最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四六六八號
上 訴 人 林茂隆
選任辯護人 陳佳瑤律師
楊貴森律師
趙元昊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一００年五月二十六日第二審更審判決（一００年度上更
㈠字第八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度
偵字第一二五六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人林茂隆基於營利之意圖，於民國九十六年五月間，在改制前台北縣板橋市（即新北市板橋區）附近，向姓名年籍不詳自稱「張文正」之成年男子，以不詳代價購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，於九十六年五月二十五日及同年五月三十日下午某時，先後二次前往台北市萬華區○○○路○段一三０巷四弄三十二號二樓呂建清住處，各以每包（均重約一．一公克）新台幣（下同）六千元代價，販賣海洛因予呂建清，合計販賣所得一萬二千元。嗣於九十六年六月六日下午五時三十分，經警持搜索票前往上址執行搜索，呂建清願主動供出海洛因來源而委請在場之蔡慶忠致電聯絡上訴人，詢問有無海洛因，及是否欲前往上址，經上訴人告以有海洛因，將前往上址之旨，警員黃志宏等人遂在現場埋伏，並於同日晚上七時十五分許上訴人抵達後，扣得其所有行動電話二支及與本案無關之海洛因一包（淨重一．八公克）等物，經警將上訴人解送台灣台北地方法院檢察署，復經該署法警自其隨身攜帶之皮包內，扣得其所有與本案無關含海洛因成分之白色粉末一包（淨重０．０七公克）、三包（一包量微無法秤重，另二包合計淨重一．一七公克）及其他物品等情。因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（二罪）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應行調查之證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決以呂建清證稱曾於九十六年五月二十五日、五月三十日共二次向上訴人購買海洛因，並以呂建清自陳其為油漆工，一天工資為二千元至二千三百元，呂建清所稱其將海洛因摻入香煙內吸食，每日吸食四、五支，每支香煙價格約一千元，每日吸食花費五千元，顯然入不敷出，是否屬實，誠屬可疑；參以呂建清為警在上址扣得其所有白色粉末五包（合計淨重一五．八九公克）經送法務部調查局鑑定，因海洛因量微，依該局
例行定量分析無法檢驗出其純度值，顯見呂建清購入海洛因後，已大量加糖稀釋；衡以一般施用毒品之人，通常會在毒品已用盡或即將用盡時，始會再度購買毒品，避免存量過多泛潮無法施用，或無法配合所需，故依呂建清所稱前後二次向上訴人購入海洛因之數量及頻率計算，顯然呂建清於案發時以六千元購入約一．一公克之海洛因，因已大量加糖稀釋至少約可供五日以上施用，是呂建清於九十六年六月六日下午五時五十分許，為警採尿驗出有海洛因陽性反應，其所施用之海洛因應係於九十六年五月三十日向上訴人購入；又施用海洛因一般可檢出之時間為服用後二至四天，有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十二年三月十日管檢字第０九二０００一四九五號函可參，堪認呂建清在九十六年六月六日下午經警採尿前之二至四天內有施用海洛因之情；又呂建清謂其於九十六年六月六日下午有施用海洛因，果真如此，何以其於翌（七）日凌晨二時四十一分開始製作警詢筆錄時，偶有流鼻水聲音疑似毒癮發作情形，顯然所陳與事實不符；是呂建清上開採尿送驗結果，自可作為其證述向上訴人購買海洛因之補強證據，上訴人雖始終否認有何販賣海洛因之犯行，仍依憑呂建清之證述而論斷上訴人有上開犯行云云（原判決第七、八頁）。然呂建清上述所陳，究僅屬其片面之供述，而其於警詢時即自陳其係將海洛因摻入香煙內吸食，每日吸食四、五支，每支香煙價格約一千元，每日吸食花費五千元，最後一次吸食是九十六年六月六日十六時許等語（偵查卷第十六頁）。另台灣台北地方法院九十六年度訴字第一三四二號判決認定呂建清施用海洛因之時間為九十六年六月六日下午經警採尿前二十六時內某時，有該判決書可按（九十六年度毒偵字第一八九六號偵查卷第九至十一頁）。呂建清既已坦承施用海洛因等情不諱，其被查獲之五包海洛因復含量極微，鑑定機關尚且無法驗出毒品純度值，則呂建清對其施用海洛因之頻率及最後一次施用之時間，是否有必要故為不實之陳述，即非無疑。原判決未詳實說明憑何證據或經由何調查，而足以認呂建清所言施用海洛因之頻率及最後一次施用之時間確係不實，遽為上開推論而為不利於上訴人之論斷，其審理猶有未盡，致上訴人仍得據以指摘，自屬無從維持。㈡、原判決另以上訴人雖未被扣得磅秤及大量分裝袋，然本案僅查扣上訴人隨身攜帶之物品，並未搜索上訴人住處，此由卷附搜索扣押筆錄可知云云（偵查卷第二十七、二十八頁），自難因此遽認上訴人無販賣海洛因犯行（原判決第十一頁）。惟上訴人及其辯護人於原審一再抗辯警方曾前往上訴人位於新北市○○區○○街十五號六樓住處進行搜索，並未查獲任何毒品及電子磅秤等有關販賣毒品之物，有原審一００年五月五日審判程序筆錄及刑事辯護狀可稽（原審更㈠卷第九十二頁倒數第六行以下、第一百十八頁反面倒數第一、二
行）。究竟實情為何？原審未予調查釐清，對於上訴人及其辯護人前述抗辯，亦未於判決理由予以指駁，逕認警方並未搜索上訴人住處，而為上開論斷，於法亦有未洽。㈢、原判決以呂建清於偵查中及第一審審理時之部分證述，核與上訴人供稱：呂建清有叫伊幫他「轉」，「轉」就是去跟人家買，人家沒有，請人家幫忙調的意思，也就是「調」的意思；伊幫別人轉，拿一點起來自己吸食等語，大致相符，資為認定上訴人有前揭犯行之主要論據。而依相關筆錄記載，上訴人先於偵查中陳稱：「（你這些毒品是否自己吸也兼販賣？）我沒有賣，是朋友建清打電話叫我去他那邊，叫我幫他轉。」、「（警察扣到的小型分裝袋是否要賣毒品用的？）不是，我自己要施用，我是幫別人轉，拿一點起來自己吸食。」（偵查卷第六十六頁）；嗣於第一審審理時供稱：「我沒有幫別人轉，當時是希望交保才這樣說。幫別人轉的意思就是我跟別人買，再請別人幫我轉。」、「（什麼叫轉？）我去跟人家買，人家沒有，請人家幫我調的意思。」（第一審訴緝卷第一七九頁）。上開各別的答詢內容，就上訴人是否曾於前述時地販賣海洛因予呂建清二次之待證事實而言，並非連貫之陳述，如何與呂建清之供述相互印證，而足以認定上訴人確有前揭犯行，原判決未於理由內為必要之說明，併有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 張 春 福
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十六 日
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