最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四六九二號
上 訴 人 李溪泉
李明期
李文良原名李丁炎.
李明泉
李保慶
林宗宏
林正泳
王憲仁
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年四月十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一八四
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一七
八○一號、九十五年度偵字第三六七七號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、李溪泉、李明期、李文良、李明泉、李保慶、林宗宏、林正 泳部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人李溪泉上訴意旨略稱：①、原判決以上訴人已於警詢時坦承犯罪，資為上訴人確有本件常業詐欺犯行之依據，然該警詢筆錄係員警事先製作並脅迫上訴人簽名、捺印，屬以強暴、脅迫之方式而取得之自白，應無證據能力。②、上訴人係受溫華偉所欺騙，以為收購銀行帳戶係為大公司節稅之用，始答應替溫華偉租用銀行帳戶，此有上訴人與溫華偉所簽訂之帳戶租約交易契約書可證，且本案出租人頭帳戶之被害人共有一百二十人並未被起訴，亦可證上訴人確係受溫華偉所騙。上訴人於原審聲請傳喚上開被害人及溫華偉，然原審未予傳喚調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。③、上訴人係自民國八十七年四月二十九日起至九十四年十月十二日止，連續七年於中國時報分類廣告刊登「收購郵銀簿」之小廣告，將所購得之人頭帳戶，再轉售予吳昱霖作為詐騙之用，此業經台灣高等法院以九十八年度上訴字第三五五○號判決判處上訴人有期徒刑三年六月確定在案。是以，本案與前案係屬同一案件而為前案確定判決既
判力所及，原審未察，且上訴人於原審聲請傳喚吳昱霖及李明期，原審皆未予傳喚調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。㈡、上訴人李明期上訴意旨略稱：①、原判決載明上訴人於警詢自承本件犯行，並非事實。本案係因當初共同被告李溪泉要求上訴人替伊外出收購銀行帳戶以為公司節稅之用，並保證完全合法並無刑責，上訴人因相信自己兄長，並不知其所收購之銀行帳戶用途為何。且亦無證據證明上訴人與本件詐欺、恐嚇集團有聯繫，上訴人並無幫助詐欺之犯意存在。另上訴人皆有向出租帳戶之人說明係節稅之用，並與各出租人簽訂帳戶租約交易契約書。且本案出租人頭帳戶之被害人共有一百二十人並未被起訴，亦可證上訴人確係受共同被告李溪泉所騙。上訴人亦於原審聲請傳喚上開被害人，然原審未予傳喚調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。②、上訴人自八十七年七月間起至九十四年六月十日止，先後受僱於李溪泉，為其收購銀行帳戶，李溪泉並於八十七年十月二十日指示上訴人向李金龍收購銀行帳戶，此業經台灣高等法院以九十三年度上訴字第三六六號判決判處上訴人有期徒刑三年六月確定；又李溪泉另於九十四年六月命上訴人向宋秀妹收購銀行帳戶，亦經台灣高等法院以九十七年度上易字第一一四八號判決確定在案。足徵本案與上開前案係屬同一案件，應為前案既判力所及。原審對於關係本案事實認定之重要事證怠於調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。㈢、上訴人李明泉上訴意旨略稱：①、原審僅憑原判決附件二所示之物，資為上訴人有罪認定之判斷基礎。然上訴人並不知原判決附件二所示之物為何，上訴人因此曾狀請原審法院調閱上開證物，然原審法院未予調閱，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。②、原判決以附件三編號1 所示之上訴人於警詢及偵查中之自白，作為上訴人有罪認定之基礎，惟該自白與事實不符。另本件出售人頭帳戶之被害人共一百二十人，並未被起訴，足證上訴人與前揭被害人相同，均係被溫華偉等人所騙。又本件與台灣彰化地方法院九十四年度訴字第一五六○號詐欺案件，具有連續犯之關係，係屬同一案件，依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，應為免訴判決之諭知，原審未予詳查，除認事用法顯有違誤外，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。③、李溪泉於原審時之證述乃係有利於上訴人，惟原審未予採納，徒以上訴人之自白為其判罪之依據。惟上訴人所坦認之罪，係指台灣高等法院台中分院九十五年度上訴字第二四四九號為上訴人無罪諭知之判決，並非本案。原審未察，單憑上訴人唯一之自白，遽爾科處上訴人罪刑，且未敘明為何不採納有利上訴人之證據，有判決理由不備之違法。④、原審未傳喚溫華偉及出售人頭帳戶之被害人一百二十人等到庭調查，俾明真相，同有應於審判期
日調查之證據未予調查之違誤等語。㈣、上訴人李文良（原名李丁炎）、李保慶上訴意旨略稱：上訴人等不認識本件詐騙集團主謀溫華偉等人，亦不曾見過面，上訴人等曾請求原審傳喚溫華偉等人及被害人到庭接受對質、詰問，然原審皆未予傳喚，有應於審判期日調查之證據未予調查等語。㈤、上訴人林宗宏、林正泳上訴意旨略稱：①、上訴人等僅係單純兼職工作，而在完全不知情之情況下，觸犯本件犯罪行為。而於第一審時，法官要求上訴人等作證證明李溪泉犯罪行為，以換得罰金或緩刑之諭知。同時並要求上訴人等於證詞表示對李溪泉供詞，存有懷疑態度。又第一審合議庭諭知上訴人等與檢察官行認罪協商，上訴人等亦接受認罪協商之方式，上訴人等既已配合第一審承審法官之要求，卻仍換得二年四個月之刑期，第一審法官所行之刑事訴訟程序，是否合乎情理法，不無疑問。且案經上訴人等上訴第二審，第二審法院又以上訴人等於第一審審理時，皆已認罪為由，仍判處上訴人等二年四個月之重刑，自屬違法。②、上訴人等於原審時，對於各該被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據之部分，均不予爭執，實係因於第一審審理中，法官告知上訴人等「審理過程均表示同意或沒意見即可，這樣即可獲得緩刑，重新做人之機會」云云，故上訴人等方不爭執上開傳聞證據之證據能力。懇請鈞院詳查，還給上訴人等一個公道。③、上訴人等均從事行動電話買賣或維修工作，並非以收購帳戶為常業。則上訴人等之本職既為行動電話買賣維修業，本即持有客戶委託維修之行動電話。然原審未予詳查，均將本案扣得之行動電話，列為犯罪所用或預備犯罪之物，顯有違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之幫助常業詐欺犯行，因而撤銷第一審為上訴人等科刑之判決，改判依刑法想像競合關係，仍論處上訴人等連續幫助以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪刑（其中李溪泉處有期徒刑四年、李明期處有期徒刑三年六月、李文良處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月、李明泉處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月、李保慶處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月、林宗宏、林正泳皆處有期徒刑一年十月），並為相關沒收之諭知。係以：上訴人等於警詢、偵查或第一審時之自白、原判決附件三編號1至150號及附件三之一所列證據、附件二序號一至六所示、附件二之一所示扣案證物等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人等於原審否認有本件原判決事實欄所載犯行
云云，其等辯詞不可採之理由，及證人即共同被告李溪泉、王憲仁、林正泳、林宗宏之證詞，係迴護上訴人等之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。原判決已於理由一詳敘上訴人等已自白渠等有購買人頭帳戶作為詐騙之用之犯行，另上訴人等均有以收取並交付人頭帳戶而幫助他人從事常業詐欺、恐嚇取財之犯罪認識與意欲所憑之證據及之理由。並就證人即共同被告王憲仁、林正泳、林宗宏於第一審時所證李溪泉確有告知渠等收受帳戶是作為節稅之用；證人即共同被告李溪泉證稱其有告知其他被告，伊收購帳戶係為大公司節稅之用等證詞。認與本案事實不符，顯均係迴護之詞，而不足為其他被告有利之認定依據。原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背經驗法則、論理法則，且事證可謂至為明確，原審縱未予傳訊證人溫華偉及人頭戶被害人一百二十人等到庭接受訊問，揆諸上開說明，亦無違誤。況除李溪泉外，其餘上訴人等於原審審判期日，經審判長詢問「尚有證據請求調查？」時，其等包括李溪泉之辯護人均答稱：「無。」（見原審卷㈡第一二八頁），且原判決亦就上訴人等前開調查證據之請求，認無再調查之必要，而於理由內予以敘明（見原判決第十一頁第十九至二十四行）。李溪泉上訴意旨②、李明期上訴意旨①、李明泉上訴意②至④、李文良、李保慶上訴意旨就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，均難認為已經具備第三審上訴之法定形式要件。㈡、李溪泉除於警詢坦承確為本件犯行，其自白筆錄亦載有「以上供述為其自由意識下所為之陳述」，並簽名捺印之外（見九十四年度偵字第一七八○一號卷第十三頁、第十六至二十頁、第二十五至二十六頁），並於檢察官偵訊時自白有本件原判決事實欄所載犯行，並就其於上開警詢自白，供述係出於自由意志所為（見同卷第二七三至二七四頁），則李溪泉上訴意旨①抗辯其警詢自白係警員以不正方法取得，並無證據能力云云，顯非依據卷內資料予以指摘。㈢、原判決於理由欄已詳敘李溪泉、李明期前所涉犯洗錢防制法案件，其中李溪泉部分，業經台灣士林地方法院以九十四年度訴緝字第六○號判處有期徒刑三年六月，嗣經原審以九十八
年度上訴字第三五五○號，本院九十九年度台上字第七一八號駁回上訴確定；李明期亦經原審以九十三年度上訴字第三六六號判決判處有期徒刑三年六月確定。惟上開二案實施犯罪之起初時間為八十七年間，而本案則自九十四年三月間起，兩者相隔甚久。且李溪泉、李明期於前後兩案實行犯罪手法不同，二者難認有同一案件關係。則本案李溪泉、李明期被訴犯罪事實，不為前案起訴及既判力效力所及。另李明泉涉犯本案犯行部分，因其前案（即台灣彰化地方法院九十四年度訴字第一五六○號詐欺案件），業經台灣高等法院台中分院以九十五年度上訴字第二四四九號判決李明泉無罪，即難認與本案有何裁判上一罪之關係，且其前案認定之犯罪時間為自九十三年十月上旬某日起至同年十一月四日止，本案李明泉參與犯罪之時間為自九十四年二月起，亦毫不相關（見原判決第十四頁第十七行至第十六頁第二十三行）。核原判決關於李溪泉、李明期及李明泉所涉本案並不為前案既判力效力所及之論述，並無違誤，則原審就渠等涉犯本案部分予以實體審理，即屬適法。李溪泉上訴意旨③、李明期、李明泉上訴意旨②指摘原判決未予明察云云，係就原判決已詳予敘明之事項，重行爭執，核非適法第三審上訴理由。㈣、按「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就本條各款所定事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。」刑事訴訟法第四百五十五條之二定有明文。是欲進行刑事訴訟法第七編之一所定之協商程序者，以檢察官聲請法院同意為要件，如檢察官未予聲請法院同意協商，難認該協商程序即已開啟。又「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。」同法第四十七條亦有明文。查，依第一審卷內資料顯示，本件檢察官並未聲請法院同意進行協商程序，亦無所指法院與檢察官允諾認罪協商之情事。而上訴人等及其辯護人雖陳稱希望檢察官能對罪名之適用及刑度之同意，與被告等進行協商（見第一審卷㈠第一一六頁）、檢察官雖亦陳稱「本案檢方原則上對於李溪泉涉案部分無協商之餘地，至於其他被告，由於本案事證明確，且有部分被告願意作認罪之陳述，請李溪泉以外之被告考慮是否作認罪之陳述。」等語（見同卷第一七八頁）。然檢察官嗣後既未聲請法院同意進行協商，則原審依刑事訴訟法所定通常審理程序為本件之審理，難認有何違誤。上訴人林宗宏、林正泳上訴意旨①指摘第一審所為之刑事訴訟程序違法云云，顯屬無稽。㈤、供犯罪所用或犯罪預備之物，沒收之。刑法第三十八條第一項第二款定有明文。查林宗宏
於警詢時供稱：就原判決附件二序號四所示扣案物，係其所有，用來收購人頭電話及人頭帳戶賣給台北的一名綽號「周的」（台語）（見九十四年度偵字第一七八○一號卷第七十八、七十九頁）。另就原判決附件二之一序號一、二所示之扣案物，係林宗宏與林正泳共同持有，該扣案物係用來收購人頭帳戶之用（見台南縣警察局九十五年七月十四日南縣警刑字第○九五一五○二四九三號函附林宗宏九十五年七月十三日二十一時四十分警詢筆錄第三至六頁、林正泳九十五年七月十三日二十二時二十五分警詢筆錄第三、四頁）。則原判決就上開供犯罪所用或犯罪預備之物，諭知沒收，即無違誤。林宗宏、林正泳上訴意旨③指摘原審將本案扣得之行動電話全予沒收，顯屬違法云云，自屬無稽。至上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、王憲仁部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人王憲仁因常業詐欺案件，不服原審判決，於一○○年五月十日提起上訴。惟其並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 秀 夫
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三十 日
Ｅ