最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四七三五號
上 訴 人 陳西丁
選任辯護人 林照明律師
上 訴 人 姚三政
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十九年十二月二十九日第二審判決（九十
九年度選上訴字第一五六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署九十八年度選偵字第三三至三五、五六至五八、一四七、一
四八、一五四、一七三、一八七號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳西丁違反公職人員選舉罷免法第九十九條第一項部分（陳西丁被訴有投票權人收受賄賂部分，另經第一審諭知無罪之判決確定）及上訴人姚三政部分之科刑判決，改判仍論處陳西丁、姚三政（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使（以下簡稱為「賄選」）罪刑〔各處有期徒刑二年，褫奪公權五年；並分別為相關沒收之宣告〕，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無違背法令之情形。〔一〕陳西丁之上訴意旨略稱：㈠原審於審判期日，就各項供述證據、書證及扣案之賄款，僅籠統採取包裹式朗讀或提示並告以要旨，顯未依法定程序調查證據，且剝奪陳西丁及其辯護人對每項證據證明力之辯論機會，有訴訟程序違背法令之違誤。㈡原審未令共同正犯陳各賀、陳明泰、陳柯金喜、陳洪鈺雲以證人身分進行交互詰問，已剝奪陳西丁之詰問權；又援引上開共同正犯之供述作為陳西丁之論罪依據，有違證據法則。㈢原判決採用陳各賀、陳明泰、陳柯金喜、陳洪鈺雲及證人黃紗、陳各豐、陳秋慧、陳萬椿、陳呈、陳進丁、李月梅在警詢及偵查中之陳述作為陳西丁之論罪依據。但：①未敘明彼等於警詢時之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九之二規定之理由。②對於彼等在偵
查中之陳述，未論敘是否合於同法第一百五十九條之五規定要件之理由。③未說明陳各賀、陳明泰、陳柯金喜、陳洪鈺雲在偵查中之陳述，何以無顯不可信之情況。是原判決對於證據能力之認定，併有判決理由不備及違背證據法則之違誤。㈣姚三政提供之賄款係陳西丁之二倍餘；且姚三政有傷害前科，陳西丁則無前科；又姚三政係柯振杯競選總部後援會副會長，就犯罪角色而言，地位亦高於陳西丁。原判決對上訴人等量處相同之刑，有違平等原則；又未將所審酌上訴人等應量處相同刑度之具體情形記載於判決書內，併有判決理由不備之違誤。㈤原判決以陳西丁係賄選之主要指使人及賄款提供者，認陳西丁請求宣告緩刑為無理由。然同案共犯柯仲彥亦係賄款之提供者，卻得獲宣告緩刑；且陳西丁與柯一郎、陳梅雀、柯仲彥同屬自白犯罪、犯後態度良好、無前科，則何以柯一郎、陳梅雀、柯仲彥均可以受緩刑宣告，而陳西丁卻不可得之？原判決之量刑顯有違公平原則。又原判決未針對刑法第七十四條所定「認以暫不執行（刑罰）為適當」之要件為審酌，併有判決理由不備之違誤等語。〔二〕姚三政之上訴意旨略稱：㈠原審於審判期日，就各項供述證據、書證及扣案之賄款，僅籠統採取包裹式朗讀或提示並告以要旨，顯未依法定程序調查證據，且剝奪姚三政對每項證據證明力之辯論機會，有訴訟程序違背法令之違誤。㈡原審未令共同正犯柯一郎、陳梅雀、柯宏明以證人身分進行交互詰問，已剝奪姚三政之詰問權；又援引上開共同正犯之供述作為姚三政之論罪依據，有違證據法則。㈢原判決引用柯一郎、陳梅雀、柯宏明、蔡諒海在偵查中之陳述，作為判決之基礎，卻未敘明彼等在偵查中之陳述，何以無顯不可信之情況，又未論敘合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定要件之理由。原判決對於證據能力之認定，併有判決理由不備及違背證據法則之違誤。㈣依柯宏明證稱：「彼拿給蔡諒海的錢是自己的，不是姚三政拿給彼」及蔡諒海證稱：「柯宏明當時並沒有說明所交付之賄選款項來源」等語，足見姚三政並未交代他人賄選。原判決未說明不採上開有利姚三政之證詞之理由，有判決理由不備之違誤。㈤蔡諒海收受柯宏明所交付之新台幣（下同）八千一百元後，除留下自己部分之二千一百元外，其餘六千元尚未發出，即遭查獲；足證蔡諒海僅停留在預備階段。原判決認姚三政亦與蔡諒海成立交付賄賂之共同正犯，有適用法則不當之違誤。㈥原判決以姚三政係賄選之主要指使人及賄款提供者，認姚三政請求宣告緩刑為無理由。然同案共犯柯仲彥亦係賄款之提供者，卻得獲宣告緩刑；且姚三政與柯一郎、陳梅雀、柯仲彥同屬自白犯罪、犯後態度良好，亦無阻卻緩刑宣告之前科，則何以柯一郎、陳梅雀、柯仲彥均可以受緩刑宣告，而姚三政卻不可得？足見原判決量刑有違公平原則。又原判決未針對刑法第七十四條所
定「認以暫不執行（刑罰）為適當」之要件為審酌，併有判決理由不備之違誤等語。
惟查：原判決就卷內各項證據之有無證據能力，已分別敘明所援引之證人於偵查中經具結之供述，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應具證據能力；至原判決所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，未據檢察官、上訴人等及其等之辯護人聲明異議，經審酌各該證據作成或取得之狀況並無非法或不當取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，皆認有證據能力等理由（見原判決正本第九至一０頁理由欄壹之甲）。而依原審準備程序筆錄之記載，檢察官、上訴人等及其等之辯護人於原審之受命法官詢以「對於證人陳柯金喜、陳洪鈺雲、陳各豐、陳呈、黃紗、陳秋慧、陳進丁、陳萬椿…柯宏明、蔡諒海…等人於司法警察調查時之陳述；證人陳柯金喜、陳洪鈺雲、陳各豐、陳呈、黃紗、陳秋慧、陳進丁、陳萬椿…李月梅…柯宏明、蔡諒海於檢察官訊問時之陳述…陳各賀、陳明泰…柯一郎、陳梅雀、柯宏明…於警、偵、審之陳述與證詞等供述證據之證據能力有何意見」時，均答稱：「沒有意見」（見原審卷一第二三五至二三六頁）。矧上訴人等及其等之辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱：「沒有」（見原審卷二第七三頁正反面）。原判決因認各該供述證據均具證據能力，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。陳西丁之上訴意旨㈡、㈢及姚三政之上訴意旨㈡、㈢，分執上訴人等之個人主觀意見，率指原判決關於證據能力之認定不當，均非合法之第三審上訴理由。又原判決依憑上訴人等之供述，證人即原判決附表一編號２至５（以下僅記載附表及編號序列）所載「行為人」陳各賀等人及附表一所載「收賄者」黃紗等人、附表二編號２至４所載「行為人」柯宏明等人及附表二所載「收賄者」柯一郎等人之證詞，以及卷附彰化縣伸港鄉戶政事務所民國九十九年五月十日函附之選舉人名冊、附表一、二所列「收賄者」之戶籍謄本等資料、彰化縣選舉委員會九十八年十一月二十四日函附之彰化縣議會第十七屆議員選舉候選人名單、競選活動起迄日期及每日競選活動之起止時間等資料暨扣案之現金等各項證據，於理由欄分別詳敘認定陳西丁與附表一編號２至５所載「行為人」陳各賀等人共同接續為附表一之賄選犯行，姚三政則係與附表二編號２至４所載「行為人」柯宏明等人共同接續為附表二之賄選犯行之論斷理由（見原判決正本第一二至一三頁理由欄壹之乙之二）。經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未
盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。依卷內資料，柯宏明於第一審已證稱：「（問：姚三政拿錢給你時怎麼說？）二萬四千元是買票用的，大家都知道他幫柯振杯買票…我有先跟蔡諒海聯絡好，說要拿錢給蔡諒海，說是要幫柯振杯買票的錢」等語（見第一審卷一第四二頁正反面）。原判決認姚三政係附表二編號２部分之賄款提供者，並無與卷證不符之情形；至原判決未就柯宏明、蔡諒海之其餘證詞再為無益之論述，尚難謂有判決理由不備之瑕疵。又依原判決確認之事實，姚三政所為附表二之各該賄選犯行係屬接續犯；則原判決僅論姚三政以共同犯賄選一罪，未就附表二編號２蔡諒海未發出賄款部分另論以預備行賄罪（見原判決正本第一四至一五頁理由欄壹之丙之三、四），亦無適用法則不當之違誤。姚三政之上訴意旨㈣、㈤無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。再刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明上訴人等在偵查及審判中均自白犯罪，經依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項規定減輕其刑後，分別審酌陳西丁無前科紀錄、姚三政曾因傷害罪經判處拘役五十日及上訴人等犯罪之動機、賄選之對象及金額、分擔犯罪實行之角色地位、對選舉公正性及國家民主發展所生之危害程度暨犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑二年、褫奪公權五年等情（見原判決正本第三０至三二頁理由欄叁之二）。對於上訴人等犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌，並無判決理由不備之違誤。而依原判決確認之事實，上訴人等係分別出資，各向彰化縣伸港鄉什股村、七嘉村選民賄選之人，所立之地位及分擔之角色相當；又依卷附姚三政之前案紀錄表所載，其所犯之傷害罪係在八十六年十月一日經判決確定（見原審卷一第一八三頁），距本件犯罪時間（九十八年十一月間）已逾十二年，原審量處上訴人等相同之刑，並無違反平等、比例原則可言。再緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；且是否為緩刑之宣告，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人尚不得以原審未諭知緩刑而指為違法。原判決已敘明何以宣告柯一郎、陳梅雀、柯仲彥緩刑，而不諭知上訴人等緩刑宣告之理由（見原判決正本第三一至三二、三三頁理由欄叁之二、五）；於法核無不合。又原判決並未宣告上訴人等緩刑；則原判決未就上訴人等是否有「以暫不執行為適當」之情形為論述，要無判決理由不備可言。陳西丁之上訴
意旨㈣、㈤及姚三政之上訴意旨㈥徒執己見，就原審量刑之適法職權行使，任意指摘，自非第三審上訴之適法理由。另按審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見；法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二分別定有明文。次按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，復為刑事訴訟法第四十七條所明定。核閱原審之審判筆錄，對於採為判決基礎之上開各該證據資料，已逐一向檢察官、上訴人等及其等之辯護人提示並分別告以要旨，詢問彼等有無意見，已賦予彼等陳述意見及辯論各該證據證明力之機會（見原審卷二第六六頁背面至第七三頁），所踐行之訴訟程序並無違背上開規定。陳西丁之上訴意旨㈠、姚三政之上訴意旨㈠及上訴人等之其他上訴意旨所指各節，顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。又本件為程序判決，上訴人等之上訴意旨另請求為緩刑之宣告，均無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十五 日
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