最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四五九六號
上 訴 人 林承翰
選任辯護人 葉志飛律師
孫治平律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○○年六月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第
三一○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字
第一八五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人林承翰販賣第二級毒品二罪皆累犯各罪刑（均處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決業已敘明：上訴人雖聲請傳訊證人黃國書，以證明上訴人每次帶朋友向黃國書拿第二級毒品甲基安非他命時，都有跟黃國書說是幫朋友拿一節，然上訴人所為毒品來源之供述為黃國書部分，難以認定與本案犯罪有關連性，是無再行調查之必要等由明確，上訴意旨此部分未依卷內資料所為之指摘，自非上訴第三審之合法理由。又有罪判決關於犯罪時間、地點、數量之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料為此記載已達於可得而確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即無違法可言。原判決附表一編號一部分，雖因囿於證人蘇育德記憶有限，而未能依其供述查知，並明確記載上訴人販賣甲基安非他命之詳細數量，但無礙於上訴人犯罪個別性之辨別，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就蘇育德於警詢之陳述，不得作為證據，以及蘇育德分別於偵查、第一審、原審時之證詞，何者可採，何者不足採取；以及上訴人辯解：證人吳政展於第一審作證時就購買次數及上訴人是否販賣毒品之核心問題，均答以忘記了，且與警詢時並不相符，顯然不足
採信云云，並非可採；採用吳政展於警詢、偵查、第一審時之證詞，與卷附通訊監察譯文，認定上訴人販賣第二級毒品予吳政展之次數、數量、金額；以上訴人辯解應有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，並無為自己意圖營利而販賣云云，均不足取；認上訴人所販賣者為甲基安非他命，均已詳敘其取捨證據之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，並無所指理由矛盾、不備與適用法則不當之違法情形存在。再上訴人於原審並未聲請調查或訊問：是否有另一個「阿嘟」存在；與吳政展交易毒品者是否為上訴人；上訴人與蘇育德之民國九十九年六月四日通訊後，尚有上訴人與黃國書、蘇育德之通訊；蘇育德之檢察官偵查筆錄有無漏載等情，且於原審之審理期日對通訊監察譯文陳稱無意見，則原審未為調查訊問，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。至於原判決第十二頁，係引述台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二四九四九號被告黃國書起訴書之記載，說明上訴人指證黃國書在九十九年六月十六日、八月十八日各轉讓一次甲基安非他命予上訴人，而其中之八月十八日，雖係六月十四日之誤引，然仍與原判決認定「核與本案被告所涉如附表一所示之犯罪時間有間，均在本案犯罪時間之後十日以上」等情相符，因不影響判決本旨，自應予更正，不得執為第三審上訴之適法理由。另刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，至於科刑時應依刑法第五十七條審酌該法條所列舉之犯罪情狀，然於據上論結欄，則毋庸引用該法條，且茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已說明量刑審酌之理由，要難指摘為不當。且證據如與待證事實不具關聯性者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。原審經綜合判斷證據調查之結果，認定上訴人辯解：毒品是黃國書拿給蘇育德的，蘇育德就把新台幣五百元交給黃國書云云，係不可採，而檢察官並未以黃國書於九十九年八月十九日之警詢筆錄為證據，上訴人於原審復未聲請調查該項證據，是原審縱未於審理期日提示該文書，仍於原判決認定上訴人犯行之論證不生影響，且此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十九 日
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