最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四六二八號
上 訴 人 陳劍清
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上 訴 人 張聖政
選任辯護人 許文彬律師
林如君律師
上 訴 人 林才鑒
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年七月二十九日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第九
四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二
五四六七號，八十八年度偵字第一一一四號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於流浪犬中途之家工程林才鑒違反水土保持法及山坡地保育利用條例部分，暨陳劍清、張聖政部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（林才鑒關於流浪犬中途之家工程違反水土保持法及山坡地保育利用條例，暨陳劍清、張盛政）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳劍清、張聖政部分之判決，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重改判分別論處陳劍清、張聖政共同對於主管之事務，明知違背法令，直接及間接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益各罪刑（陳劍清處有期徒刑五年二月，張聖政處有期徒刑五年，各併諭知禠奪公權四年），及撤銷第一審關於流浪犬中途之家工程林才鑒違反水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項不另諭知無罪部分之判決，改判論處林才鑒共同違反水土保持義務人於山坡地內從事開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主關機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑（處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，併為易科罰金折算標準之諭知），固非無見。
惟查：㈠科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決理由謂陳劍清自始即編列「深坑鄉違規車輛拖吊停車場工程」（下稱拖吊場工程）之工地要以棄土夯實，而工程款之「借方夯實」底價以新台幣（下同）「負四十一元」編列，甚至該工程停工期間亦出具證明，使林才鑒承攬
「自在新境」新建大樓地下室土方開挖棄運工程（下稱自在新境工程）之棄土形式上得以堆置等語（見原判決第二九頁倒數第五至末行），似認陳劍清自「拖吊場工程」編列預算時即有圖利林才鑒將「自在新境工程」之棄土回填「拖吊場工程」之犯意。然同案被告丁富義（原審上訴審判決無罪確定）於民國八十五年八月九日由簽請「拖吊場工程」委外設計監造，經比價後，於同年月二十日委請富海工程設計顧問有限公司設計規劃，設計師葉為恭原將「借方夯實」項次編列為正數，然實際發包之工程預算書「借方夯實（含借土填方）」項次係編列數量「二萬零八百三十立方公尺」、單價「負四十一」、複價「負八十五萬四千零三十」，工程預算為五十萬元以下等情，有原審向深坑鄉公所調取之「深坑鄉違規拖吊停車場」工程卷宗影本二宗在卷可按。而「拖吊場工程」借方夯實編列「負數」係經由被告陳劍清、同案被告丁富義、設計人員葉為恭之討論而得之等情，亦為被告陳劍清所是認（見法務部調查局台北市調查處〔下稱調查處〕卷 (二) 第九頁反面至第十一頁），核與證人丁富義、葉為恭於調查處所為之陳述大致相符（見調查處卷 (一)第二二頁；調查處卷 (二)第七頁）。如果無訛，上開「拖吊場工程」之得標廠商依約填土後，須自行向填土之人收取費用，不得再向業主深坑鄉公所收取填土之工程款，對得標廠商自屬不利，而深坑鄉公所反而可以減少支出，且陳劍清僅係主持督導該工程發包，就廠商所回填之土方來源，是否符合相關棄土之規定，亦非其職務範圍內事項，能否逕以陳劍清在「拖吊場工程」編列「借方夯實」項次為負數之情節，及得標廠商嗣將工程中土方回填工程之部分另轉包予他人，即認陳劍清圖利得標廠商林才鑒將工程廢土回填「拖吊場工程」，尚有疑義。原判決就陳劍清所辯「拖吊場工程」係屬臨時性之工程，採不開挖原有土石之原則委外設計。但伊因深坑鄉公所財源短缺，且認包商實際上就回填土方應有另向他人收費之情形，為免包商雙重收費獲利，故與設計師研擬就此一工程項目之預算採倒扣方式設計云云及上開證據，為何不足採信，並未敘明其取捨及判斷之理由，且因關係陳劍清有無圖利犯意之判斷，自有再加調查、審認之必要，遽認陳劍清此部分圖利罪責，自非適法。㈡陳劍清辯稱「深坑鄉流浪犬中途之家工程」（下稱中途之家工程）因廖克榮一再延誤本件工程，遲至八十六年二月間因代理鄉長告稱基於年度預算會計作業之考量，倘本件工程未於八十六會計年度（八十五年七月一日至八十六年六月三十日）內完成招標，縣政府補助款將遭收回，我方責成張聖政接辦，待其完成委外設計事宜簽審預算後，已是八十六年六月初，若再依建築法令規定辦理變更地目編訂為特定事業目的用地後申請建築執照，勢必無法於八十六年會計年度執行完畢，況本件工程建造執照之核發
單位係深坑鄉，在上述因素之下，遂由被告張聖政簽報先依設計圖說發包施工，日後再補發建造執照，此並獲得代理鄉長及各會辦單位同意云云。倘若非虛，該「中途之家工程」之規劃似已延誤，事關該工程之縣政府補助款是否遭收回，而陳劍清於八十年二月間將該工程交由張聖政辦理，經公開招標後，由金陽營造有限公司（下稱金陽公司，負責人高金輝）於八十六年六月四日得標施工，亦為陳劍清所不否認，並經高金輝證述在卷，復有開工報告、完工報告可稽。如果無誤，陳劍清所辯似非全然無據，且「中途之家工程」係採公開招標方式，究竟何人得標，於開標前尚難得知，陳劍清就林才鑒將其承攬「自在新境工程」及「停車場工程」二案之填方整地部分，以一百七十萬元轉包予陳明哲，及高金輝獲得陳明哲支付之土尾費二十萬元等情，是否為陳劍清、張聖政二人事先所知情？如係否定，能否謂陳劍清、張聖政對該部分有圖利之犯意，原判決就此並未詳加審認，及說明其所憑之依據，難謂適法。㈢原判決理由謂八十六年八月三日「中途之家工程」完工前，由金陽公司所埋設充作化糞池之空心水泥管，於八十七年五月十二日主管機關會勘時尚未裸露於地表，但原審於九十一年八月二十七日履勘現場時已有裸露，已有土壤沖蝕情事，當已造成地表或地下水源涵養之功能破壞等情（見原判決第二七頁第二三至二七行、第二八頁第十三至十六行）。似認「中途之家工程」完工後，所埋設充作化糞池之空心水泥管，於八十七年五月十二日尚未裸露於地表，嗣於九十一年八月二十七日履勘現場時，因已有裸露，而認造成水土流失。惟張聖政否認現場有水土流失情形，辯稱第一審法官於九十一年八月二十七日會勘時，土壤及水管會有裸露情形，係調查處及台北縣政府人員於八十四年四月十七日、二十一日兩度會勘現場開挖化糞池所致云云。卷查台北市調查處、台北縣政府、深坑鄉公所、金陽公司於八十七年四月十九、二十日會勘「中途之家工程」之會勘紀錄，已載明現場開挖化糞池，發現相疊為高度一百二十公分深水槽二座，形成三座水槽鄰接等情（見台北市調查處深坑鄉流浪犬中途之家工程卷一第九一至九四頁），證人即台北市調查處調查員蘇子鍔於原審更一審亦證稱：（化糞池）是會勘當天挖的云云（見原審更一審卷第二五四至二五五頁）。張聖政所辯似非全然無據。原判決對張聖政上開辯解，並未詳細查明是否可信，亦未說明其不採之理由，遽為張聖政不利之認定，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。㈣原判決固論上訴人等三人共犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪，然對上訴人等此部分有如何犯意聯絡及行為分擔等與犯罪構成要件有關之事實，則未翔實記載認定，並說明其憑以認定之證據及理由，亦難謂適法。㈤原判決理由謂陳劍清、張聖政二人均「明知」申辦本件「深坑鄉流浪犬中途之
家」工程，需擬具水土保持計畫書，其等未先擬具水土保持計畫書，即委由不知情之包商高金輝僱工開挖整地，致生水土流失，應負水土保持法第三十三條第三項前段之罪等情。然陳劍清辯稱：深坑鄉轄內土地百分之九十以上皆屬山坡地，以往發包整修、興建道路等工程從未發生因未辦理水土保持工作而遭主管機關或其他機關糾正之情形，故歷年來工務承辦人均不知曉有山坡地水土保持計畫之問題，伊到任後亦未就山坡地開發之相關法令特加注意，且深坑鄉公所建設課編制上人員有限，每人均同時督辦多項工程，伊並需負責各項行政事宜，無法事必躬親，在爭取時效之情況下，因此疏未注意鄉有土地係山坡地保育區，需先做好水土保持之問題云云；張聖政辯稱：伊不知山坡地應先擬具水土保持計畫報請主管機關核准，且本件「中途之家工程」既經專業設計公司設計完成圖說，一切施工均應符合法令之規定，故認無須申請建築執照，亦疏未注意山坡地保育利用條例有關水土保持之問題等語。而台北縣政府九十一年八月八日北府農山字第０九一０四七三六四二號函亦稱：「深坑鄉公所就所有法定山坡地欲行開發使用，截至八十六年間止，本府農業局現登資料尚無相關核定之水土保持計畫」等語（見第一審卷二第十一、一四四頁）。果爾，陳劍清、張聖政所辯，亦非全然無憑，原判決就陳劍清、張聖政此部分之辯解及上開有利之證據，為何不足採信，並未說明其取捨及判斷之理由，因關係此部分渠等有無犯罪之直接故意之判斷，遽為上訴人等不利之論斷，自有理由不備之違法。㈥原判決認張聖政僅自八十六年二月起始承辦「中途之家工程」等情，如果無訛，似認張聖政並未參與「停車場工程」，則其是否得知陳劍清係為林才鑒順利棄置「自在新境工程」棄土而令其承辦「中途之家工程」？不無疑義，原審未詳加認定，並說明其所憑之依據，亦有未洽。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳劍清、張聖政部分及林才鑒關於流浪犬中途之家工程違反水土保持法及山坡地保育利用條例部分，均仍有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（林才鑒行使偽造私文書）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件林才鑒上訴意旨略稱：㈠原判決依證人丁富義及共同被告陳劍清之證述，認定財源土木包工業、勝昌土木包工業確有參與「拖吊場工程」比價之事實。惟於理由中又謂前揭二包工
業並未參與比價，係伊偽造上開二土木包工業之包商估價單私文書，持以行使交由深坑鄉公所比價而得標等情，理由顯有矛盾。㈡丁富義證稱其有通知伊之和強土木包工業及上開二包工業前往投標云云，已為原審所採信，且二家包工業者之負責人劉雙財、劉福康於法院審理時亦均證稱其等有派人前往投標云云，則二家包工業者接獲通知後派人前往參與投標乃事理之常，原判決竟捨此常理而採信劉雙財、劉福康於偵查中否認參與投標之不實證詞，有違經驗法則並有理由矛盾之違誤。㈢原判決認伊先於八十五年間承攬鴻基公司「自在新境」地下室開挖廢土棄運工作，為使該土方有棄運場所，故行使前開偽造包商估價單私文書，而於「八十五年九月十日」標得「深坑鄉違規車輛拖吊停車場工程」，並於「八十五年十一月二十日」將「自在新境」地下室土方挖掘棄運及「深坑鄉違規車輛拖吊停車場工程」二案中填方整地部分以一百七十萬元轉包予陳明哲等情。然原判決理由又謂伊於「八十五年十二月二十六日」前尚未取得「自在新境」地下室開挖工作，或伊於「八十五年十一月間」已與鴻基公司談妥上開工程等情，就伊是否為使「自在新境」地下室開挖棄運工作所挖取之土方有棄運場所，進而行使前開偽造包商估價單私文書，關於伊承攬「自在新境」地下室開挖棄運工作之時點，事實及理由前後矛盾云云。惟查，原判決依憑林才鑒不利於己之部分供述，證人丁富義、許宏昌之證詞，招商比價簽呈、估價單影本、工程合約書、台北縣深坑鄉公所八十九年七月二十六日八九北縣深建字第六五０四號函及所附「深坑鄉公所八十四年迄今營繕工程統計表」等證據，資以認定林才鑒有原判決事實欄二所記載之行使偽造私文書部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於論處林才鑒行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑部分之判決，依想像競合犯之規定，從一重改判仍論處林才鑒行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，併為易科罰金折算標準及從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於林才鑒辯稱：「拖吊場工程」採比價方式發包，伊與財源土木包工業、勝昌土木包工業分別前往深坑鄉公所領取估價單比價，且均有參加比價，伊並無偽造估價單云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：財源土木包工業負責人劉雙財、勝昌土木包工業負責人劉福康於法務部調查局台北市調查處調查中均已證稱其等未曾承包、投標過深坑鄉公所之工程，亦未曾去過深坑鄉公所，本件該包工業之估價單，並非其等投遞，更未借牌參與「拖吊場工程」之比價投標。林才鑒曾借其等印章，作為同業保證。不知林才鑒用於投標上開工程云云，與林才鑒所供伊曾借用劉雙財、劉福康之印章云云相符
，且劉雙財、劉福康確未參與過深坑鄉之工程，足認劉雙財、劉福康上開證詞為可採。劉雙財、劉福康雖於偵查、第一審或原審翻異其供，然其等歷次所述不一，且不可能於台北市調查處詢問後，仍未逕行查明，致其二人於法院審理時所述仍有矛盾，無非事後袒護林才鑒之詞，並不可採。況劉雙財、劉福康於台北市調查處為第一次陳述時，尚無誣指他人冒名偽造私文書之動機，所述自為可採各等語甚詳。又公訴意旨另以：陳劍清於主管呈辦「拖吊場工程」時，有因林才鑒轉包工程予陳明哲在台北縣深坑鄉○○○○○路新埤內小段五０、七六號山坡地上傾倒工程廢棄土，因土方回填過多，致生水土流失之情形，因認林才鑒所為，亦涉犯水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項罪嫌等語（見原判決第三五頁之四、㈠）。經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，為裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌證人丁富義雖證稱曾通知財源土木包工業、勝昌土木包工業參與比價，然上開二包工業確未參與比價，認係林才鑒行使偽造估價單，據此認定林才鑒有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決理由謂丁富義與陳劍清之證述一致，係指比價三家廠商之名單及電話係陳劍清所交付等情，並非採信丁富義所述其曾打電話通知三家廠商參與比價。原判決認財源土木包工業、勝昌土木包工業並未參與比價，尚與經驗法則無違。至原判決認林才鑒於「八十五年十一月間」取得「自在新境」之工程，「八十六年二月間」知悉其以鴻基公司之土方可資棄運，「八十五年十一月二十日」將「自在新境工程」及「拖吊場工程」之填方整地轉包予陳明哲，「八十五年十二月二十六日」尚未取得「自在新境工程」等情，係分別指稱林才鑒與鴻基公司洽談「自在新境工程」，實際提出估價單之時間，並依憑林才鑒之供述及估價單之記載，與一般承攬工程有洽談及簽約過程並無不同，雖敘述稍有不清，但尚難謂為矛盾。林才鑒上訴意旨所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認林才鑒
關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 宋 明 中
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十五 日
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