最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四七二三號
上 訴 人 李昱賢
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院
中華民國一○○年六月九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠
字第五一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵
字第二二三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人李昱賢有其事實欄所載三次強制性交犯行，因而撤銷第一審關於上訴人第三次強制性交部分之科刑判決，改判仍論以犯強制性交罪，量處有期徒刑六年。並維持第一審關於另論上訴人犯強制性交二罪，各量處有期徒刑六年部分之判決，而駁回上訴人在第二審關於該二罪部分之上訴；暨定其應執行之刑為有期徒刑十七年。已敘明憑以認定之證據及理由；並說明：⑴、證人即被害人甲女（姓名、年籍詳卷）及證人周○○、曾○○、謝○○等人均分別證稱：甲女曾於民國九十八年五月二十日上午一時三十分許，以電話聯繫告知其遭警員攔檢，因未帶身分證件，須被帶回警局，被帶走之地點在花蓮市○○路○○高中附近，所騎乘之機車放在○○高中附近，其後電話即無法聯絡，至當日上午九點多再接獲甲女之電話，謝○○、曾○○始至花蓮縣新城鄉○○水泥廠附近接回甲女等情，並有甲女手機之通聯紀錄在卷可稽，勘認真實。⑵、警員王○○、艾○○、鄭○○、馮○○於九十八年五月十九日晚間十一時許至翌（二十）日上午二時止，確實在花蓮縣花蓮市○○路○段二九之一號前執行擴大臨檢之既定勤務。執行勤務時，有一位駕駛經過該處，搖下車窗，出聲打招呼，因王○○曾處理上訴人之車禍案件，認得上訴人，曾與其他警員談到開車打招呼之人即是上訴人。經王○○、艾○○、鄭○○分別於警詢及偵、審中證述在卷，並有花蓮縣警察局花蓮分局九十八年八月二十五日花市警刑字第0980021625號函暨檢送
之勤務分配表、員警工作紀錄簿、擴大臨檢勤務規劃表各一份在卷可稽。王○○不可能因處理上訴人先前車禍事故，即大費周章，找來其他警員及甲女等偽造證據，而設詞誣陷上訴人之理。⑶、甲女報案後，經醫師診斷結果，其身體確受有多處傷害，而與甲女所述受傷害及被性侵之情節相符，有基督教○○○醫院受理疑似性侵害事件診斷證明書一份附卷可憑。參以警員事後陪同甲女至遭性侵害地點、山區現場尋找證物，查扣透明膠布、飲料瓶二瓶及衛生紙團等物，有照片在卷可稽。該等證物與自上訴人未及清洗之自小客車後椅背套正面血跡所採證之編號1、2血跡棉棒、甲女外套標示00000000處血跡、編號13採自查扣之雀巢檸檬茶瓶口、編號17膠帶標示00000000處（自犯罪地點查扣）DNA，與甲女之DNA-STR型別相同；甲女胸罩右側內緣、外陰部棉棒精子以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微鏡檢查有發現精子細胞，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層DNA-STR型別與上訴人DNA-STR型別相同；甲女之內褲DNA與上訴人之Y染色體DNA-STR型別相同，不排除其來自李昱賢或李昱賢具有相同父系之人，有內政部警政署刑事警察局九十八年六月二十五日型醫字第0000000000號鑑驗書一份在卷可稽。又採自上訴人車輛內駕駛座右座椅旁下方及膠帶上之毛髮經該刑事警察局鑑定，亦屬甲女所有。足證甲女所述在上訴人車內遭毆打及其後被性侵害屬實，而侵害者確係上訴人甚明。至甲女之外陰部雖有上訴人之精子細胞殘留，陰道內未經檢出精子細胞殘留，乃上訴人欲除跡證，要求甲女清洗陰部，且自行動手清洗，未能完全洗淨，而有少量殘留，尚符常情。況上訴人多次性侵，於未清洗身體前亦曾要求甲女將衣物抱下車，且多次要求甲女口交至射精，而最後一次甲女已穿回衣物，因無法吞下而吐在衛生紙上，在當時情況下，尚難排除有遺留於甲女身上之情形，故殘留上訴人精液於甲女外陰部、胸罩外緣及內褲等處，並不違常理。上訴人辯稱係甲女於九十八年五月十三日與其性交易，口交後為圖陷害而保留精液，乃故意塗抹陷害云云，為甲女所堅決否認，並稱其於九十八年五月十三日並未上班，不認識上訴人。上訴人此項辯解，有違常情而不足採。⑷、卷附甲女使用之行動電話與周○○、曾○○所使用行動電話之通聯紀錄，與甲女、周○○、曾○○、謝○○所述彼等以行動電話聯繫之情節相符，益證甲女指訴遭上訴人假冒警員以臨檢攔停後，載往○○公墓及不詳地點性侵害後，再將之載至花蓮縣新城鄉水泥廠附近山區釋放等情為真實。⑸、上訴人亦自承於九十八年五月二十日上午四時十九分許，駕駛車號JD－0000自小客車至中油公司中山加油站，持中油會員卡HＺ00000000000000號加油五百元（新台幣，下同），並有上揭中油會員卡影本、中山路加油站交易資料、中油會員卡總部系統（會員資料處理：資料登錄
）、中山加油站監視器畫面翻拍照片二張在卷可按，核與甲女所指在其被害過程中，上訴人曾至加油站加油五百元一節相符。⑹、甲女於警詢時即證稱：歹徒年約三十歲左右，下巴留有山羊鬍、略有啤酒肚、沒戴眼鏡，左胸有明顯疤痕或突起的痣，是在河邊被性侵時，其摸到歹徒左胸靠腋下有顆約紅豆般大小的突起物，但看不清楚顏色，警員所提供之照片編號5之人（即李昱賢）就是該歹徒等語明確。而上訴人左胸部接近腋下確有一顆突起之黑痣，有上訴人之照片在卷可稽，且上訴人於被警查獲前確實留有山羊鬍，除據王○○證述明確外，並經上訴人坦承在卷，是甲女對上訴人之指認應屬正確。⑺、參以警員所調閱之中山加油站監視畫面，該車後保險桿下方左右邊有懸掛霧燈座，而車主於修理廠去取車時，已事先拆下等情，業據證人即統貫汽車修理廠負責人徐○○於偵查中證述綦詳，並有監視器翻拍照片二張在卷可憑，核與上訴人坦承送修前已將壞掉之該燈取下等語相符。又上訴人所駕駛車輛車型，確實有兒童安全鎖保護裝置，在鎖定位置時，車門無法由車內開啟，亦經南陽實業股份有限公司九十九年三月二十二日（99）南陽南外字第000號函附卷可考。足證甲女所指上車後，無法自由開啟車門一節並無不實。已就相關證據之取捨，論述其理由與判斷之依據。復對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，逐一加以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。經查：㈠、甲女於深夜至清晨時分（上午四時六分許加油以前）在車內或荒郊野外，遭上訴人毆打、脅迫為口交、性交行為，在被性侵之驚恐過程中，未注意而不能指明上訴人下體之特徵，與常情尚無違悖；況苟如上訴人所辯甲女之前曾為其口交而為性交易，但甲女仍未能指出上訴人下體之特徵，足見甲女能否指出上訴人下體特徵，與其曾否為上訴人口交，並無必然之關聯。原審未依職權勘驗上訴人下體特徵，顯與上訴人是否性侵甲女之認定無影響。尚難以甲女未能指明歹徒下體之特徵，與上訴人之下體有多處明顯特徵之事實有出入，指摘原審未勘驗上訴人下體，有調查未盡及理由不備之違法。㈡、原審於審判期日調查甲女指認照片、監錄畫面蒐證相片、性侵地點蒐證相片、○○水泥廠後方山區現場起獲證物相片、涉案車輛車內鑑識蒐證相片、採證照片、中山加油站監視器畫面翻拍照片，扣案在現場、上訴人車內採集之毛髮、物品等證據時，已依法向當事人提示，給予辨識，上訴人與其辯護人並均表示意見而為辯論，其調查方法，並無違誤，原判決採為甲女及證人供述證據之補強，尚無不合。上訴意旨指摘原審對前開證據之調查方法不當，且照片非直接之證物，僅係替代性證據，應予排除，容有誤會。㈢、縱如上訴人所辯甲女於警詢時曾稱歹徒無意中溜嘴自稱「張嘉義」，且警員中洽有「張嘉義」其人。然上訴人既冒充警員執
行攔檢勤務，當可假冒其他警員名義，且甲女亦有可能誤聽，尚難執此資為上訴人有利之認定。本件事證明確，縱原審對此未加調查論述，且未至甲女被性侵害各地點勘驗現場，因與事實認定及判決結果無影響，不得執以指摘原審調查未盡。㈣、原判決已敘明經向慈濟醫院及行政院衛生署花蓮醫院函查結果，認上訴人並未因高血壓長期服藥，且所服用藥物對於性能力未有任何影響。況本件發生在九十八年間，距上訴人在花蓮醫院就醫服藥業經三年餘，上訴人所辯伊因長期服用高血壓藥物，有性功能障礙，不可能對甲女為強制性交一節，並無可採。上訴意旨指原審未依職權向法務部矯正署花蓮監獄調查上訴人在該監之病歷及處方，未盡調查之責，亦非上訴第三審之適法理由。㈤、原判決理由貳之二第㈧段第１小段已敘明原審依上訴人聲請傳訊證人孫○○，依其證述並不能證明上訴人曾於甲女上班處點甲女坐檯。上訴人辯稱其認識甲女，之前曾與甲女性交易，本件係遭陷害，乃卸責之詞，不足採信之理由，尚非無據。上訴意旨質疑孫○○之警詢違背規定，與孫○○在審判中證述之證據能力無關，亦不得執為上訴第三審之合法理由。㈥、上訴人辯稱其於九十八年五月二十日凌晨與其兒子一起在家，並未出門，或於檢察官偵查時改稱：因其兒子肚子餓，才載兒子去超商買東西及加油等語，原判決認與其子李○祥、李○誠證述之內容不符，顯非事實，不足採信，已於理由貳之二第㈧段第６小段詳述其論斷之依據。上訴意旨漫指原審關於該部分之採證違法，亦有誤會。㈦、本件乃警員持檢察官簽發之拘票，於九十八年五月二十一日下午六時二十五分許，在花蓮縣花蓮市○○路○段八四０號前，將上訴人拘提到案，經檢察官訊問後依法予以逮捕，有台灣花蓮地方法院檢察署檢察官拘票、逮捕通知在卷可稽（見警卷第五、一０之一頁，偵查卷第一０頁）。上訴意旨漫指本件逮捕違法，尚難資為上訴第三審之適法理由。上訴意旨另就原審其他採證認事職權之行使，或對原判決論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十五 日
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