最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四六三五號
上 訴 人 洪禎蓮
選任辯護人 汪團森律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十九年五月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第二０三
號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第四二
三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人洪禎蓮有如其事實欄所載之圖利容留性交犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱未媒介或容留女子從事性交易，小姐於包廂內所為，其均不知情，乃遭警陷害教唆云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑。上訴意旨略以：㈠、證人UTAMI INDAH SRI（以下稱阿咪）、WIDYAWATI（以下稱瓦蒂）、MAYA（以下稱瑪雅）三人於警詢及偵查之陳述不具證據能力，原判決依據刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，認定該警詢陳述具證據能力，侵害上訴人訴訟上之防禦權；原判決認定犯罪時間始自民國九十八年七月中旬，與所採納之證據不相適合，又認定係其引介女子為營利性交易，亦與卷附台灣苗栗地方法院核發之搜索票記載被搜索人為洪Ｏ宗，而非上訴人不合，有證據上理由矛盾之違法。㈡、證人蘇Ｏ暉證述前後不一，與謝Ｏ興就性交易部分之證詞亦不相符，採證違法；扣案坐檯表與本案無涉，原判決諭知沒收 ，難謂適法；原審未向中華電信、遠傳電信股份有限公司函 查相關電話之通聯紀錄，復未傳喚「0000000000」號行動電 話之所有人林Ｏ文，以釐清上訴人所辯是否屬實，有應於審 判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：㈠、犯罪事 實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之 職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指 為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究 竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則
，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實 之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符 或矛盾，即認其全部均不可採。本件原判決已敘明依憑上訴 人供承有於所載時間、地址經營小吃店，媒介小姐與不特定 男子坐檯陪酒等供詞，證人阿咪、瓦蒂、瑪雅、謝Ｏ興、蘇 Ｏ暉等分別於警詢、偵審之證詞，佐以卷附相關之扣押物品 清單、扣押物品目錄表、坐檯表、現場搜索照片等證據資料 ，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由 ，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，證人謝Ｏ興、蘇Ｏ暉 於審理時指稱第一次交錢認知之目的等證詞，如何無違常情 ，於理由內為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，而 為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理 法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指 為違法。原判決既已敍明採納證人謝Ｏ興、蘇Ｏ暉不利於上 訴人之證言之理由，縱未同時說明渠等之其他供述如何不足 採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結 果，尚非理由不備。稽之卷證，上訴人固於九十八年十月二 日曾具狀第一審法院聲請傳喚證人阿咪、瓦蒂、瑪雅，惟依 據第一審筆錄之記載，受命法官於同年月十五日準備程序期 日，踐行曉諭為證據調查之聲請，及案件暨證據之爭點調查 時，上訴人僅表示聲請傳喚證人謝Ｏ興、蘇Ｏ暉及另一不詳 之警員，以釐清主張遭警陷害經營圖利性交易之待證事項（ 見第一審卷第二三、二四、二六頁），且對受命法官諭知於 同年十一月三日之審判期日進行上揭證人調查之次序時，亦 表示無意見（同上卷第二六頁），是以縱證人阿咪、瓦蒂、 瑪雅等三人於同年十月六日及二十二日因先後遭警遣返出境 ，致其後於原審有客觀上已無法傳喚到庭詰問之情形，難謂 可歸責於法院之事由所造成，原判決因而敘明證人阿咪、瓦 蒂、瑪雅均已於法院審理前先後返回印尼，迄未再入境，有 滯留國外或所在不明而無法傳喚之情形，而其等警詢之陳述 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑 事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，認具證據能力， 而偵查中所陳，業經其等具結，且無顯不可信之情況，依同 法第一百五十九條之一第二項之規定亦得採為證據之理由， 經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違 。原判決關於本件犯罪時間始期之認定，核與上訴人於偵查 中供承九十八年七月中旬即斷斷續續經營熟客，證人阿咪同 證稱第一次為上載時間等旨相符（見偵查卷第六六、六八頁 ），無與卷證資料不相適合之違法。原判決已說明卷附坐檯 表宣告沒收之理由，無違法可言，再上訴人於警詢及偵查時
已供承遭搜索之處所實際由其經營，洪Ｏ宗僅其同戶籍之朋 友（同上卷第十、十二頁、第六八頁），縱卷附搜索票所載 之受搜索人為洪Ｏ宗，惟搜索之處所既無違誤，上訴人復始 終在場並簽名，因而查獲之證物難謂違法。㈡、所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之意思，純因司法警察之設計教唆， 始萌生犯意，進而實行犯罪行為者而言。本件原判決以警員 蘇Ｏ暉因民眾檢舉上訴人經營之小吃部涉妨害風化之嫌，乃 喬裝為客人協同證人謝Ｏ興前往店內，不須經任何說明，上 訴人即向蘇Ｏ暉說明店內消費方式，並提供代叫小姐之服務 ，其後便有阿咪、瓦蒂、瑪雅等女子進入包廂提供脫衣陪酒 之服務，因認上訴人於遭警查緝之前即經營該店，媒介容留 女子與男客從事性交易，警員喬裝男客至店內消費之偵查作 為，並非陷害教唆，已於理由內闡述明確，所為論斷與經驗 法則及論理法則俱屬無違，其法則之適用，洵無違誤。㈢、 刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。原判決已敘明相關行動電話之通聯紀錄如 何無從為有利於上訴人之認定，原審未為無益之調查，不能 指為違法。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實 為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決 後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。 稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均 未聲請傳喚林博文（見原審卷第六十頁、第八十三頁以下各 筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有無 其他證據提出或請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「沒 有」（同上卷第八五頁）。上訴人於上訴本院時，始主張原 審有此部分證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而 為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行 使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為 單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭 辯，俱非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認上訴人 之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十四 日
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