴人亦承認，甲
女上計程車後已經睡著，到達汽車旅館時，甲女仍熟睡中，伊即將甲女抱進房間，嗣對甲女為性交、竊取其財物及於清晨五時三十三分四十秒許離去時，甲女仍昏睡中。足徵甲女當時已意識不清，上訴人係在甲女昏睡中，對之性交。⑸楊○宏於第一審法院雖證述，在計程車上，上訴人有與甲女在後座以很小之聲音交談，伊下車時，甲女有說再見云云。然林○生已證述，甲女在計程車上並無說話。甲女亦指證，酒醉後即不知發生何事。上訴人且供承甲女上計程車後已經睡著，到達汽車旅館時仍熟睡中。則楊○宏之前揭證述，顯然不實，不可採信。又上訴人另辯稱，甲女下計程車時，尚可自己行走或與之交談云云。非但前後自相矛盾，且與勘驗○○汽車旅館監視錄影之內容不符，亦不可採信。⑹上訴人雖辯稱甲女有同意與其性交，惟甲女已堅決否認其事，而甲女與上訴人係初次見面之陌生人，毫無感情基礎，豈有無條件同意性交之理。又上訴人在○○○舞廳所花費之一萬六千五百五十元，係支付當日凌晨一時許至四時許由四位小姐坐檯、陪酒、飲料、酒類之費用及甲女從四時至六時之鐘點費等，不包括性交易之費用，已據上訴人坦承在卷，核與楊○宏證述之情節相符，並有信用卡簽帳單在卷可考。甲女且證述，當時上訴人係邀約共進早餐，而買下四時至六時出場之鐘點費，並沒有談及前往汽車旅館之事。如果雙方同意性交易，客人應另支付費用給舞廳及小姐，上訴人所支付之一萬六千五百五十元，係在舞廳之消費額，不包括性交易之費用。上訴人辯稱，第一次帶小姐出場，不知道性交易還要另外付費，或辯稱上開金額已包括性交易費用云云，顯非可採。至於楊○宏雖另證述，在○○○舞廳有聽見上訴人談及「汽車旅館」這幾個字，其他內容不清楚。楊○宏既僅聽見「汽車旅館」四個字，並未聽見完整之內容，而上訴人言及「汽車旅館」四字之原因甚多，自難僅憑「汽車旅館」四字，即認定甲女同意與上訴人同往汽車旅館性交，是楊○宏此部分證述，亦難為有利於上訴人之認定。因認上訴人確有前揭乘機性交犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱係經甲女同意而為性交云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第七十四頁）。上訴意旨猶對於非認定事實及適用法律基礎之枝節性事
項，指摘原審未予調查，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，改判量處有期徒刑三年二月，已詳為說明（見原判決第十一頁第二十二行至第十二頁第二行），且已接近最低度刑。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨關於量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 五 日
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